Принцип верховенства права як стандарт судового правотлумачення та застосування права і ефективність цивільного судочинства

Принцип верховенства права знайшов своє закріплення й у між­народних документах. Зокрема, на важливості верховенства права наголошується у Преамбулі Загальної декларації прав людини, де, зокрема, зазначається, що метою прийняття цього документа є необ­хідність того, щоб права людини охоронялися верховенством права з метою забезпечення того, щоб людина не була вимушена вдаватися, як останній засіб, до повстання проти тиранії та гноблення. Крім того, верховенство права визнається одним із основоположних принципів Європейського Співтовариства, що закріплений у низці регіональних актів. Так, у Преамбулі Статуту Ради Європи наголошується на від­даності урядів держав духовним та моральним цінностям, які є спіль­ним надбанням їхніх народів і справжнім джерелом особистої свободи, політичної свободи та верховенства права, принципам, які становлять підвалини кожної справжньої демократії. Натомість у ст. 3 Статуту зазначається, що кожний член Ради Європи обов’язково повинен ви­знати принципи верховенства права та здійснення прав людини і основ­них свобод всіма особами, які знаходяться під його юрисдикцією. У Преамбулі ЄКПЛ зазначається, що уряди держав - членів Ради Єв­ропи, які підписали цю Конвенцію, сповнені рішучості, як уряди єв­ропейських держав, що є однодумцями і мають спільну спадщину політичних традицій, ідеалів, свободи і верховенства права, зробити перші кроки для забезпечення колективного гарантування певних прав, проголошених у Загальній декларації прав людини.

У подальшому змістовного наповнення принципу верховенства права надав ЄСПЛ, який при тлумаченні окремих конвенційних прав неодноразово звертався до верховенства права як основоположного принципу, закріпленого у Преамбулі ЄКПЛ.

Проблематиці верховенства права також була присвячена низка робіт як зарубіжних, так і вітчизняних авторів, серед яких на особливу увагу заслуговують дослідження таких авторів, як: Дж. Валдрон, Л. Варламо­ва, Д. Вовк, С. П. Головатий, А. П. Заєць, М. І. Козюбра, Дж. Лайтенбах, О. М. Луців, Л. Лукайдес, О. В. Петришин, С. П. Погребняк, А. А. Пух- тецька, Б. Таманага, П. М. Рабінович, С. П. Шевчук та ін.

Історично вираз «верховенство права» (rule of law) був уперше вжитий англійським вченим Гаррінгтоном у 1656 р. у значенні «імперії законів, а не людей»¹. Поряд із цим перша концепція верховенства права пов’язується з англійським вченим А. Дайсі, що вивів такі еле­менти верховенства права, як: 1) абсолютне верховенство або пануван­ня природного права, що виключає існування свавілля, виняткових повноважень або навіть широкої свободи розсуду держави; 2) принцип рівності всіх громадян перед законом чи рівне підпорядкування всіх класів суспільства природному праву країни, що застосовується за­гальними судами; 3) особисті права і свободи слід формулювати й охо­роняти за допомогою загального права^{[727] [728].}

Як зауважує Б. Таманага, сьогодні верховенство права посідає особ­ливе місце - воно є виключним і легітимуючим політичним ідеалом суспільства, проте водночас згоди щодо його точного значення немає^[729]. Аналіз літератури із зазначеної проблематики дозволяє виснувати, що наразі в літературі існує плюралізм думок стосовно природи та змісту верховенства права, а також окремих його складових. Так, верховенство права розглядається як основоположний принцип права, загальнопра- вовий принцип, стандарт, імператив цивільного судочинства тощо. Плюралізм думок існує і стосовно окремих складових зазначеного феномену.

Наразі загальноприйнятим у літературі є підхід до розподілу кон­цепцій верховенства права на формальні та субстантивні (матеріальні), хоча в літературі інколи наголошується на необхідності виокремлення третього підходу - функціонального, або інтегрованого. Критерієм для виокремлення зазначених концепцій є природа елементів верховенства права, які виділяються дослідниками. Так, представники формального підходу до верховенства права роблять акцент на мінімальних проце­дурних вимогах верховенства права, тобто на формальних аспектах, відкидаючи необхідність дослідження змісту відповідних правових норм. У такому розумінні формальні концепції є вузькими, адже не передбачають посилання на фундментальні права, демократію та кри­терії справедливості або права¹. Класичними прикладами концепцій такого виду є концепції Дж. Раца, Л. Фуллера, Ф. Хайєка, Х. Харта. Так, Дж. Рац зазначає, що якщо верховенство права - це верховенство гар­ного права, тоді пояснення його природи слід запропонувати соціаль­ній філософії. Проте в такому випадку цей термін позбавляється будь- якої корисної функції. Ми не маємо необхідності звертатися до верхо­венства права лише задля того, щоб з'ясувати, що віра в нього є вірою в те, що добро переможе. Верховенство права є політичним ідеалом, якого правовій системі може бракувати або який може бути притаман­ний більшою чи меншою мірою.

