Статья 12

Любое положение ст. 11, ст. 29 или части II настоящей Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Договаривающемся государстве, сделавшем заявление на основании ст.

Article 12

Any provision of article 11, article 29 or Part II of this Convention that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance or other indication of intention to be made in any form other than in writing does not apply where any party has his place of business in a Contracting State which has made a declaration under article 96 of this Convention. The parties may not derogate from or vary the effect or this article.

Article 12

Toute disposition de l'article 11, de l'article 29 ou de la deuxieme partie de la presente Convention autorisant une forme autre que la forme ecrite, soit pour la conclusion ou pour la modification ou la resiliation amiable d'un contrat de vente, soit pour toute offre, acceptation ou autre manifestation d'intention, ne s'applique pas des lors qu'une des parties a son etablissement dans un Etat contractant qui a fait une declaration conformement a l'article 96 de la presente Convention. Les parties ne peuvent deroger au present article ni en modifier les effets.

Комментарий к статье 12

I. Общие замечания

1. В основе Конвенции лежит принцип свободы формы, в соответствии с которым для заключения договора, его изменения или прекращения не требуется письменной формы, а равно соблюдения иных формальностей <484>. Однако для стран социалистического блока (прежде всего для СССР), которые принимали участие в разработке Конвенции, данный принцип был неприемлем, поскольку в национальном законодательстве этих стран, основанном на государственной монополии внешней торговли, правило об обязательной письменной форме внешнеэкономических (внешнеторговых) сделок рассматривалось в качестве одного из элементов публичного порядка.

--------------------------------

<484> См.: ст.

2. В результате компромисса, достигнутого в ходе разработки Конвенции, в ст. 96 Конвенции было включено указание на допустимость оговорки, исключающей применение принципа свободы формы в отношении договоров с участием сторон, имеющих свои коммерческие предприятия в государстве, сделавшем оговорку.

3. Комментируемая статья определяет последствия того, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в государстве, сделавшем оговорку на основании ст. 96 Конвенции <485>. Комментируемая статья имеет важное значение для российских участников международного оборота, поскольку для России как продолжателя СССР рассматриваемая оговорка продолжает применяться. Вместе с тем отмена нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ, устанавливавшей обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки, Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ ставит на повестку дня вопрос о снятии Россией рассматриваемой оговорки. Вместе с тем на момент написания настоящего комментария процедура снятия оговорки Россией проделана не была.

--------------------------------

<485> Именно так определяется роль комментируемой статьи в системе Конвенции, в частности, в: Honnold/Flechtner. Art. 12. P. 186. Rn. 129.

4. Условия, при которых государство может сделать оговорку, а также перечень государств, воспользовавшихся правом сделать оговорку, приведены в комментарии к ст. 96 Конвенции.

II. Последствия применения оговорки

по ст. 12 и 96 Конвенции

5. В российской судебной практике широко распространена точка зрения о том, что ст. 12 Конвенции сама вводит правило об обязательной письменной форме заключения, изменения и прекращения договора. Данный вывод был сделан в Постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу <486>, а затем нашел отражение в одном из информационных писем ВАС РФ <487>. Этот ошибочный тезис часто повторяется и в современной практике российских государственных арбитражных судов <488>. Подобные неточные высказывания встречаются и в решениях МКАС <489>.

--------------------------------

<486> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.03.1997 N 4670/96: "Между тем СССР, обязательства которого перешли к Российской Федерации, при присоединении к упомянутой Конвенции (Венской конвенции.

<487> Пункт 2 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (утвержден информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29): "Конвенция содержит норму императивного характера о форме сделки - ст. 12. При этом в указанной статье оговаривается обязательность письменной формы сделки".

