Тенденції у розвитку досудових процедур в цивільному судочинстві

І. М. Клеандров не формулює визначення, але всі варіанти врегу­лювання економічних спорів поділяє на три групи: а) одностороннє застосування заходів «потерпілою» стороною для поновлення пору­шеного правовідношення; б) двостороннє самостійне примирення шляхом обміну інформацією фіксованого типу; в) двостороннє при­мирення за допомогою посередника^[1178]. М. І. Тітов характеризує цей інститут як інструмент підтримання господарської дисципліни та відповідальності суб'єктів підприємництва за свою діяльність, як можливість розвантаження судів від необхідності вирішення дрібних та дріб'язкових непорозумінь між контрагентами^[1179]. Окремі науковці виходять з того, що досудове врегулювання - це комплекс передбачених законодавством та підзаконними нормативно-правовими актами за­ходів, що здійснюються податковими аудиторами в адміністративному порядку з метою врегулювання податкових спорів¹. С. П. Позняков пропонує поняття «досудове врегулювання податкових спорів» роз­глядати в трьох основних аспектах: як правовий інститут публічного права; як правовий механізм реалізації норм Конституції України як вид юридичної діяльності у публічно-правовій сфері^{[1180] [1181]. Відмінною від інших є думка С. В. Ківалова, який досудове врегулювання спору пов'язує з укладенням мирової угоди, підкреслюючи при цьому, що прив'язки до початку судочинства вона не має, а її ініціювання може здійснюватися на будь-якій стадії судового розгляду до початку судових дебатів[1182].}

На перший погляд, наведені вище точки зору є різними, однак, можна віднайти деякі спільні риси між ними. По-перше, всі автори виходять з того, що досудовий порядок врегулювання спору передує зверненню позивача до суду. По-друге, його метою є врегулювання спору, що виник між сторонами, в позасудовому поряду, тобто без ви­користання судової форми захисту. По-третє, він зводиться до вчинен­ня юридичних дій, які здійснюються для досягнення поставленої цілі. По-четверте, більшість ототожнюють його суто з претензійним по­рядком, сфера застосування якого обмежується врегулюванням спорів, що виникають з господарських чи деяких публічних правовідносин. По-п'яте, в окремих випадках дотримання досудового порядку врегу­лювання спору визнається обов'язковим та розглядається як умова реалізації права на звернення до суду.

Вбачається, що можна погодитися з другою та третьою ознаками, хоча вони не повною мірою розкривають специфіку цих процедур. Перша, четверта та п'ята ознаки викликають деякі зауваження. Так, по-перше, за загальним правилом, досудовий порядок врегулювання

спору має передувати зверненню особи до суду за судовим захистом, оскільки, по суті, його основним призначенням є уникнення подаль­шого судового розгляду.

Однак аналіз зарубіжного законодавства дає можливість зробити висновок, що в деяких країнах у разі, якщо сторони не скористалися таким порядком, а одразу звернулися до суду, останній може відклас­ти (зупинити) розгляд та зобов’язати сторін виконати встановлені вимоги^[1183]. У цьому випадку «мимоволі» відбувається інверсія досудо- вого порядку та судового розгляду, коли момент відкриття проваджен­ня у справі передує застосуванню досудового порядку врегулювання спору, однак останній не інтегрується в судочинство, зберігаючи свою автономність. По-друге, зведення досудового порядку суто до пре­тензійного, що застосовується для врегулювання господарських та деяких публічних спорів, звужує як перелік самих процедур, так і виключає зі сфери застосування спори, що виникають із цивільних правовідносин.

Підтвердження наведеної позиції можна віднайти насамперед при ретроспективному аналізі цивільного процесуального законодавства. Так, зміст п. 2 ч. 2 ст. 136 ЦПК 1963 р. в редакції станом на 1 січня 1964 р. дає можливість виділити дві обов’язкові досудові процедури: звернення заінтересованої особи до третьої сторонньої особи (комісії з трудових спорів; профспілкового комітету підприємства, установи, організації тощо) для попереднього врегулювання спору та направлен­ня претензії або заяви відповідачу (керівнику відповідача), якщо спір виникав із правовідносин перевозки, зв’язку чи Союздруку, авторсько­го права тощо, тобто національній правовій системі відомий не лише претензійний порядок, але й попереднє вирішення цивільного спору у широкому сенсі «квазісудовим» органом. По-третє, сумнівною також виявляється пропозиція, що дотримання досудового порядку врегулю­вання спору має розглядатися як обов’язкова умова звернення до суду. Так, як зазначає ЄСПЛ, право на доступ до правосуддя дійсно не є аб­солютним та може бути піддано обмеженням¹, особливо коли мова йде про умови прийнятності скарги, оскільки це питання потребує регу­лювання з боку держави, що користується певною свободою розсуду стосовно цього^{[1184] [1185]. Разом з тим обмеження не повинні ущемляти чи зменшувати доступ особи таким чином та тією мірою, щоб знеціню­валася сама сутність цього права. Обмеження не будуть сумісними з п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо вони не переслідують «законної мети» та якщо відсутня «розумна співрозмірність між засобами, що використо­вуються, та метою, яка переслідується[1186]. З наведеного, на наш погляд, випливає, що запровадження обов’язкового досудового порядку вре­гулювання спору є допустимим. Однак недотримання його не повинно позбавляти особу права на доступ до правосуддя. Тим більше, як за­значалося щодо першої ознаки, у зарубіжних країнах наявна практика «примусового» зобов’язання сторін до використання таких процедур навіть після відкриття провадження у справі.}