Також слід наголосити на тому, що верховенство права є лише од­ним із показників, за яким можна судити про судову систему і за яким вона повинна оцінюватися. Його не слід плутати з демократією, спра­ведливістю, рівністю (перед законом чи чимось іншим), правами лю­дини будь-якого роду або будь-якого роду поваги до осіб або гідності людини. Виходячи із таких засадничих положень, вчений виокремлює такі складові верховенства права: передбачуваність, доступність та зрозумілість законів; стабільність законів; наявність регламентації процесу прийняття законів загальновідомими, стабільними, зрозумі­лими та загальними правилами; гарантування незалежності судів; дотримання принципу природної справедливості; наділення судів повноваженнями щодо контролю за цими принципами; доступність правосуддя; неможливість дискреції державних органів, що здійсню­ють функції щодо боротьби зі злочинністю^{[730] [731]. Аналіз формальних кон­цепцій верховенства права дозволив Б. Таманазі серед формальних визначень виокремити три моделі залежно від того, які основні ідеї покладені в їх основу. Зокрема, розрізняються визначення верховенства права як: 1) правління на підставі закону; 2) формальної законності; 3) поєднання законності із демократичним режимом[732].}

На відміну від формальних концепцій, представники субстантив­ного підходу до формальних вимог верховенства права додають певні матеріально-правові вимоги, якими найчастіше виступають певні цінності демократичного суспільства, наприклад, демократія, вимога розподілу влади, орієнтація на права людини тощо. Отже, матеріальні теорії верховенства права містять елементи формального розуміння, проте ідуть далі, додаючи різні конкретні вимоги змістовного харак- теру¹. З цієї точки зору не можемо погодитися з тими авторами, які поряд із формальними та матеріальними концепціями верховенства права виокремлюють третій вид концепцій, адже матеріальні концепції верховенства права, включаючи формальні елементи, самі по собі вже є інтегрованими, а тому виокремлення третього підходу уявляється недоцільним.

Представниками субстантивного підходу до верховенства права є, наприклад, Т Бінгем та Р Дворкін. Зокрема, Т Бінгем виокремлює такі складові верховенства права, як: 1) доступ до закону, положення якого повинні бути зрозумілими, чіткими і передбачуваними; 2) питання юридичних прав повинні, як правило, вирішуватись на основі закону, а не за розсудом; 3) рівність перед законом; 4) влада повинна здійсню­ватись відповідно до закону, справедливо і розумно; 5) права людини мають бути захищені; 6) мають бути надані засоби для врегулювання спорів без невиправданих затримок або відстрочок; 7) суди мають бути справедливими; 8) держава повинна дотримуватись своїх зобов’язань як у рамках міжнародного права, так і національного^{[733] [734]. Субстантивні концепції верховенства права, на думку Б. Таманаги, також включають три моделі, які додають до формальних вимог верховенства права певну матеріально-правову складову, як-от: 1) індивідуальні права; 2) гідність людини; 3) право на соціальне забезпечення[735].}

Варто зазначити, що в літературі наводяться й інші класифікації концепцій верховенства права. Так, на два різні підходи у тлумаченні верховенства права звертається увага у матеріалах Венеціанської ко­місії, яка розрізняє підхід правових позитивістів (legal positivists) та правових інтерпретаторів (legal interpretivists) до визначення верхо­венства права¹. Як бачимо, в основі такої класифікації покладено тип праворозуміння - позитивістський або природноправовий.

В українській юридичній літературі також наводяться подібні кла­сифікації. Зокрема, А. Мелешевич та Т Яремко розрізняють природно- правові та позитивістські доктрини верховенства права, зауважуючи, однак, що наразі з'явилися також інтеграційні підходи зі спробами поєднання головних постулатів двох доктрин. При цьому автори заува­жують, що законодавчі й судові органи багатьох країн під час своєї діяльності з нормотворення або правозастосування правових актів часто намагаються поєднати принципи обох доктрин^{[736] [737]. Д. Вовк також зазначає, що визначення верховенства права має поєднувати природно- правовий і позитивістський підходи[738]. На нашу думку, цей розподіл концепцій верховенства права прямо пов'язаний із попередньою кла­сифікацією та пояснює останню з точки зору її детермінант, вихідних положень. Зважаючи на це, формальні концепції верховенства права тяжіють до позитивістського праворозуміння, а матеріальні - врахову­ючи формальні критерії, засновані на позитивізмі, вводять до верховен­ства права елементи, засновані на природно-правовому праворозумінні.}