<488> Определение ВАС РФ от 23.12.2009 N ВАС-16382/09 ("Российская Федерация при присоединении к Венской конвенции 1980 г. заявила о соблюдении требований ст. 12 об обязательности письменной формы сделки купли-продажи. В силу этого, если предприятие одной из сторон расположено в Российской Федерации, международный договор купли-продажи не может быть заключен не в письменной форме. Требование о письменной форме равным образом относится как к оферте, так и к акцепту"); Постановление ФАС СЗО от 17.06.2010 по делу N А56-17111/2009 ("В соответствии со ст. 11, 12 и 96 Венской конвенции с учетом оговорки, сделанной Российской Федерацией при ее подписании, договор купли-продажи при условии участия в нем коммерческого предприятия, расположенного на территории Российской Федерации, должен быть заключен только в письменной форме"); Постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу N А41-10917/10 и от 10.06.2010 по делу N А41-32334/09 ("Однако поскольку при ратификации Конвенции Правительством СССР в соответствии со ст. 12 Конвенции была сделана оговорка о необходимости заключения договора исключительно в письменной форме, договоры международной купли-продажи товаров с участием российских организаций должны заключаться в письменной форме"). Необходимо отметить, что в практике российских судов встречается и более корректный подход: так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 N 6134/01 вывод о необходимости соблюдения письменной формы изменения договора делается со ссылкой не только на ст.

<489> См.: решение МКАС от 09.06.2004 по делу N 125/2003 ("В этой связи состав арбитража обращает внимание на то, что согласно ст. 12 Венской конвенции изменение условий договора... когда стороной такого договора является российская организация, допустимо только в письменной форме и не может доказываться свидетельскими показаниями. Это положение Венской конвенции учитывает строго императивные предписания российского гражданского законодательства (ст. 162 ГК РФ), согласно которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность"). Однако в большинстве случаев МКАС делал правильный вывод о том, что требование об обязательной письменной форме вытекало не из положений самой Конвенции, а было основано на применении нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ, которой в российской практике придавался сверхимперативный характер - см. решение МКАС от 17.12.2007 по делу N 35/2007; от 16.02.2004 по делу N 107/2002; от 10.06.1999 по делу N 55/1998.

6. Приведенный взгляд на содержание ст. 12 Конвенции прямо противоречит содержанию комментируемой нормы. Она говорит лишь о том, что при применении оговорки перечисленные в ней положения Конвенции, фиксирующие принцип свободы формы договора, не применяются. В то же время в самой Конвенции отсутствуют нормы, которые позитивным образом фиксировали бы обязательность письменной формы договора <490>.

--------------------------------

<490> В качестве такой нормы не может рассматриваться ст. 13 Конвенции, которая говорит лишь о том, в каких случаях письменная форма договора может считаться соблюденной.

7. Таким образом, последствием применения оговорки по ст.

8. В зарубежных комментариях отмечается существование двух основных подходов к определению того национального права, нормы которого должны восполнить образовавшийся пробел в регулировании вопросов формы договора <491>. Согласно первому подходу применению подлежит национальное право страны, сделавшей оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции. Согласно второму подходу суд должен обратиться к собственным коллизионным нормам, которые могут как вывести его на применение национального права страны, сделавшей оговорку, так и указать на применение национального права той страны, которая такую оговорку не делала.

--------------------------------

<491> См. прежде всего: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 12. Rn. 4.

9. Для иллюстрации применения первого подхода в зарубежных комментариях, как правило, приводится описанная выше практика российских судов и арбитражей <492>. Необходимо отметить, что до реформы раздела "Международное частное право" ГК РФ с позиций российского государственного суда эти два подхода не могут иметь существенных практических различий, поскольку, в любом случае, приводят к одному и тому же результату - применению норм российского права. Дело в том, что с точки зрения российского международного частного права нормы российского права о форме сделки всегда являются применимыми, если хотя бы одной из сторон по сделке является российское лицо, причем вне зависимости от места совершения сделки и того факта, что стороны выбрали иностранное право в качестве права, применимого к их договору <493>. Аналогичных позиций придерживается в своей практике МКАС, который считал необходимым учитывать нормы российского права о форме сделок - во всяком случае в тот период, пока норма п.

--------------------------------

<492> Кроме того, признаки первого подхода можно обнаружить и в практике некоторых других стран - см. решение от 07.10.2008 окружного суда штата Нью-Йорк по делу Forestal Guarani S.A. v. Daros International, Inc. (при разрешении спора из договора между американской и аргентинской компаниями суд после констатации того, что Аргентина сделала оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции сразу же перешел к применению правил о форме сделки из аргентинского национального права); решение Китайской Международной Экономической и Торговой Арбитражной Комиссии (CIETAC) от 31.12.1997 (автоматическое применение правил китайского законодательства о письменной форме сделки); решение бельгийского Rechtbank van Koophandel Hasselt от 02.05.1995.