Привертає увагу позиція Ю. Д. Притики, який, досліджуючи АВС, приходить до висновку, що можливість використання способів АВС у співвідношенні з державним судочинство та іншими юрисдикційни- ми формами, тобто порядками АВС може бути різним: позасудовим, досудовим та присудовим. При цьому досудовий порядок, на його думку, виявляється у застосуванні альтернативних способів вирішення спору як дотримання обов’язкової умови для звернення до державних юрисдикційних органів, наприклад, обов’язкове застосування проце­дури медіації перед зверненням до суду^[1187]. Так, з одного боку, автор погоджується з тим, що АВС можна відносити до досудового порядку врегулювання спору, а з другого - він виходить з того, що наведене можливе лише за умови, якщо встановлена їх обов’язковість. Більш категоричну позицію з цього приводу займає Р Ю. Банніков, який вза­галі пропонує виділяти дві «іпостасі» медіації: медіацію як альтерна­тивний спосіб врегулювання спорів та медіацію як досудову процеду­ру (якщо проведення останньої є обов'язковим). При цьому елементи, що їх складають, на його думку, користуються зовсім різними власти- востями¹. Натомість О. М. Спектор зазначає, що у разі, якщо застосу­вання способу АВС передбачено в обов’язковому порядку законом, тут вже не йдеться про альтернативність. Хоча вона й визнає, що у країнах, де використання АВС значно поширене, ніж в Україні, законодавець все частіше передбачає обов’язкове застосування процедур з прими­рення перед зверненням до державного суду^{[1188] [1189].}

На наш погляд, неправильним є підхід, у межах якого віднесення тієї чи іншої процедури до досудового порядку врегулювання спору ставиться в залежність від обов’язковості її застосування, наслідків виконання чи невиконання та впливу на можливість ініціювати судовий розгляд, тим більше визначається як умова звернення до суду. Дотри­мання чи недотримання досудового порядку врегулювання спору, не­залежно від того, чи має він обов’язковий або добровільний характер, тобто застосований за ініціативою однієї чи обох сторін, слід врахову­вати як доказовий факт матеріально-правового характеру при визна­ченні «добросовісності» сторони. Визначальними при віднесенні тієї чи іншої процедури до складу досудового порядку врегулювання спо­ру мають виступати дві субстанціональні ознаки: така процедура, за загальним правилом, має передувати зверненню особи до суду, що, однак, не виключає можливості скористатися нею до початку розгляду справи по суті, та бути спрямованою на врегулювання спору, тобто подолання невизначеності у правах. Досягнення цієї мети нівелює по­требу використовувати судову форму захисту.

Слід погодитися з поширеною в літературі, хоча й не завжди чітко сформульованою, думкою, що до складу досудових процедур слід насамперед відносити АВС¹. Одразу, однак, слід зробити за­стереження, що мова йде не про всі способи. Як нами зазначалося у підрозділі 2.3 цієї роботи, квазісудові способи (арбітраж, третей­ський розгляд, міжнародний комерційний арбітраж тощо) побудо­вані за моделлю судового розгляду, а тому звернення до них в окре­мих випадках може розглядатися як відмова від права на звернення до суду. Тому насамперед мову необхідно вести про консенсуальні способи або, як їх ще називають, процедури з примирення^{[1190] [1191]. В межах цієї роботи вважаємо за необхідне проаналізувати найбільш поши­рені з них.}

Найпростішим способом є переговори (negotiation), що традиційно використовувалися та продовжують використовуватися в національній правовій системі^[1192]. В літературі існують різні визначення та характе­ристики цієї процедури, однак, на наш погляд, під нею як способом АВС слід розуміти спільну діяльність сторін, що відбувається без за­лучення та звернення до сторонніх осіб, спрямовану на пошук шляхів для взаємовигідного усунення існуючого між ними спору. Порядок їх проведення на законодавчому рівні не встановлений та визначається на розсуд сторін спору. На наш погляд, вони мають проводитися ви­ключно на добровільних засадах, можуть використовуватися для вре­гулювання спору, що виникає з будь-яких правовідносин, та повинні передувати застосуванню будь-якого іншого способу АВС, оскільки в результаті спілкування відбувається з’ясування питання, а чи дійсно між ними існує спір про право.

Як наступний самостійний спосіб АВС вважаємо за доречне, не­зважаючи на дискусійність цієї точки зору¹, виділити претензійний порядок^{[1193] [1194], який можна визначити як переговори, що здійснюються шляхом обміну листами з інформацією щодо вимог та заперечень з метою вирішення спору, які відбуваються у більш формалізованому порядку, в межах якого можна виділити такі стадії: 1) письмове звер­нення управомоченої особи до правозобов’язаної; 2) розгляд зобов’язаною стороною вимоги управомоченої; 3) письмова відповідь зобов’язаної сторони. Ця процедура може мати й скорочений характер, коли зобов’язана сторона, розглянувши звернення управомоченої, не відповідає на нього[1195].}