Варто звернути увагу на підхід П. Рабіновича та О. Луціва, які, досліджуючи основні вітчизняні підходи до верховенства права, ви­діляють два підходи до розуміння цього феномену: «поелементний» та «інтегральний»^[739]. Самі автори притримуються першого підходу, зокрема, П. Рабінович зазначає, що для з’ясування сутності феноме­на верховенства права видається виправданим його, так би мовити, «поелементний» аналіз: слід встановити, по-перше, яке явище відо­бражається терміно-поняттям «право», та, по-друге, у чому полягає верховенство цього явища¹. Таку ж позицію висловлює Д. Вовк, вважаючи, що для з’ясування сутності верховенства права слід по­ставити запитання: переважаючий вплив чого і над чим ми розуміємо під верховенством права?^{[740] [741] На думку П. Рабіновича та О. Луціва, для «поелементних» концепцій вирішальне значення має різновид право- розуміння, який обстоюється інтерпретатором верховенства права. На основі цього автори виокремлюють: 1) природно-правові концеп­ції, що ґрунтуються на розмежуванні права, зокрема прав людини, й закону; 2) легістсько-позитивістські концепції, що ототожнюють верховенство права із верховенством закону; 3) соціологічно-пози­тивістські концепції, засновані на соціологічному праворозумінні; 4) комплексні (змішані) концепції, що намагаються поєднати елемен­ти попередніх концепцій[742].}

Щодо інтегрального підходу, то, на думку авторів, його сутність, з одного боку, полягає у запереченні можливості дати визначення загального поняття верховенства права, а з другого - у розкритті змісту верховенства права лише за посередництвом вказівки на його складові. За такого підходу, як зазначають автори, загальне право- розуміння інтерпретатора нібито відходить на другий план. У цьому разі результат розуміння досліджуваного принципу залежить від тих конкретних ідей, якими наповнює зміст його елементів той чи інший тлумач^[743]. Для подальшої диверсифікації зазначеного підходу О. Луців застосовує класичний поділ концепцій верховенства права за формальними та матеріальними елементами, зауважуючи, однак, що «оскільки матеріальні концепції верховенства права не запере­чують існування формального аспекту досліджуваного принципу, то було б правильніше називати їх «формально-матеріальними». На основі зазначеного автор виокремлює в межах інтегративного під­ходу формальні та формально-матеріальні концепції верховенства права¹.

На наш погляд, представлена позиція вчених викликає певні зауваження. По-перше, варто погодитися з точкою зору Дж. Велдро- на, що поверхнева граматика при тлумаченні принципу «верховен­ства права» може ввести в оману, і ми не можемо правильно зрозу­міти концепцію «права» без одночасного розуміння значення верхо­венства права. Ми маємо розуміти ці поняття («верховенство права» та «право») у сукупності, а не розглядати одне як частину іншого^{[744] [745]. Виходячи із зазначеного, на нашу думку, при тлумаченні поняття «верховенства права» не може бути застосований так званий «по- елементний» підхід, що призводить до штучного розщеплення цього поняття.}

По-друге, не можемо погодитися із точкою зору авторів щодо того, що при інтегративному підході тип праворозуміння інтерпретатора відходить на другий план. Вважаємо, що саме позитивістський або природноправовий тип мислення і дозволяє сформувати певному авто­ру конкретні вимоги верховенства права. У цьому контексті, як уже зазначалося, простежується прямий зв'язок між формальними концеп­ціями і позитивістським типом праворозуміння та матеріальними концепціями верховенства права й елементами природноправового праворозуміння. З цієї точки зору певне розуміння поняття «права», носієм якого є інтерпретатор і яке формується під впливом певного типу праворозуміння, є тим вихідним, базовим моментом, що буде по­кладений в основу виокремлення елементів верховенства права. У зв'язку із зазначеним варто погодитися із М. Козюброю щодо того, що у сьогоднішніх умовах феномен верховенства права може бути розкритий тільки за умови дотримання певних гносеологічних позицій щодо права: 1) повинно мати місце розрізнення права і закону; 2) пра­во слід розглядати не як акт держави, а як соціальний феномен, пов'язаний з такими категоріями, як справедливість, свобода, рів­ність, гуманізм; 3) право має розглядатися у взаємозв'язку з правами людини¹.

