3.1.2. Публичный договор

Правовые нормы о публичном договоре являются новеллой ГК РФ и не были знакомы как ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., так и ГК РСФСР 1964 г.

Законодательное определение рассматриваемого понятия дано в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, в силу которого под публичным договором разумеется договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенное определение со времени принятия ГК РФ получило достаточно широкое и детальное исследование на страницах цивилистической литературы, при этом в целом авторами отмечается неудачность его трактовки и наличие в нем существенных недостатков*(274).

В частности, критика законодательного определения понятия публичного договора производится главным образом по следующим основным направлениям.

Во-первых, в названном определении публичным договором признается уже заключенный договор, в то время как правовое регулирование публичного договора рассчитано в том числе и на порядок его заключения*(275).

Справедливость такого замечания сомнений не вызывает, поскольку одной из главных юридических гарантий субъекта, имеющего намерение приобрести товары, заказать работы или услуги, является предоставленное ему одностороннее право требовать заключения публичного договора в случае необоснованного уклонения другой стороны от его заключения (абз.

Во-вторых, критике подвергается упоминание в определении публичного договора, данном в абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, только о коммерческих организациях*(276).

Однако необходимо полностью согласиться с М.И. Брагинским, который, принимая во внимание содержание п. 3 ст. 23 ГК РФ, совершенно верно замечает, что "применительно к ст. 426 ГК РФ приведенное понятие "коммерческая организация" охватывает также предпринимательскую деятельность граждан"*(277). В этой связи никаких фактических и юридических оснований полагать, что, исходя из абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, режим публичного договора не распространяется на индивидуальных предпринимателей, не имеется.

Что касается некоммерческих организаций, которые при определенных условиях также могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора (в частности, если такая деятельность служит достижению уставных целей некоммерческой организации и соответствует этим целям - абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ), то прямое исключение их из числа соответствующих субъектов публичного договора, как представляется, действительно, ничем не оправдано. Осуществляя предпринимательскую деятельность с соблюдением установленных законодательством условий, некоммерческие организации в части этой деятельности должны признаваться такими же профессиональными участниками имущественных отношений, как и "чистые коммерсанты" (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели). Следует также учитывать, что законодатель, устанавливая специальные правила в области предпринимательства, исходит именно из природы и содержания соответствующих отношений, которые в первую очередь обусловлены характером деятельности субъектов гражданского права, а не их личностью.

Естественно, что основная масса публичных договоров могут быть заключены лишь коммерческими организациями. К числу таких публичных договоров относятся договор энергоснабжения (п. 1 ст. 539 ГК РФ), договор перевозки транспортом общего пользования (абз. 1 п. 1 ст. 789 ГК РФ), договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (п. 1 ст. 834 ГК РФ), договор банковского счета (п. 2 ст. 846 ГК РФ), договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (абз. 2 п. 1 ст. 907, п. 1 ст. 908 ГК РФ), договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (п. 1 ст. 919 ГК РФ), договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК РФ). Однако нельзя отрицать того очевидного обстоятельства, что в ряде публичных договоров на обязанной стороне могут выступать и некоммерческие организации.

К сожалению, рассматриваемый недостаток законодательного определения публичного договора невозможно устранить путем расширительного толкования абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ, поскольку указанная правовая норма представляет собой изъятие из принципа свободы договора, а поэтому по своему характеру является исключительной.

Пытаясь несколько смягчить свою неточность, допущенную при принятии части первой ГК РФ, законодатель в правовых нормах, специально посвященных договорам розничной купли-продажи (п. 1 ст. 492 ГК РФ), проката (абз. 1 п.

Так, на основе анализа законоположений о публичном договоре бытового подряда Е.А. Мищенко отмечал, что "в отличие от общей нормы о публичном договоре, называющей в качестве обязанного субъекта коммерческую организацию, специальные нормы, регулирующие бытовой подряд, в качестве подрядчика называют организацию независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуального предпринимателя, выполняющего работы и оказывающего услуги по возмездному договору"*(278).