<493> В силу специальной российской коллизионной нормы п. 2 ст. 1209 ГК РФ.

<494> О готовности МКАС учитывать нормы российского права о форме сделки вне зависимости от права, применимого к правам и обязанностям сторон по договору, свидетельствует решение МКАС от 28.05.1999 по делу N 243/1998 (к договору между бельгийским продавцом и российским покупателем было признано применимым бельгийское право, однако по вопросу о форме договора состав арбитража посчитал необходимым применять нормы российского права - в данном деле Конвенция не применялась, поскольку договор был заключен до даты, в которую Конвенция вступила в силу для Бельгии). О практике МКАС по данному вопросу см.: Розенберг. С. 62; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. М., 2000. С. 55 - 57.

О проблеме применения национальных сверхимперативных норм в международном коммерческом арбитраже см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

10. Однако описанная выше дискуссия приобретает принципиальное значение в ситуации, когда спор рассматривается в суде или арбитраже на территории страны, которая не делала оговорки. Преобладающая точка зрения исходит из отсутствия убедительных аргументов в поддержку первого подхода <495>. Первый подход фактически исходит из того, что в ст. 12 Конвенции заложена скрытая коллизионная норма о применении национального права страны, сделавшей оговорку. Однако буквальное прочтение комментируемой статьи не позволяет прийти к такому выводу. Более того, данный вариант применения ст. 12 Конвенции обсуждался в ходе подготовки Конвенции, однако был отвергнут его разработчиками как необоснованным образом расширяющий сферу применения национальных норм отдельных стран о форме сделок <496>.

--------------------------------

<495> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 213; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 12. P. 214 - 215. Rn. 2.

<496> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 213; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 96. P. 1193. Rn. 3; Bianca/Bonell. Art. 96. P. 658. Rn. 1.2; Honnold/Flechtner. Art. 12. P. 187. Rn. 129; Schroeter U. Backbone or Backyard of the Convention? The CISG's Final Provisions // Sharing International Commercial Law Across National Boundaries. Festschrift for A. Kriitzer on the Occasion of his 80th Birthday. Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2008. P. 443.

11. Таким образом, последствием применения оговорки является необходимость определения национального права, применимого к вопросам формы договора, на основании общих правил международного частного права. В международном частном праве большинства западноевропейских стран коллизионное регулирование вопросов формы сделки основано на применении принципа favor validatis, в соответствии с которым суд может обратиться к национальному праву сразу нескольких стран (т.е. использовать несколько альтернативных коллизионных привязок), и для вывода о соблюдении требований к форме достаточно того, чтобы сделка считалась действительной в соответствии с национальным правом хотя бы одной из указанных стран. Подобный подход увеличивает вероятность того, что суд или арбитраж на территории страны, которая не делала оговорки, придет к выводу о необходимости применения по вопросам формы сделки национального права страны, которая не делала оговорки и исповедует либеральное отношение к вопросу о форме сделки. Конечно, суд или арбитраж в этой ситуации, как правило, имеют право учесть существование иностранных сверхимперативных норм, требующих совершения сделки в письменной форме, однако в соответствии с международным частным правом большинства иностранных государств учет иностранных сверхимперативных норм не является обязательным <497>. В связи с этим российским коммерсантам следует учитывать, что при разрешении споров в иностранном суде или арбитраже высока вероятность того, что нормы российского права по вопросу формы сделки не найдут применения.

--------------------------------

<497> Так, п. 3 ст. 9 Регламента Рим I говорит о праве суда учесть сверхимперативные нормы, содержащиеся в иностранном праве. Более того, в силу этой нормы суд вправе принять во внимание иностранные сверхимперативные нормы лишь той страны, в которой состоялось или должно было в соответствии с условиями договора состояться исполнение обязательств. Иными словами, с точки зрения стандарта, заложенного в рассматриваемой норме, одного лишь нахождения коммерческого предприятия стороны в стране, право которой содержит сверхимперативную норму об обязательной письменной форме сделки, недостаточно для того, чтобы у суда появилось право принять во внимание иностранную сверхимперативную норму при вынесении решения.