Зараз такий порядок застосовується для врегулювання спорів, що виникають з деяких господарських спорів (статті 5-11 ГПК). Що сто­сується сфери цивільних правовідносин, то він використовувався в окремих категоріях справ до прийняття Конституції України, яка в ч. 2 ст. 124 проголосила, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. У подальшому його засто­сування перестало бути обов’язковим й звелося нанівець. Як зазнача­лося в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» суд не має права відмовити особі в прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути роз­глянуті в передбаченому законом досудовому порядку^[1196]. У п. 1 резолю­тивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальніс­тю «Торговий Дім «Кампус Коттон клаб» щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) від 09.07.2002 р. № 15-рп/2002 також роз'яснювалося, що положення частини другої статті 124 Конституції України необхідно розуміти так, що право особи (громадянина Украї­ни, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами¹. Хоча, слід зазначити, що в нормах матеріального права наявні підстави для застосування такого порядку. Як приклад відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 925 ЦК до пред'явлення переві­зникові позову, що випливає із договору перевезення вантажу, пошти можливим є пред'явлення йому претензії у порядку, встановленому законом, транспортними кодексами (статутами). Позов до перевізника може бути пред'явлений відправником вантажу або його одержувачем у разі повної або часткової відмови перевізника задовольнити претен­зію або неодержання від перевізника відповіді у місячний строк.

Слід відмітити, що незважаючи на нібито «несучасний» характер цього способу АВС для врегулювання спору, що виникає з цивільних правовідносин, його «аналоги» можна віднайти й в інших країнах. Як приклад, в англійському цивільному процесі відповідно до «Практич­ного керівництва досудових дій» (Practice Direction of Pre-action Conduct) існує процедура «розкриття інформації». Так, позивач, перш ніж звертатися до суду, зобов'язаний направити відповідачу листа з об­ґрунтуванням в загальних рисах без зайвої деталізації предмета та підстав майбутнього позову, додавши до нього «ключові» документи. Відповідач повинен відповісти на нього протягом розумного періоду, який становить від 14 до 90 днів залежно від обставин справи, під­тверджуючи отримання такого «листа перед позовом». В ньому він може визнати повністю або частково вимоги позивача чи відмовитися від їх визнання. В останньому випадку він зобов'язаний надати об­ґрунтовану відповідь з додаванням підтверджуючих документів^{[1197] [1198]. Крім того, після проведення в Англії реформи цивільного судочинства в 1998 р. в деяких категоріях справ була запроваджена більш деталізована про­цедура «досудових протоколів» (pre-action protocols)1. На початку її введення вона була встановлена лише для двох категорій справ: про відшкодування шкоди, спричиненої особі φersonal injury), та про лі­карську недбалість (clinical negligence), однак у липні 2015 р. їх кіль­кість збільшилася до тринадцяти. Як приклад, попередній протокол у справах про відшкодування особистої шкоди (Pre-action Protocol for Personal Injury Claims), що розроблений для справ швидкого треку (fast track cases) передбачає таку послідовність дій. По-перше, позивач та його представник можуть направити відповідачу та/або його страху­вальнику лист з повідомленням про вимогу, що планується заявити. По-друге, надіслання позивачем двох примірників листа з вимогою відповідачу: одного для нього самого, а другого - для його страхуваль­ника. В листі має обов’язково зазначатися: зрозумілий виклад обставин, що обгрунтовують вимоги; вказівку на характер спричиненої шкоди та її розмір тощо. По-третє, відповідач протягом 21 календарного дня має повідомити позивача при отримання листа та надати останньому ін­формацію про свого страхувальника. Якщо у вказаний строк до по­зивача не надійде такий лист, останній набуває права звернутися з по­зовом до суду. У подальшому у відповідача є три місяці з моменту отримання листа з вимогою на дослідження обставини та надіслання обгрунтованих заперечень позивачу з вказівкою того, з чим він не по­годжується та чому з додаванням відповідних документів. По-четверте, отримавши такого листа, позивач зобов’язаний надати відповідачу лист із вказівкою спричиненої шкоди, додавши підтверджуючі документи. По-п’яте, у разі визнання вимог відповідачем та отримання висновку від погодженого сторонами експерту, останній підлягає наданню від­повідачу, при цьому можливість звернення позивача до суду відстро­чується на 21 день, протягом яких сторони можуть укласти угоду про врегулювання спору[1199] [1200]. Недотримання як процедури розкриття інфор­мації, так і досудових протоколів в Англії тягне за собою певні нега­тивні наслідки. Так, суд може: призупинити розгляд справи до прове­дення сторонами процедури розкриття інформації; зобов’язати винну сторону сплатити судові витрати іншої сторони повністю чи частково; якщо винною стороною є позивач, на чию користь у подальшому ви­несений наказ про стягнення грошових коштів, видати наказ про по­збавлення його цієї суми повністю або частково, та/або присудити суму, що обліковується за нижчою ставкою, ніж це зазвичай робиться; якщо ж винною стороною є відповідач й у подальшому виноситься наказ про стягнення грошових коштів на користь позивача, стягнути з остан­нього суму, що обліковується за вищою ставкою, яка не повинна пере­вищувати 10% від базової, ніж це зазвичай робиться.}

Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що як «процеду­ра розкриття інформації», так і «досудові протоколи», які за своїм характером є досудовими, на відміну від претензійного порядку, відо­мого національній правовій системі, можуть мати місце як до звернен­ня особи до суду, так і після нього, але до початку розгляду справи по суті, що, однак, не призводить до зміни їх сутності та призначення. Майже аналогічні процедури запроваджені й в Австралії (pre-action obligations)¹.