Однако, учитывая, что абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ содержит общую и институтообразующую норму, именно в нем должно указываться на то, что в качестве обязанных субъектов публичного договора в принципе могут выступать все лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. И лишь в специальных нормах, посвященных отдельным видам публичных договоров, в силу специфики последних их обязанными субъектами должны называться лишь коммерческие организации - профессиональные участники соответствующей сферы рынка товаров, работ или услуг*(279).

В-третьих, справедливо подчеркивается и неудачность использованной в законодательном определении понятия публичного договора формулировки "по характеру своей деятельности должна осуществлять"*(280).

На самом деле, в каких именно случаях субъект рынка становится обязанным совершать с потребителями предлагаемых им товаров, работ или услуг сделки, на которые будет распространяться правовой режим публичных договоров? Однозначного ответа на данный вопрос действующая редакция абз.

Одного простого указания на публичный характер соответствующей предпринимательской деятельности*(281) здесь явно недостаточно, поскольку сам термин "публичный" однозначного правового значения не имеет. Поэтому характеристика предпринимательской деятельности обязанных субъектов через категорию "публичный" помимо чисто теоретических недостатков способна повлечь за собой серьезные отклонения в практике применения института публичных договоров, причем как в сторону неоправданного сужения круга этих договоров, так и в сторону его чрезмерного расширения.

Вместе с тем обращает на себя внимание одна важная деталь используемой законодателем в ГК РФ техники: в специальных статьях, посвященных отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что данный договор является публичным. Означает ли это, что перечень публичных договоров носит замкнутый характер, и к их числу можно отнести лишь договоры, прямо называемые в качестве публичных ГК РФ и иными правовыми актами?

Думается, что на данный вопрос можно ответить только отрицательно. Дело в том, что ограничить принцип свободы договора в части предоставления сторонам права заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), объективно невозможно, поскольку именно этой его составляющей обеспечивается существование и развитие нормальных имущественных отношений. А коль скоро так, то стороны всегда могут заключить непоименованный договор, который вместе с тем будет отвечать всем признакам публичного.

В юридической литературе основаниями обязанности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг посредством заключения публичного договора предлагалось считать закон, иные правовые акты, выданное государственными органами разрешение (лицензию), учредительные документы, договор с государственными и муниципальными органами*(282), а также публичную оферту*(283).

Что касается закона и иных правовых актов, то возможность признания их основаниями обязанности лица осуществлять предпринимательскую деятельность посредством заключения публичных договоров представляется очевидной: именно из прямого указания нормативного правового акта такая обязанность главным образом и следует.

Например, в силу абз.

Нормативными актами предусмотрены и обязанности заключить публичные договоры для субъекта естественной монополии (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях"*(284)), а также для банка (п. 2 ст. 846 ГК РФ).

Выдача разрешения (лицензии), безусловно, выступает юридическим фактом, с которым закон связывает наличие у субъекта права на соответствующий вид предпринимательской деятельности, а следовательно, и обязанности совершать в ходе ее осуществления публичные договоры.

Так, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 846 ГК РФ банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено в том числе выданным ему разрешением (лицензией).

Однако разрешение (лицензия) само по себе, без особого указания на этот счет в нормативном акте, не может служить достаточным основанием для возложения на субъекта обязанности заключать публичные договоры. В противном случае у органа, выдающего разрешения (лицензии), следовало бы признать наличие правотворческой функции, причем проявляемой всякий раз, когда такое разрешение (лицензия) им выдается. Поэтому обязанность лица, получившего лицензию на осуществление соответствующей предпринимательской деятельности, по заключению публичных договоров в конечном счете следует из указаний нормативного акта (закона), предусматривающего выдачу такой лицензии. По этой причине новая редакция п. 1 ст. 789 ГК РФ больше не содержит ссылку на то, что обязанность коммерческой организации осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица может вытекать из выданного этой организации разрешения (лицензии).