12. Некоторыми комментаторами высказана точка зрения о том, что в ситуации, когда нормы международного частного права выводят суд или арбитраж на применение национального права страны, не сделавшей оговорку, восстанавливается действие исключенных положений Конвенции, поскольку Конвенция является частью правовой системы той страны, чье право подлежит применению <498>. По мнению сторонников данной точки зрения, страна, не сделавшая оговорки о применении ст. 12 и 96 Конвенции, желала полностью заменить в своем праве нормы национального законодательства о форме договора международной купли-продажи положениями Конвенции, а потому было бы странным настаивать на "реанимации" национальных правил о форме сделки, которые могут быть совершенно не предназначены для учета специфики трансграничных договоров. Данная точка зрения получила признание в отдельных судебных решениях <499>.

--------------------------------

<498> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 213; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 12. P. 214 - 215. Rn. 2 и Art. 96. P. 1193. Rn. 3; Schroeter U. Backbone or Backyard of the Convention? The CISG's Final Provisions // Sharing International Commercial Law Across National Boundaries. Festschrift for A. Kriitzer on the Occasion of his 80th Birthday. Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2008. P. 443.

<499> В частности, в решении от 07.11.1997 Верховный суд Нидерландов констатировал необходимость учета положений комментируемой статьи в связи с тем, что коммерческое предприятие покупателя (бельгийского индивидуального предпринимателя) находилось на территории России; однако после этого голландский суд применил местные коллизионные нормы и пришел к выводу о том, что они вновь делают возможным обращение к правилам Конвенции - http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/971107n1.html).

13. Несмотря на определенную убедительность высказанных выше соображений, следует признать, что описанную точку зрения сложно обосновать на основе существующих положений Конвенции. Комментируемая статья прямо указывает на исключение положений Конвенции о форме договора, а потому возврат к применению исключенных правил Конвенции подобным "окольным" путем (через национальные нормы международного частного права) выглядит вряд ли допустимым. Поэтому следует прийти к выводу о необходимости обращения к нормам национального права <500>. Этот подход нашел отражение в судебной практике ряда стран <501>. В то же время, по всей видимости, описанная выше точка зрения об учете правил Конвенции может быть использована, если будет доказано, что в применимом национальном праве отсутствуют законодательные нормы, способные урегулировать спорный вопрос, а потому образовавшийся пробел не может быть заполнен никак иначе, нежели путем обращения к правилам Конвенции о форме сделок <502>.

--------------------------------

<500> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 96. Rn. 6; Honnold/Flechtner. Art. 12. P. 188 - 191. Rn. 129; Bianca/Bonell. Art. 12. P. 127. Rn. 2.3 и Art. 96. P. 659. Rn. 2.2.

<501> В частности, в решении от 22.10.2001 Верховный суд Австрии, установив, что в силу норм международного частного права применимым является право Австрии, использовал нормы национального австрийского права о форме сделок, а не положения Конвенции.

<502> В частности, в одном из комментариев отстаивается точка зрения о том, что норма § 2-201 Единообразного торгового кодекса США (UCC) не предназначена для применения в отношении трансграничных договоров (Honnold/Flechtner. Art. 12. P. 191. Rn. 129). В теории международного частного права подобного рода нормы, в которых прямо выраженным или подразумеваемым образом ограничивается их пространственно-персональная сфера действия, принято называть "самоограниченными нормами" (self-limited rules).

III. Пределы действия оговорки по ст. 12 и 96 Конвенции

1) Зависимость от места нахождения коммерческих предприятий сторон и эффект erga omnes.

14. Оговорка по ст. 12 и 96 Конвенции действует, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем соответствующую оговорку. Если сторона имеет несколько коммерческих предприятий в разных странах мира, то коммерческое предприятие, учитываемое для целей Конвенции (в том числе, для целей применения рассматриваемой оговорки) определяется на основании ст. 10 Конвенции <503>.

--------------------------------

<503> См.: комментарий к ст. 10 Конвенции.