Вбачається, що оскільки проектом Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)»^{[1201] [1202] ч. 4 ст. 124 Консти­туції України пропонується викласти в редакції, яка закріплює, що законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок уре­гулювання спору, наведене в подальшому абсолютно логічно має тягнути за собою запровадження таких процедур. При цьому як одну з них можна запропонувати встановити досудовий порядок обміну інформацією, що певною мірою є наступником претензійного порядку, хоча повністю не збігається з останнім.}

Сутність цієї процедури можна звести до такого. Так, у разі ви­никнення спору, потенційний позивач зобов’язаний направити потен­ційному відповідачу листа, в якому обов’язково мають бути зазначені його обґрунтовані вимоги та посилання на докази, що їх підтверджу­ють, згоду скористатися одним зі способів АВС, а також строк, про­тягом якого має бути отримана відповідь. Останній, як приклад, не повинен бути меншим за 14 календарних днів. Якщо у встановлений строк особа не отримає відповіді, вона має право звернутися до суду з позовною заявою. В цьому випадку відповідач буде вважатися таким, який умисно ухилився від досудового порядку врегулювання спору, якщо останнім не буде доведене інше. Останній, отримавши листа, може визнати пред’явлені йому вимоги повністю або частково, або, навпаки, відмовитися від їх визнання, про що повинен повідомити позивача. Відповідь має бути обґрунтованою, містити посилання на докази, що підтверджують заперечення, а також погодження з пропо­зицією врегулювати спір у спосіб АВС, визначений позивач, або об­ґрунтовану рекомендацію скористатися іншим способом АВС. Після її отримання особа може або погодитися з відповідачем та разом з ним скористатися способом АВС, запропонованим відповідачем, або звер­нутися з позовом до суду. В останньому випадку він буде вважатися таким, який умисно ухилився від використання АВС. У деяких кате­горіях справ, наприклад, що виникають із договорів, укладених в пись­мовому вигляді (кредитний договір, договір страхування, договір підряду, договір про надання послуг тощо), відносин у галузі переве­зення, надання житлово-комунальних послуг, дотримання прав спо­живачів, дотримання такого порядку на законодавчому рівні має ви­знаватися обов’язковим. Його порушення не повинно перешкоджати особі в реалізації права на звернення до суду. Однак на сторону, що умисно ухилилася від досудового порядку врегулювання спору, якщо рішення ухвалено не на її користь, може бути покладений обов’язок відшкодувати іншій стороні компенсацію за втрачений заробіток, що обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, або компенсацію за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. Якщо рішення ухвалене на ко­ристь особи, яка ухилилася від використання АВС, вона втрачає право на відшкодування понесених у зв’язку із судовим розглядом судових витрат. У разі, якщо сторони скористалися АВС, однак, це не призвело до врегулювання спору в досудовому порядку, позивач при зверненні до суду з позовною заявою може сплачувати судовий збір за зниженою ставкою, що має закріплюватися в Законі України «Про судовий збір».

Найбільшого поширення останнім часом отримав такий спосіб АВС як медіація, що запроваджена майже у 42 країнах Європи¹. Не­зважаючи на різноманітні визначення, що пропонуються в літерату­рі, її сутність у загальному вигляді зводиться до розв’язання спору самими сторонами за участю третьої особи-медіатора, який, здійсню­ючи загальне керівництво процедурою, допомагає сторонам досягти максимально ефективного рішення самостійно^{[1203] [1204]. Універсалізації цього способу АВС сприяла низка міжнародних документів[1205]. У межах цієї роботи не вважаємо за необхідно зупинятися на детальному те­оретичному аналізі зазначеного способу АВС, оскільки це виходить за межі тематики даного дослідження, тим більше, що з цього при­воду наявна велика кількість наукових робіт як вітчизняних, так і за­рубіжних вчених, разом з тим доцільним буде проаналізувати сучас­ні тенденції у становленні цього інституту шляхом виділення існую­чих моделей медіації.}