По-третє, автори «поелементного» підходу до верховенства права часто врешті-решт зводять інтерпретацію останнього до конкретних вимог або елементів верховенства права. Так, П. Рабінович, розкрива­ючи зміст поняття «верховенство», наводить такі його складові, як: визнання пріоритетності, домінування, визначальної ролі прав людини у діяльності держави; поширюваність цієї пріоритетності на діяльність усіх органів держави; правова певність; наявність громадської довіри до судів тощо^{[746] [747]. Отже, прихильники «поелементного підходу» так само вдаються до виділення конкретних складових верховенства права, що притаманне інтегративному підходу, проте для пояснення змісту окре­мих понять «верховенство» і «право».}

Виходячи із зазначеного, на наш погляд, найбільш правильним та історично обумовленим є розподіл концепцій верховенства права на формальні та субстантивні (матеріальні). При цьому аналіз вітчизняної та зарубіжної літератури дозволяє зробити висновок, що наразі утвер­дився субстантивний підхід, відповідно до якого вчені виокремлюють як формальні, так і матеріальні вимоги принципу верховенства права. Так, С. П. Погребняк розрізняє два аспекти принципу верховенства права: формальний та матеріальний (органічний). Формальний аспект верховенства права, на думку вченого, включає такі елементи, як: 1) існування у суспільстві системи права як сукупності норм (правил, установлених для нескінченної кількості випадків певного виду і не­відомої кількості осіб певної категорії); 2) зрозумілість (чіткість, яс­ність та несуперечливість) норм права; 3) доступність (оприлюдне- ність) норм права і зазвичай ненадання їм зворотної дії; 4) розумна стабільність права та послідовність правотворчості; 5) існування усталеної практики реалізації норм права, яка підтримується гарантією її однакового застосування. Матеріальний аспект верховенства права, на думку вченого, полягає у тому, що мають існувати доволі чіткі зміс­товні стандарти, які визначають суть позитивного права, що виража­ється у таких вимогах, як: 1) відповідність норм права стандартам основоположних прав і свобод людини і громадянина; 2) відповідність норм права загальним стандартам права, іншим принципам природно­го права¹.

На думку С. Шевчука, слід виділяти два аспекти верховенства права: формальний та матеріальний (органічний). Перший означає, що держава має чинити згідно з правом, підпадаючи під його дію, а другий полягає в тому, що існують певні стандарти, які визначають сутність, ціннісну та моральну характеристики позитивного права, походять від конституційних прав і свобод людини та від принципів природного права. Формальний аспект складають такі вимоги, як: 1) притягнення до юридичної відповідальності лише на підставі порушення правових норм; 2) затримання чи позбавлення волі мають здійснюватися відпо­відно до процедури, встановленої законом; 3) прийняття правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та проце­дурою; 4) діяльність державних органів повинна відбуватись на під­ставі правових норм та у правових формах; 5) відсутність дискреційних повноважень у державних органів, які застосовують закон про кримі­нальну відповідальність; 6) реалізація дискреційних повноважень повинна обмежуватися законом; 7) принцип законності; 8) заборона зворотної сили законів; 9) закони повинні прийматися відповідно до встановленої процедури, відповідати критеріям чинності, тобто бути офіційно оприлюдненими, стабільними, чіткими для розуміння, логіч­но узгодженими та діяти перспективно. Сутність матеріального (орга­нічного аспекту) принципу верховенства права, на думку автора, зво­диться до оцінки правових норм та правозастосовної практики на відповідність ціннісним та моральним критеріям, правам і свободам людини^{[748] [749]. До виділення формальних та матеріальних вимог верховен­ства права вдаються й інші вчені[750].}

Деякі з вітчизняних науковців не поділяють вимоги верховенства права на групи, проте аналіз елементів верховенства права, запропо­нований ними, дозволяє говорити про віднесення їх позиції до суб­стантивного підходу. Наприклад, М. І. Козюбра до складових верхо­венства права відносить: 1) пріоритетність прав людини; 2) верховенство Конституції; 3) принцип поділу влади; 4) законність; 5) обмеження дискреційних повноважень, тобто прийняття рішень державними орга­нами і посадовими особами на власний розсуд; 6) принцип визначенос­ті; 7) принцип пропорційності; 8) принцип правової безпеки і захисту довіри; 9) незалежність суду і суддів¹.