15. Статьи 12 и 96 Конвенции не предусматривают каких-либо иных оснований для применения оговорки, а потому в ситуации, когда коммерческие предприятия обеих сторон находятся в государствах, не сделавших оговорку, применение общего принципа свободы формы (ст. 11 Конвенции и других положений Конвенции, исходящих из этого принципа) становится обязательным, даже если спор рассматривается в суде или арбитраже на территории государства, сделавшего оговорку <504>. В данной ситуации в полном объеме будут действовать правила Конвенции о форме договора, которые исключают положения национального права по этому вопросу. В частности, российский суд, рассматривая спор из договора купли-продажи между сторонами, имеющими свои коммерческие предприятия в Молдове и Узбекистане (т.е. в странах, которые не сделали оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции), должен применять общие правила Конвенции, основанные на принципе свободы формы договора <505>, даже если российские нормы международного частного права в отсутствие положений Конвенции указывали бы на применение российского материального права, требующего заключения договора в письменной форме.

--------------------------------

<504> См. данный вывод, например, в: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 982.

<505> Исключение составляет ситуация, когда сами стороны на основании ст. 6 Конвенции достигли соглашения об отступлении или изменении ст. 11 Конвенции и/или других положений Конвенции, основанных на принципе свободы формы договора (например, условились о том, что все изменения и дополнения договора должны иметь письменную форму).

16. В то же время в случае, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в государстве, сделавшем оговорку, предусмотренные комментируемой статьей последствия должны наступать вне зависимости от того, рассматривается ли спор в государстве, сделавшем оговорку, либо в любом другом государстве (эффект erga omnes). Только при таком толковании могут быть достигнуты те цели, которые преследовали страны, настаивавшие на включении оговорки в текст Конвенции. Данное толкование находит признание в судебной практике тех стран, которые не делали оговорки: суды этих стран признают обязательность обращения к ст. 12 Конвенции, если сталкиваются с договором, сторона которого имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем оговорку (в частности, в России) <506>.

--------------------------------

<506> Данного толкования, в частности, придерживаются суды США, Нидерландов, Бельгии - см. отдельные решения судов этих стран, указанные в сносках выше.

2) В каких пределах исключается применение положений Конвенции?

17. Из ст. 12 и 96 Конвенции следует, что рассматриваемая оговорка исключает применение положений Конвенции в той части, в которой положения Конвенции допускают отступление от письменной формы сделки. В намерения разработчиков Конвенции не входило сохранение применения иных норм национального права о форме сделок. В связи с этим заслуживает внимания точка зрения, в соответствии с которой ст. 12 и 96 Конвенции не касаются иных требований к форме сделки, которые могут быть установлены в национальном праве (например, требования о нотариальном или консульском заверении договора, уплате гербового сбора и т.п.), а потому в этой части положения Конвенции вытесняют применение норм национального права <507>. При этом, по всей видимости, следует сделать оговорку о том, что требования национального права о государственной регистрации сделки, получении согласия определенных государственных или муниципальных органов на совершение сделки и т.п. не являются элементами формы сделки, а потому, напротив, не регулируются положениями Конвенции.

--------------------------------

<507> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 12. P. 216. Rn. 5; Honnold/Flechtner. Art. 12. P. 188. Rn. 129.

18. В комментируемой статье прямо перечисляются те положения Конвенции, которые исключаются в связи с наличием оговорки, - это положения части II и ст. 29 Конвенции. Это означает, что оговорка не распространяется на уведомления и заявления сторон, о которых говорится в иных (помимо ст. 29) нормах части III Конвенции <508>. Недопустимость распространения оговорки на уведомления об одностороннем расторжении договора по ст. 26 Конвенции специально отмечалась в ходе разработки Конвенции <509>. Поэтому если стороны хотят, чтобы все уведомления и заявления, связанные с договором, делались только в письменной форме, им следует включить в свой договор специальное условие, которое будет представлять собой отступление от положений Конвенции, допустимое в силу ст. 6 Конвенции <510>.

--------------------------------

<508> Среди таких норм части III Конвенции, которые не затрагиваются действием оговорки, следует отметить, в частности, ст. 39 (извещение о несоответствии товара), ст. 43 (извещение о наличии права или притязания третьего лица), п. 3 ст. 46 (требование об устранении несоответствия товара) и т.п.

См.: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 12. Rn. 3; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 12. P. 216. Rn. 6; Bianca/Bonell. Art. 12. P. 126. Rn. 2.2.

<509> Bianca/Bonell. Art. 12. P. 126. Rn. 2.2.

<510> Российский комментарий. Ст. 12. С. 41. Rn. 3.