У сучасній літературі зазвичай виділяються різні види медіації. Ряд вчених визначають приватну та інтегровану моделі, хоча у подальшо­му характеризують їх як види. Приватна розглядається та регламенту­ється ними як самостійний вид професійної діяльності щодо регулю­вання правових спорів, інтегрована - як спеціальна процедура та форма діяльності юрисдикційних органів, спрямована на примирення сторін у рамках юридичного процесу^[1206]. Однак, на наш погляд, не мож­на ототожнювати види та моделі. Як зазначається в літературі, моделі медіації є абстрактними теоретичними конструкціями, які відобража­ють процедурні особливості проведення медіації через характеристи­ку її основних компонентів, а саме підстав звернення до медіації (до­бровільність чи обов'язковість), ступеня інтеграції у судову систему країни, типу переговорів між сторонами у поєднанні з медіаційною технікою медіатора та обсягу компетенції медіатора під час проведен­ня процедури урегулювання конфлікту¹. Л. Рискін виділяє два ключо­вих параметри, що визначають модель медіації: роль медіатора (меді­атор може мати право давати оцінку, здійснювати юридичну кваліфі­кацію та консультування або роль медіатора може обмежуватися сприянням сторонам у виробленні угоди) та предмет медіації (вузький підхід - лише в рамках предмета спору, переданого на медіацію, або широкий, коли на медіації розглядаються будь-які суперечки та роз­біжності сторін, навіть не пов'язані з початково заявленими вимогами). У результаті комбінування зазначених параметрів формується чотири можливі моделі: оціночна медіація з вузьким предметом, медіація сприяння з вузьким предметом, оціночна модель із широким предметом та медіація сприяння з широким предметом^{[1207] [1208]. Н. Александер пропонує концепцію «метамоделі» та виділяє дві площини медіації: площина взаємодії (позиційні переговори, інтеграційні переговори та трансфор­маційні переговори або діалог) та площина інтервенції (рівень про­цедури врегулювання спору та рівень змісту спору), у результаті їх поєднання виділяється шість моделей: експертно-консультативна (expert advisory mediation), медіація мудрої поради (wise counsel mediation), традиційна (tradition-based mediation), розрахункова (settlement mediation), сприяюча (facilitative mediation), трансформа­ційна (transformative mediation)[1209]. Найбільшого поширення отримав поділ моделей на медіацію сприяння в регулюванні спору (класична модель), медіацію оцінки спору, «розрахункову» медіацію та терапев- тичну[1210], що відбувається з урахуванням відмінностей завдань, підстави вирішення спору, кваліфікації та ролі медіатора, навичок, необхідних йому для проведення примирливої процедури1.}

Аналіз запропонованих моделей дає можливість дійти висновку, що основна увага приділяється психологічному аспекту медіації як окремого сегменту юридичної діяльності. Питання інтегрованості їх у судове провадження, за деяким винятком, залишаються поза увагою, хоча саме вони, на наш погляд, є визначальним, оскільки, як слушно зазначалося, сама процедура проведення медіації обирається сторона­ми самостійно, а тому правовому регулюванню не підлягає^{[1211] [1212]. У зв'язку з цим привертає увагу запропонований у літературі поділ моделей на позасудову та присудову[1213], зближену (голландська) та інтегровану (німецька)[1214]. Так, зближена (позасудова) являє собою сторонню стосов­но судового розгляду процедури, що проводиться незалежною, третьою стороною (зовнішнім медіатором), однак, безпосередньо пов'язану з нею, оскільки під час проведення медіації суд займає очікувану по­зицію, відкладаючи здійснення подальших процесуальних дій до отримання результатів примирливих процедур. Інтегрована (присудо- ва) передбачає проведення процедури одним із співробітників суду, як правило, спеціально навченим діючим суддею. Незважаючи на те, що як критерій окреслюється саме інтеграція в судову систему, основна увага приділяється тому, хто має виступати медіатором, чи повинен він знаходитися при судовій установі або бути незалежним суб'єктом, а не «убудованістю» медіації в судові процедури.}

На наш погляд, за критерієм інтегрованості медіаційних процедур у судове провадження можна запропонувати виділення трьох базових моделей медіації: сепарованої, флуктуаційної та інтегрованої. При сепарованій моделі медіація існує паралельно із судовими процедура­ми та певною мірою розглядається як рівнозначна форма захисту, тобто спір може бути вирішений або за допомогою медіатора, або су­дом. Особа має право сама обирати, яким порядком вона хоче скорис­татися, тобто медіація є самостійною альтернативною формою захис­ту, що не означає, однак, що ці дві форми не стикаються. Вони можуть перетинатися у випадку, якщо сторони звертаються до суду з метою надання медіаційній угоді виконавчої сили або якщо її укладення вже після відкриття провадження у справі тягне за собою закриття судово­го провадження (Російська Федерація).

Флуктуаційна модель характеризується тим, що медіація, як і при сепарованій моделі, існує паралельно із судовими процедурами, при цьому вона навіть може бути закріплена як обов’язкова досудова про­цедура врегулювання спору. Однак, якщо особа обирає судову форму захисту, не дотримавшись цього порядку, це жодним чином не впливає на її можливість звернутися до суду. Суддя після відкриття проваджен­ня у справі може запропонувати їй скористатися медіаційною проце­дурою, відкладаючи або зупиняючи проведення судового розгляду, але не має права наполягати на цьому. Сторони самі вирішують, чи корис­туватися цією процедурою, чи ні. Однак у подальшому «відкритість» сторін до примирення може враховуватися судом при ухваленні рішен­ня, в тому числі й при вирішенні питання про розподіл судових витрат (Англія, Бельгія, Словенія, Швейцарія).

Інтегрована модель передбачає інтерполяцію медіації в судові про­цедури. Наведене може відбуватися різними шляхами: визнанням обов’язковості її проведення до звернення до суду, що тягне за собою у подальшому обов’язкове призупинення провадження у справі та зобов’язання сторін використати цю процедуру (Італія); залежність можливості передати справу для врегулювання спору медіатору після відкриття провадження у справі суто від розсуду суду (Фінляндія); передачею справи на розгляд медіатора, призначеного судом (Швеція, Франція, Німеччина) тощо. Запропоновані моделі можуть існувати на національному рівні в «чистому» вигляді, коли відбувається запрова­дження лише однієї якої-небудь моделі, або співіснувати як рівноправ­ні, застосовуючись у різних категоріях справ (Норвегія, Фінляндія).