На субстантивному підході базується і підхід Венеціанської комісії, яка виокремлює такі складові верховенства права, як: а) законність, включаючи прозорий, підзвітний та демократичний процес введення в дію приписів права; б) правова визначеність; в) заборона свавілля; г) доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторон­німи судами, включно з тими, що здійснюють судовий контроль за адміністративною діяльністю; д) дотримання прав людини; е) заборо­на дискримінації та рівність перед законом^{[751] [752].}

Розглядаючи питання про структуру принципу верховенства права, слід звернути увагу на те, що у літературі існують різні погляди сто­совно цього питання. Так, деякі вітчизняні автори вважають, що верхо­венство права - це мегапринцип, що включає в себе низку інших юридичних принципів: принцип народовладдя, принцип плюралістич­ної демократії, принцип поділу влади, принцип законності тощо^[753]. За­рубіжний дослідник Т Р. С. Аллан також розглядає верховенство права як певну суму щільно переплетених між собою принципів, котрі разом творять ядро доктрини конституціоналізму, а отже, є необхідними для будь-якого демократичного суспільного устрою^[754]. На противагу за­значеному підходу деякі вчені, наприклад, Г. П. Тимченко, заперечують можливість розкриття змісту принципу верховенства права лише через ті положення, які вже властиві іншим, здавна відомим принципам, зо­крема принципам судочинства¹.

Наведені вище погляди на принцип верховенства права дозво­ляють зробити висновок про те, що багато авторів, розкриваючи зміст верховенства права, називають як його елементи як окремі принципи (принцип законності, принцип правової визначеності, принцип пропорційності тощо), так і феномени, що не є правовими принципами (чітка регламентація дискреційних повноважень, до­ступ до суду тощо). На нашу думку, зазначене питання прямо пов'язане із питанням про визначення сутності верховенства права як правового феномену.

У цьому контексті С. П. Погребняк зазначає, що верховенство права є фундаментом, на якому базуються більш специфічні й деталь­ні правила та принципи. Важливими складовими верховенства права, його необхідними наслідками й умовами реалізації, на думку вченого, є принципи правової визначеності, пропорційності та добросовіснос- ті^{[755] [756]. Тим самим автор наголошує на винятковості принципу верховен­ства права у системі принципів права. На нашу думку, не викликає сумнівів тлумачення верховенства права саме як принципу, що зумов­лене як історичними традиціями розвитку зазначеного концепту, так і сучасним рівнем регламентації цього принципу у міжнародних та національних актах, а також рівнем правозастосовної практики націо­нальних та наднаціональних органів.}

Поряд із цим, на нашу думку, наразі є всі підстави говорити про те, що у сучасних умовах верховенство права може розглядатися і як уні­версальний міжнародний стандарт правотворчості та правозастосуван- ня, що складається із низки вимог формального та субстантивного характеру та на забезпечення якого спрямована низка правових прин­ципів, наприклад, принцип правової визначеності, принцип пропор­ційності, принцип незалежності суддів тощо. З такого розуміння верхо­венства права виходить і Венеціанська комісія, яка вважає, що верхо­венство права становить основоположний і спільний європейський стандарт за змістом - скеровувати та стримувати здійснення демокра­тичної влади^[757].

У такому контексті особлива увага має бути звернена на місце та роль судової влади в забезпеченні верховенства права. М. І. Козюбра наголошує на тому, що пошук права має здійснюватися шляхом по­єднання загальнолюдських цінностей - справедливості, свободи, гу­манізму - і формально-регулятивних цінностей права - нормативнос­ті, рівності перед законом тощо, причому не лише законотворчими, а й правозастосовними державними органами, насамперед судами. На важливості ролі судової влади в утвердженні верховенства права на­голошує О. В. Петришин, зазначаючи, що з позицій сучасного стану правової науки запровадження верховенства права в національну пра­вову систему передбачає насамперед висвітлення правової проблема­тики у контексті суспільства в цілому, а не лише його державно-влад­ної організації, що тільки й здатне створити можливості для більш повного розуміння принципу верховенства права. Для досягнен­ня соціально значимого результату в системі правового регулювання стають важливими не лише норми права як взірці поведінки, а й від­повідні процедури та процес здійснення приписів правових норм, який не повинен відриватися від них, а також їх змісту. Такий підхід дає змогу наголосити на необхідності запровадження в соціальну матерію принципу верховенства права не лише шляхом підвищення якості та узгодженості законодавства, а й за посередництвом таких специфічних ненормативних, але правових за своїм змістом вимог, як право на су­довий захист, доступність правосуддя, незалежність суду, кваліфікація суддів, остаточний статус судового рішення з питань права. Надалі автор зазначає, що запровадження принципу верховенства права прямо пов'язане із особливим статусом судової влади як професійного та колегіального арбітра з питань права, уповноваженого приймати оста­точні правові рішення насамперед щодо захисту прав і свобод людини. Адже згідно з одним із класичних постулатів юриспруденції правом може вважатися лише те, що може бути захищене у суді. Тому верхо­венство права покликано бути певним стандартом не лише законодав­чої діяльності, а й ухвалення судових рішень¹. С. В. Шевчук зауважує, що верховенство права покликано виступати певним юридичним стандартом ухвалення судового рішення, який засвідчує неупередже­ність правосуддя та намагання суддів поновити справедливість ухва­ленням рішення^{[758] [759].}

Таким чином, виходячи із зазначеного, на нашу думку, верховенство права у сучасних умовах у сфері цивільного судочинства має розгля­датися як певний стандарт судового правотлумачення та правозасто- сування, що має застосовуватися судами при розгляді та вирішенні цивільних справ з метою забезпечення права кожного на справедливий судовий розгляд та підвищення ефективності цивільного судочинства. Причому складові зазначеного стандарту мають прямо виводитися із положень ЄКПЛ та прецедентної практики ЄСПЛ. У такому контексті окремого дослідження потребує інтерпретація верховенства права у рамках конвенційної системи.