Нельзя признать основанием обязанности лица осуществлять свою предпринимательскую деятельность публично и некий договор с государственными (муниципальными) органами. Принципиальным здесь является то обстоятельство, что наличие либо отсутствие такого договора юридически совершенно иррелевантно для обязанности субъекта заключать публичные договоры. На самом деле, если закон (иной правовой акт) прямо предусматривает обязанность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг каждому, кто к нему обратится, то в заключении какого-либо дополнительного договора в этом случае нет никакой необходимости. Если же такая обязанность законом или иным правовым актом не предусмотрена вообще, то для ее возникновения одного лишь договора с государственным (муниципальным) органом явно недостаточно, поскольку приравнять этот договор, природа которого до конца не определена, по юридической силе с нормативным актом никак нельзя.

Кроме того, предпринимательская деятельность участника гражданского оборота может быть признана публичной только тогда, когда неопределенному кругу лиц становится известно о том, что этот участник заключает договоры определенного вида с каждым, кто к нему обратится. Само же по себе заключение хозяйствующим субъектом договора с государственным (муниципальным) органом на осуществление публичной деятельности подобной информации неопределенному кругу лиц предоставить не может.

По указанным соображениям не может вытекать обязанность субъекта по заключению публичного договора и из его учредительных документов. При этом коммерческая организация в силу принадлежащей ей, как правило, общей правоспособности, вправе иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, что следует из абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ. Поэтому в ряде случаев указание на тот или иной вид фактически осуществляемой коммерческой организацией деятельности в ее учредительных документах может и отсутствовать, однако это вовсе не должно служить препятствием для признания при определенных условиях такой деятельности публичной.

Вместе с тем в отличие от упомянутого договора с государственными (муниципальными) органами учредительные документы все же имеют определенное юридическое значение: наличие в учредительных документах некоммерческой организации, равно как и некоторых коммерческих организаций, упоминания о соответствующем виде предпринимательской деятельности для заключения ими публичных договоров обязательно, поскольку их правоспособность носит строго целевой (специальный) характер*(285).

В связи с изложенным напрашивается следующий принципиальный вывод: для того, чтобы можно было говорить о возникновении у субъекта обязанности осуществлять предпринимательскую деятельность посредством заключения публичных договоров (а следовательно, о возможности понуждения его к заключению публичных договоров) в случаях, когда такая обязанность не вытекает из закона или иных правовых актов, необходимо, чтобы субъект такой деятельностью фактически занимался в данный конкретный момент, выразив свою волю на заключение договоров определенного вида с любым заинтересованным лицом, и об этой воле было бы известно неопределенному кругу лиц. Судить же неопределенному кругу лиц о выраженной в данный конкретный момент времени воле конкретного участника заключить договоры определенного вида с любым, кто отзовется, возможно только тогда, когда товары, работы или услуги предлагаются этим участником в публичной оферте. Именно посредством публичной оферты обязанный субъект определенно дает понять обществу (публике), что им осуществляется соответствующая публичная деятельность, и он выражает свою волю заключить публичный договор на предложенных им условиях с каждым, кто к нему обратится с акцептом его оферты.

Таким образом, необходимо особо подчеркнуть, что закон (иной правовой акт) является безусловным основанием обязанности заключения публичного договора: применительно к лицам, которые обязаны осуществлять публичную деятельность (заключать договоры с каждым, кто к ним обратится) непосредственно на основании закона и иных правовых актов, такая обязанность возникает у них в силу факта самого их существования (получения лицензии, когда такая лицензия требуется по закону). При этом к ним потребители вправе обратиться со своей собственной офертой, т.е. выступить юридическими инициаторами заключения договора*(286).

Все же другие лица могут стать обязанными субъектами публичного договора лишь в случае, если они определенно заявили о публичности своей деятельности посредством сделанной ими публичной оферты; при этом некоммерческие организации и коммерческие организации со специальной правоспособностью должны иметь также в своих учредительных документах указание на возможность осуществления ими соответствующего вида предпринимательской деятельности. В отдельных случаях, предусмотренных законом, требуется также наличие разрешения (лицензии).