Не заперечуючи ефективності інтегрованої моделі, що підтверджу­ється досвідом окремих країн^[1215], слід погодитися з тим, що нав’язування певного способу вирішення спорів і примусу сторін до медіації супе­речить основним для медіації принципам добровільності та правам сторін на відмову від медіації та звернення до суду¹, особливо на по­чатковому етапі запровадження такої процедури, яка невідома широ­кому колу осіб. Крім того, навряд чи доцільним є покладення на суддів виконання функцій примирення, що їм не притаманні. Вбачається більш ефективним проведення заохочення сторін до такої процедури шляхом пропонування її використання з одночасним роз’ясненням переваг цього способу, а також встановленням пільг у сплаті судових витрат для тих, хто скористався цією процедурою, або, навпаки, по­кладенням додаткового тягаря судових витрат.

У зв’язку з цим, на наш погляд, слід схвально оцінити Проект За­кону України від 29 грудня 2015 р. № 3665-1 «Про медіацію», внесений на розгляд Верховної Ради України С. В. Ківаловим^{[1216] [1217], в яком пропо­нується запровадити флуктуаційну модель медіації. Разом з тим, вра­ховуючи положення Законопроекту щодо можливості запровадження обов’язкового досудового порядку урегулювання спору, вважаємо за доцільне визначити перелік категорій справ, у яких медіація має бути обов’язковою. До них, на наш погляд, можна віднести спори, що ви­никають з трудових, сімейних, житлових, деліктних правовідносин. Крім того, на законодавчому рівні мають бути встановлені наслідки недотримання такого порядку, які можуть бути ідентичними тим, що нами запропоновані щодо невикористання процедури обміну інфор­мацією. У разі згоди осіб, які беруть участь у розгляді справи, на ви­користання медіаційних процедур після відкриття провадження у спра­ві суд своєю ухвалою повинен відкласти розгляд справи на певний строк, граничний термін якого має визначатися в законодавстві.}

Колаборативні процедури не є дуже поширеним способом АВС, хоча їх можна віднести до напрямку, що розвивається. Так, нещодавно після США та Канади, вони були запроваджені й у Франції^[1218]. їх сутність полягає в тому, що сторони, перш ніж звертатися до суду, укладають колаборативну угоду, в межах якої беруть на себе зобов’язання спільно та добросовісно працювати над мирним врегулюванням спору шляхом переговорів з обов’язковою участю їх адвокатів, які пройшли спеці­альну підготовку. Такі угоди укладаються на певний строк, до закін­чення якого жодна зі сторін не має права звертатися із позовом до суду. У разі досягнення згоди щодо повного чи часткового врегулювання спору, така угода передається на затвердження суду, у випадку недо- сягнення згоди - суд вирішує спірні питання за зверненням заінтересо­ваної особи. Незважаючи на те, що, за загальним правилом, така про­цедура відбувається без звернення до третьої незаінтересованої особи, сторони можуть за взаємною згодою передбачити участь спеціаліста. Цей спосіб досудового врегулювання спору не відомий національній правовій системі, однак його запровадження може бути корисним для врегулювання спорів між господарюючими суб’єктами.

Квазісудові способи АВС можна відносити до досудових процедур лише за умови, якщо їх рішення не мають «виключаючий» для звер­нення до суду характер. Серед найбільш відомих таких способів мож­на визначити: попередній суд присяжних (summary jury trials), необов’язковий арбітраж (non-binding arbitration), міні-суд (mini-trial), визначення експерта (expert determination), омбудсмен (ombudsman), паритетна комісія (peer review), використання яких має добровільний характер^[1219]. У межах цієї роботи не вбачаємо сенсу зупинятися на ана­лізі кожного з них, оскільки, за загальним правилом, вони відобража­ють національну специфіку.

На підставі наведеного, на наш погляд, враховуючи специфіку процедур, що входять до складу досудового порядку врегулювання спору, можна виділити такі його ознаки. По-перше, він являє собою сукупність юридичних дій, що здійснюються «потенційними» сторо­нами з метою врегулювання наявного між ними спору без вирішення його судом по суті. По-друге, за своєю природою такі дії становлять примирні та окремі квазісудові способи АВС, використання яких не позбавляє особу права на доступ до правосуддя. По-третє, за загаль­ним правилом він повинен передувати зверненню особи до суду, що, однак, не виключає можливості інверсії досудового порядку врегу­лювання спору та відкриття провадження у справі, коли останнє відбувається раніше, ніж сторони вирішили скористатися відповід­ним способом АВС та повідомили про це суд. По-четверте, на за­конодавчому рівні може визнаватися його обов’язковість в окремих категоріях справ, тобто він має розглядатися як складова порядку здійснення права на звернення до суду, що, однак, не виключає його застосування виключно за згодою обох сторін. По-п’яте, його неви­користання незалежно від причин цього не позбавляє особу права на доступ до правосуддя, але має враховуватися судом під час розгляду справи по суті та вирішенні питання щодо розподілу судових витрат. По-шосте, врегулювання спору в досудовому порядку нівелює по­требу у зверненні до суду.