Варто зазначити, що дослідженням питань концепції верховенства права у практиці ЄСПЛ вже була приділена увага на сторінках вітчиз­няної та зарубіжної літератури такими авторами, як: С. П. Головатий, Дж. Лаутенбах, Л. Лукайдес, О. Луців, Дж. Мейєр-Ладевіг, П. Рабіно­вич, Т А. Цувіна. Так, Л. Лукайдес на основі аналізу практики ЄСПЛ виокремлює такі складові верховенства права, як: 1) функціонування держави, яка пов'язана вимогами права; 2) дотримання принципу рів­ності громадян перед законом; 3) установлення законності та порядку в суспільстві; 4) наявність ефективного та передбачуваного правосуд­дя; 5) охорона прав людини^[760]. Дж. Лайтенбах виокремлює два засадни- чих аспекти верховенства права: принцип законності (legality) та про­цесуальні гарантії^[761].

Аналіз практики ЄСПЛ з питань тлумачення ЄКПЛ дає змогу ви­окремити такі складові принципу верховенства права, як: визнання пріоритетності, прав людини у діяльності держави^[762]; наявність засобів юридичного захисту від свавільного втручання публічної влади у здій­снення гарантованих прав²; судовий контроль за виконавчою гілкою влади³; визначеність законом обсягу будь-якого правового розсуду та способу його здійснення⁴; заборона свавільного позбавлення волі⁵; збалансованість інтересів окремого індивіда із інтересами інших чле­нів суспільства⁶; судовий контроль за законністю затримання чи три­мання під вартою⁷; секулярність (світський характер) держави⁸; доступ до суду⁹; обов’язковість виконання рішень суду¹⁰; суб’єктивна безсто­ронність суду^[763]; виключення втручання законодавця у процес відправ­лення правосуддя¹²; принцип правової визначеності¹³; несуперечність верховенству права як вимога до закону та вимоги до якості закону, зокрема, його змістовна відповідність правам людини, фактична до­ступність та ясність¹⁴; незмінність, неоспорюваність остаточного рі­шення, що набрало законної сили¹; наявність громадської довіри до судів^{[764] [765] тощо.}

На нашу думку, зазначені аспекти принципу верховенства права у практиці ЄСПЛ можуть бути об'єднані принаймні у декілька ключо­вих концептів, вироблених самим ЄСПЛ. Поряд із цим, перш за все, має бути відзначений загальний підхід ЄСПЛ до принципу верховен­ства права, що обумовлений згадкою про нього лише у Преамбулі ЄКПЛ і відсутністю цього поняття в інших нормах ЄКПЛ. Відповідно до цього у справі Golder v. United Kingdom ЄСПЛ зазначив, що при тлумаченні ЄКПЛ він буде керуватися статтями 32-33 Віденської кон­венції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р., у п. 2 ст. 31 якої зазначається, що преамбула до договору становить невід'ємну частину його контексту. Більш того, преамбула зазвичай є дуже корис­ною для визначення «предмета» та «мети» конкретного міжнародно- правового акта при його тлумаченні. У цьому випадку найбільш зміс­товне значення має місце в Преамбулі до ЄКПЛ, де уряди, які її під­писали, заявляють, що вони «переповнені рішучістю як уряди європейських держав, що дотримуються єдиних поглядів та мають спільний спадок політичних традицій та ідеалів, повагу свободи та верховенства права, зробити перші кроки на шляху до колективного здійснення деяких прав, сформульованих у Загальній декларації прав людини». Поряд з цим зазначається, що Комісія, зі свого боку, надає великого значення виразу «верховенство права», яке, з її точки зору, проливає додаткове світло на п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. ЄКПЛ, проте, зазначає, що було б помилкою бачити у цьому посиланні «не більше, ніж рито­рику», що не становить інтересу для тлумачення ЄКПЛ. Уряди, що підписали ЄКПЛ, виходили із глибокої віри у верховенство права. Слідувати цьому при тлумаченні термінів, що використовуються в п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, слід з урахуванням смислу, що в них криється, та у світлі завдань і цілей ЄКПЛ, видається нам природним та таким, що повністю відповідає принципу добросовісності (п. 1 ст. 31 Віденської конвенції) (п. 34). Виходячи із зазначеного, ЄСПЛ визнав право на до­ступ до суду однією зі складових права на справедливий судовий роз­гляд, передбаченого п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, хоча і не вираженому у ньому текстуально¹.