Как видно, разница между двумя названными группами обязанных субъектов публичного договора заключается в том, что в первую группу входят лица независимо от того, заявляют ли они определенно о публичном характере своей деятельности либо нет. В таком заявлении необходимость отсутствует по той простой причине, что публичность деятельности лица предусмотрена законодательством, в отношении которого действует неоспоримая презумпция о том, что его должны знать все. Поэтому субъекты, входящие в эту группу, могут быть понуждены к заключению публичного договора в любом случае, даже если они не делают в данный конкретный момент публичной оферты, если только не докажут, что не располагают возможностью предоставить соответствующий товар, выполнить соответствующую работу или оказать соответствующую услугу (в том числе и в случае, если они в данный момент публичную деятельность по независящим от них причинам не осуществляют).

Напротив, вторую группу составляют лишь те субъекты, которые определенно заявили о публичности своей деятельности. Без такого выражения ими своей воли считать их обязанными субъектами публичного договора никаких оснований не имеется. Поэтому в случае, если указанные субъекты в данный конкретный момент не осуществляют публичную деятельность (т.е. не делают публичную оферту), понуждение их к заключению публичного договора невозможно. Данное обстоятельство очень удачно было подмечено К. Тотьевым, который указал, что "ст. 426 ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности (выделено мной. - В.Г.) субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных документах"*(287).

Отсюда, кстати, видно, почему у обязанного субъекта публичного договора возникает обязанность заключить такой договор: направленное публике посредством публичной оферты заявление о предпринимательской деятельности, в котором подчеркивается готовность лица неоднократно (систематически) совершать соответствующие сделки с любым, кто отзовется, следует расценивать как добровольно принятое обязательство, которым предусмотрена обязанность заключить договор (абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ). Решающее значение имеет здесь то, что, во-первых, "брошенное в толпу" предложение, отвечающее признакам публичной оферты, само по себе имеет достаточно серьезных социальных последствий, поскольку касается широкого круга лиц, которые могут на него отозваться и понести в связи с этим определенные издержки, и, во-вторых, такое предложение делается лицом в ходе осуществления им на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Существенную практическую роль в рассматриваемой проблеме играет и следующий вопрос: можно ли признать значение основания обязанности лица заключить публичный договор за сделанным им приглашением делать оферты?

Дело в том, что с точки зрения направленности на оповещение участников оборота о заключаемых лицом массовых договорах определенного вида приглашение делать оферты и публичная оферта полностью совпадают (оба эти предложения "бросаются в толпу"). Поэтому, на первый взгляд, казалось бы, лицо, заявившее о публичном характере своей предпринимательской деятельности посредством приглашения делать оферты, должно осуществлять такую деятельность в отношении каждого, кто к нему обратится. Однако более внимательное изучение данного вопроса приводит к прямо противоположному выводу.

Из сопоставления п. 1 и 2 ст. 437 ГК РФ явствует, что приглашение делать оферты и публичная оферта в первую очередь различны по своему волевому началу: публичная оферта, как и оферта обычная, всегда определенно выражает намерение лица заключить договор (волевая определенность оферты); приглашение же делать оферты такого определенного выражения воли лица не содержит. Поэтому у направившего приглашение делать оферты лица имеется право отказаться от своего приглашения без наступления для него каких-либо отрицательных правовых последствий. Другими словами, приглашение делать оферты не порождает юридической связанности лица этим приглашением*(288).

Напротив, отрицательные правовые последствия для лица, направившего оферту (предложение заключить договор), выражаются в возможности признания соответствующего договора наличным в случае, если кто-либо отзовется на такую оферту путем ее акцепта. А поскольку публичная оферта представляет собой предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, это лицо может быть понуждено к заключению договора, т.е. к принятию акцепта его оферты. Оснований же для понуждения к заключению договора лица, сделавшего приглашение делать оферты, не имеется, поскольку оно явного и окончательного намерения вступить в договор с любым заинтересованным лицом еще не выразило.