Таким чином, під досудовим порядком врегулювання спору слід розуміти примирні та окремі квазісудові способи АВС, що не по­збавляють особу права на доступ до правосуддя, які використовують­ся на розсуд «потенційних» сторін з метою врегулювання наявного між ними спору про право, що, за загальним правилом, мають пере­дувати зверненню заінтересованої особи до суду та за своєю приро­дою є необов’язковою складовою порядку реалізації права на звер­нення до суду, дотримання якої враховується судом при ухваленні рішення та вирішенні питання про розподіл судових витрат.

На наш погляд, досудові процедури не можна зводити суто до до- судового порядку врегулювання спорів, оскільки перша категорія, на наш погляд, є ширшою та може охоплювати й інші юридичні дії, що можуть передувати зверненню особи до суду, однак, не переслідувати мету врегулювання спору. Тому як наступну можна запропонувати ви­значити процедуру, сутність якої зводиться до досудового порядку розкриття та дослідження доказів. Вона дещо схожа з наведеною вище процедурою досудового розкриття інформації, однак переслідує дещо іншу мету, яка, як тільки-но зазначалося, полягає саме в отриманні інформації щодо доказів, забезпеченні їх схоронності та відбувається в примусовому порядку за наказом суду, ухваленим до відкриття про­вадження у справі.

Як приклад, відповідно до правила 31.16 Правил цивільного судо­чинства Англії потенційний позивач має право звернутися до суду із заявою про розкриття письмових доказів, надавши докази порушен­ня своїх прав. Суд може прийняти наказ у разі, якщо: відповідач може стати стороною у подальшому розгляді; заявник може стати стороною в зазначеному розгляді; розкриття до початку розгляду бажано для справедливості подальшого розгляду; сприяння вирішенню спору без розгляду або зменшення витрат¹. Наведена процедура застосовується, по-перше, з метою збереження власності. По-друге, для запобігання знищення важливих доказів потенційним відповідачем. По-третє, якщо дії потенційного відповідача щодо пошкодження документів чи інших потенційних доказів зіпсують шанси потенційного позивача виграти справу. По-четверте, діє загальне правило, що надає можливість судді ухвалити наказ про досудове розкриття доказів щодо будь-якого по­тенційного відповідача^{[1220] [1221]. Крім того, такі накази можуть ухвалюватися й щодо особи, яка не є стороною у справі, якщо вона фактично «брала участь» (активно чи пасивно, але не тільки як наглядач), винна чи не­винна в цивільному правопорушенні. Вони мають вимагати розкриття інформації та надання доказів щодо особи головного правопорушника; місцезнаходження, характеру та вартості активів потенційного відпо­відача; питання, чи став заявник потерпілим від цивільного правопо­рушення, наприклад, наклепу, розповсюджено таємно від нього; на­дання заявнику дозволу виявити несумлінного або не виконуючого свої обов'язки працівника в його організації та застосовувати до такого працівника дисциплінарні заходи[1222]. Дещо схожі процедури, як приклад, запроваджені в Гонконзі, Сінгапурі, деяких штатах США[1223].}

Слід зазначити, що як аналог такої процедури можна визначити відому національній правовій системі процедуру забезпечення доказів (ч. 4 ст. 133 ЦПК), яка, за загальним правилом, відбувається на під­ставі ухвали суду, що постановляється після відкриття провадження у справі, хоча може мати місце і до неї, тому наведені процедури мож­на визначити як досудове забезпечення доказів.

На початку цього підрозділу вже зазначалося, що в зарубіжному законодавстві прикметник «досудовий» традиційно використовується в широкому сенсі та поширюється на весь період, що триває до по­чатку розгляду справи по суті, що на наш погляд, є логічним, оскільки навіть відкриття провадження у справі ще не означає, що справа буде розглядатися по суті. Як приклад, під досудовими процедурами (pre­trial procedures) пропонується розуміти сукупність усіх судових заходів, що вчинюються після звернення особи до суду і до початку розгляду справи по суті. Схематично можна виділити такі процесуальні дії, що охоплюються цим поняттям: повідомлення сторін про відкриття про­вадження у справі та направлення їм копій судових документів; роз’яснення сторонам їх процесуальних прав та обов’язків; визначен­ня процесуальних дій, що належить їм вчинити; вжиття заходів щодо забезпечення розкриття інформації та доказів; вчинення підготовчих дій; призначення справи до судового розгляду та повідомлення учас­ників про час та місце його проведення.

Таким чином, до складу досудових процедур слід відносити про­цесуальні дії суду та інших осіб, які беруть участь у справі, що вчиню­ються ними під час стадії, яка відповідно до ЦПК має назву проваджен­ня у справі до судового розгляду.