Окреслений підхід до використання положень Преамбули при тлумаченні окремих прав, передбачених ЄКПЛ, призвів до того, що на сьогодні у рамках конвенційної системи не міститься певного визна­чення верховенства права, наданого ЄСПЛ, натомість останній вико­ристовує ситуативний підхід, вирішуючи у кожному конкретному ви­падку, чи потрібне тлумачення певного права особи, передбаченого ЄКПЛ, у контексті основоположного принципу верховенства права. Саме такий підхід еволюційного тлумачення принципу верховенства права у прецедентній практиці ЄСПЛ дозволив вже на сьогодні виокре­мити велику кількість його складових, що, однак, не може розглядати­ся як остаточне вирішення цього питання, адже з часом ЄСПЛ може інтерпретувати верховенство права через нові складові, які наразі не розглядаються як такі. У цьому контексті слід звернути увагу на те, що ЄСПЛ наголошує, що верховенство права притаманне всім статтям ЄКПЛ^{[766] [767].}

Виходячи із зазначеного, на наш погляд, верховенство права має розглядатися як основний стандарт тлумачення ЄКПЛ. Варто зазна­чити, що такий підхід до тлумачення окремих конвенційних прав у контексті верховенства права, з одного боку, дещо ускладнює мож­ливість проведення класифікації складових верховенства права у прак­тиці ЄСПЛ, адже з часом будь-яка його структурна характеристика може змінюватися, а з другого - така класифікація у будь-якому ви­падку буде фрагментарною та динамічною, а, отже, може доповнюва­тися з часом іншими елементами. На наш погляд, масив практики ЄСПЛ щодо тлумачення принципу верховенства права дозволяє вио­кремити декілька складових верховенства права, що мають бути до­сліджені більш детально.

Увагу також привертає загальне тлумачення принципу верховен­ства права у практиці ЄСПЛ у контексті таких визначальних ціннос­тей, як демократія та права людини. Так, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці неодноразово зазначав, що верховенство права є одним із фундаментальних принципів демократичного суспільства¹, і що ЄКПЛ була розроблена для підтримки і просування ідеалів та цінностей де­мократичного суспільства^{[768] [769], які можна знайти у спільній спадщині політичних традицій, ідеалів, свободи та верховенства права[770]. Крім того, у ст. 2 Договору про ЄС та у Преамбулі Хартії основних прав ЄС демократія, права людини та верховенство права визнаються загаль­ними цінностями ЄС.}

Іманентний зв'язок верховенства права та прав людини простежу­ється у практиці ЄСПЛ, адже часто окремі права, закріплені у ЄКПЛ, тлумачаться останнім як складові верховенства права. Нами вже зверта­лася увага на окремі елементи права на справедливий судовий розгляд, що визнаються одночасно й елементами верховенства права, як-от: до­ступ до суду, неупередженість суду, принцип res judicata, обов'язковість виконання судових рішень, заборона втручання законодавця у процес відправлення правосуддя. Говорячи про інші конвенційні права, що мають безпосередній зв'язок із верховенством права та тлумачаться ЄСПЛ як його складові, слід згадати про неприпустимість подвійного покарання за одне й те саме діяння (ст. 4 Протоколу 7 до ЄКПЛ), пра­во на ефективні засоби правового захисту (ст. 13 ЄКПЛ), презумпцію невинуватості, право на свободу вираження поглядів та переконань (ст. 10 ЄКПЛ), заборону катувань та нелюдського або такого, що при­нижує гідність, поводження чи покарання (ст. 3) тощо.