В связи с этим заслуживает внимания следующий судебно-арбитражный спор.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу закрытого типа о взыскании задолженности за медицинскую продукцию, отгруженную по договору, и пеней за просрочку оплаты. Ответчик предъявил встречный иск о признании договора недействительным. Из материалов дела усматривалось, что акционерное общество закрытого типа направило открытому акционерному обществу заявку на отпуск медицинской продукции. Открытое акционерное общество, приняв заявку ответчика к исполнению, отпустило ему по приказ-фактурам продукцию и выставило для оплаты платежное требование. Оплату в полном объеме и в предусмотренный заявкой срок истец не получил, что послужило основанием для предъявления иска о взыскании задолженности и пеней за просрочку платежа.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что продукция поставлена по заявке на основании публичного договора, признав прайс-лист публичной офертой, а заявку акцептом. Однако Президиум ВАС РФ отметил, что в соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Прайс-лист открытого акционерного общества не содержит существенных условий, в нем лишь дана информация о лекарственных средствах, предлагаемых к продаже. Из этого прайс-листа не усматривается воля комбината заключить договор с любым заинтересованным лицом. Следовательно, вывод суда о заключении сторонами публичного договора ошибочен*(289).

Как видно, необоснованность уклонения обязанного субъекта от заключения публичного договора, когда такая обязанность не вытекает из закона и иных правовых актов, имеет место лишь в случае его отказа от принятия акцепта сделанной им публичной оферты при наличии возможности предоставить акцептанту соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Таким образом, в целях краткой характеристики правовой природы публичного договора следует выделить следующие его специфические признаки.

1. Публичными являются договоры, относящиеся к различным типам (видам) договоров. По этой причине публичный договор представляет собой универсальный вид гражданско-правовых обязательных договоров.

2. Публичный договор необходимо в первую очередь рассматривать как гражданско-правовую сделку, направленную на установление в рамках возникающего из нее правоотношения обязанности одной стороны по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг. Следует, однако, учитывать, что обязанный субъект юридически строго может выступать и покупателем товаров по договору купли-продажи (например, приобретение пустых стеклянных бутылок пунктами приема стеклотары). В этом случае деятельность обязанного лица по приобретению товаров именуется услугой.

3. Публичный договор всегда выступает двусторонней сделкой, на одной стороне которой участвует обязанный субъект, а на другой - необязанный субъект - потребитель товаров, работ или услуг, предлагаемых обязанным субъектом. Поскольку публичный договор совершается в ходе осуществления обязанным субъектом предпринимательской деятельности, он относится к числу возмездных, а следовательно, двусторонне обязывающих (синаллагматических), в которых обязанности сторон взаимно обусловливают одна другую.

4. Обязанным субъектом в принципе может выступать любое лицо, осуществляющее соответствующую предпринимательскую деятельность, включая и некоммерческую организацию. Вместе с тем основную массу публичных договоров составляют договоры, в которых обязанным субъектом может являться исключительно коммерческая организация, имеющая к тому же, как правило, и лицензию на осуществление соответствующего вида предпринимательской деятельности.

Что касается необязанного субъекта публичного договора, то его понятие должно трактоваться в более широком смысле, нежели в законах о защите прав потребителей и иных правовых актах, принятых в соответствии с ними, и включать не только граждан-потребителей, но и юридических лиц, а также индивидуальных предпринимателей, заключающих публичный договор за пределами своей предпринимательской деятельности. Ю.В. Романец справедливо подчеркнул, что практика распространения правил о потребителях в публичных договорах и на организации, и на индивидуальных предпринимателей имеет место в отдельных видах публичных договоров, например в договоре розничной купли-продажи*(290). Нет никаких препятствий для признания потребителями юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и в других отдельных разновидностях договоров, относящихся к разряду публичных, если только законом прямо не предусмотрено участие на их необязанной стороне граждан-потребителей (например, п. 1 ст. 834, п. 1 ст. 919 ГК РФ).

5. Публичный характер деятельности обязанного субъекта может вытекать из прямого указания нормативного акта (пользуясь терминологией ГК РФ, закона или иного правового акта), а также заявления этого субъекта об осуществлении им публичной деятельности, сделанного посредством публичной оферты.

Поэтому de lege ferenda абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ надлежит изложить в следующей редакции:

"Публичным признается договор, заключаемый лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, и направленный на установление обязанностей этого лица по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые оно в силу закона и иных правовых актов либо сделанной публичной оферты должно исполнять в отношении каждого, кто к нему обратится"*(291).