Слід відмітити, що проблеми, пов’язані з цією стадією, тривалий час досліджуються в науці та активно обговорюються в літературі¹. Однак у межах цього дослідження вважаємо за необхідне зупини­тися лише на з’ясуванні мети, що стоїть перед нею, оскільки остан­ня є критерієм, що дасть можливість окреслити процедури, які слід включати в поняття досудових. У науковій літературі не існує єди­ної точки зору з цього приводу. У більшості випадків як мета виді­лялося та продовжує виділятися забезпечення своєчасного розгляду справи, тобто в одному, причому першому, судовому засіданні^{[1224] [1225]. Була також висловлена пропозиція, що метою підготовки є забезпечення не своєчасного, а швидкого розгляду справи[1226]. Ряд вчених деталізу­вали її та виходили з того, що мета полягає, по-перше, в обов'язку судді забезпечити до дня слухання справи всі необхідні докази для встановлення обставин та відносин, що дійсно мали місце в мину­лому, по-друге, в забезпеченні можливості вичерпного розгляду справи в одному судовому засіданні з винесенням законного та об­ґрунтованого рішення1.}

Із прийняттям ЦПК 2004 р. підходи до визначення мети стадії провадження у справі до судового розгляду дещо змінилися, хоча не суттєво. Так, Д. Д. Луспеник наполягає, що мета залишилася такою самою - забезпечити правильне та своєчасне вирішення цивільної справи і, як правило, у першому судовому засіданні, разом з тим, він додає, якщо не вдалося врегулювати справу до судового розгляду^{[1227] [1228]. У ряді випадків замість мети стадії визначається мета попереднього судового засідання як процесуальної форми провадження у справі до судового розгляду, якою виступає з'ясування можливості врегулю­вання спору до розгляду справи по суті, або забезпечення швидкого та правильного вирішення цивільних справ[1229]. У деяких випадках її пропонується розуміти дещо інакше, а саме як врегулювання спору до судового розгляду шляхом ухвалення у попередньому судовому засіданні судового рішення у разі відмови позивача від позову, визна­ння позову, укладення мирової угоди або констатація факту готов­ності справи до розгляду[1230].}

Достатньо неоднозначно визначає мету стадії підготовки О. М. Ді- ордієва, яка вказує, що вона законом визначена достатньо завуальо­вано, що дає можливість виділяти дві цілі: перша зводиться до до­сягнення загальної цілі цивільного судочинства - захисту права, друга - закінчення справи економічним шляхом, тобто на цій стадії процесу. Разом з тим у подальшому вона підкреслює, що забезпечен­ня правильного і своєчасного розгляду цивільної справи є кінцевою метою, що дає можливість їй під метою стадії підготовки розуміти опосередкований через завдання стадії підготовки справи до судово­го розгляду в окремому цивільному провадженні результат процесу­альної діяльності учасників цивільного процесу, що виражаються в забезпеченні правильного і своєчасного розгляду та вирішення цивільної справи¹. Ряд вчених вказує, що мета підготовки справи до судового розгляду має подвійний характер: це і примирення сторін, і забезпечення правильного та своєчасного розгляду та вирішення справ^{[1231] [1232]. У цьому випадку примирення сторін розглядається як першо­чергова мета, а забезпечення правильного та своєчасного розгляду та вирішення справи - наступною (у випадку недосягнення результату примирення)[1233]. Деякі науковці підкреслюють, що метою є не прими­рення, а лише з’ясування можливості врегулювання спору до стадії судового розгляду[1234].}

На наш погляд, осмислення мети провадження у справі до судово­го розгляду як стадії, що передує судовому розгляду, має пройти процес трансформації, що полягає у необхідності відходу від архаїчних «де­кларативних» конструкцій та усвідомлення наступних постулатів. По-перше, судовий розгляд має розглядатися, як у багатьох країнах^[1235], як останній засіб, до якого слід звертатися, якщо неможливо врегулю­вати спір іншим шляхом. Тому під час провадження у справі до судо­вого розгляду суддя має не лише з’ясовувати можливість його врегу­лювання, а й активно пропонувати сторонам скористатися наявними процедурами, попереджаючи їх як про переваги, так і про можливість настання негативних наслідків у разі їх недотримання, тобто забезпе­чувати дотримання досудового порядку врегулювання спору. Як при­клад, покладення на сторону, що умисно ухиляється, обов’язку від­шкодувати судові витрати, про що нами вже зазначалося. По-друге, у разі відмови сторін скористатися способами АВС або іншим чином врегулювати спір до судового розгляду, процесуальні дії мають вчиню­ватися з метою повного розкриття інформації, що стосується обставин справи, і надання підтверджуючих їх доказів.

У зв’язку з цим вважаємо можливим підтримання запровадження принципу концентрації, тобто максимального зосередження процесу­ального матеріалу саме на стадії провадження у справі до судового розгляду¹, та подальшого обмеження за певними винятками прав щодо надання доказів, про що нами вже зазначалося. Разом з тим на цій стадії стороні має бути надано право обґрунтовувати неналежність доказів протилежної сторони, і суд, попередньо оцінивши належність, може виключати їх з кола доказів для забезпечення економії часу під час розгляду справи^{[1236] [1237]. У зв’язку з наведеним, на наш погляд, метою провадження у справі до судового розгляду є забезпечення врегулю­вання спору до судового розгляду та повне розкриття інформації й на­дання доказів у справі задля розгляду справи в максимально короткі строки в одному судовому засіданні.}

На підставі викладеного, на наш погляд, під досудовими процеду­рами слід розуміти сукупність юридичних дій суду, а також осіб, які беруть участь у справі, спрямованих як на власне досудове врегулю­вання наявного між сторонами спору, так і на його асекурацію, що нівелює потребу судового вирішення спору, а також забезпечення до­казів та повного розкриття інформації й надання доказів по справі задля подальшого розгляду справи в максимально короткі строки в одному судовому засіданні. До них слід відносити: досудовий по­рядок врегулювання спору, досудове забезпечення доказів, а також провадження у справі до судового розгляду.

4.4.