Пов'язаність верховенства права із правами людини дозволила деяким науковцям висловити точку зору стосовно того, що верховен­ство права фактично зводиться до верховенства прав людини. Так, В. Б. Авер'янов, зазначає, що принцип верховенства права доцільно тлумачити як принцип функціонування держави, який означає забез­печення: 1) пріоритетності основних прав людини перед усіма іншими цінностями демократичної, соціальної, правової держави; б) безумов­ного підпорядкування діяльності всіх без винятку державних інститу­цій та посадових осіб вимогам реалізації та захисту вказаних прав¹. О. С. Савченко вважає, що головне місце у змісті принципу верховен­ства права посідає пріоритет саме прав, і особливо, невід’ємних прав та свобод людини, тобто під верховенством права розуміють саме па­нування прав та свобод людини^{[771] [772]. Так, П. Рабінович в одній зі своїх праць зазначав, що принцип верховенства права означає пріоритетність у суспільстві прав людини, що має вияв у закріпленні в конституційних та інших законах держави основних прав людини (закони, які супер­ечать правам та свободам людини, не є правовими); пануванні в сус­пільному та державному житті таких законів, які виражають волю більшості чи всього населення країни, що відображають при цьому загальнолюдські цінності та ідеали - перш за все права і свободи лю­дини; врегулюванні відносин між собою і державою на основі прин­ципу: «особі дозволено робити все, що прямо не заборонено законом»; взаємної відповідальності особи і держави[773]. На наш погляд, зведення верховенства права суто до верховенства прав людини надто звужує концепцію верховенства права. Цікаво відмітити, що П. Рабінович за­значає, що згодом виявилося, що таке розуміння означеного феномену є дещо однобічним, неповним, а тому потребує корекції[774], тому сьогод­ні автор виходить із більш широкого розуміння верховенства права, в основу якого також покладена інтерпретація цього феномену у прак­тиці ЄСПЛ. Отже, на наш погляд, варто погодитися із тими науковця­ми, що розмежовують принцип верховенства права та принцип верхо­венства прав людини[775].}

На наш погляд, взаємозв’язок верховенства права та прав людини виявляється принаймні у декількох моментах. По-перше, як зазнача­лося вище, окремі права людини розглядаються як елементи принципу верховенства права, його гарантії. По-друге, наявність загальновизна­ного міжнародного каталогу прав людини зумовлює необхідність їх поваги та дотримання всіма органами державної влади та приватними особами, що складає одну з вимог верховенства права у демократич­ному суспільстві, на що наголошувалося у Преамбулі ЄКПЛ. З цієї точки зору дотримання прав людини та орієнтація на них як у право- творчості, так і в правозастосуванні є, на наш погляд, субстантивною вимогою верховенства права. У цьому контексті слід звернути увагу на позицію М. І. Козюбри, який у пошуках субстантивної вимоги вер­ховенства права зазначає, що не можна не визнати, що природнопра- вові вимоги розуму, справедливості, свободи тощо не призначені для безпосереднього регулювання поведінки людей. Через абстрактність їх нерідко розуміють по-різному відповідно до ідеологічних уявлень і настроїв особи¹. Виходячи із зазначеного, автор пропонує пов’язувати верховенство прав насамперед з основними і невідчужуваними права­ми людини, в яких матеріалізується ідея справедливості, адже саме вони є тим обмежувальним бар’єром, який не може бути подолано на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою гілками влади. По суті вони становлять першоджерело. Їх існування поза пра­вом і без права неможливе, як і право немислиме без прав і свобод людини. Це - явища однієї сутності^{[776] [777].}

У цьому контексті сучасні доктрини прав людини і верховенства права є органічно взаємопов’язаними, концепт верховенства права означає додержання публічною владою низки засадничих вимог (прин­ципів), серед яких наріжною є вимога пов’язаності публічної влади з правами людини, тобто їх додержання та забезпечення^[778]. Зазначена позиція прямо суголосна із практикою ЄСПЛ, який розглядає пов’язаність державних органів правами людини як безпосередній вияв реалізації принципу верховенства права. По-третє, особливістю зв’язку верховенства права та прав людини як його субстантивного елементу є також і те, що інші формальні елементи верховенства права, напри­клад, правова визначеність, пропорційність тощо, дозволяють оцінити правомірність втручання у права людини та їх обмеження з точки зору верховенства права.

З останньою тезою пов’язана дія такого елементу верховенства права у практиці ЄСПЛ, як принцип законності. Вихідною тезою для дослідження цього феномену у контексті практики ЄСПЛ, на наш по­гляд, має бути твердження про те, що верховенство права передбачає визначеність законом обсягу правового розсуду та способу його здій­снення, а також наявність засобів юридичного захисту від свавільного втручання публічної влади у здійснення гарантованих прав, тобто передбачає наявність судового контролю за виконавчою гілкою влади. Зважаючи на це, першорядне значення у дослідженні верховенства права у практиці ЄСПЛ має визначення таких понять, як «закон» та «встановлений законом», яким надається автономне тлумачення, для виділення концепту законності у розумінні практики ЄСПЛ.

У зарубіжній літературі можна виокремити принаймні три підходи до зазначеної проблематики. Так, перша група вчених говорить про необхідність як окремого елементу верховенства права (Rule of Law) досліджувати поняття закону (the law), що є самодостатнім концептом у межах принципу верховенства права. Варто зауважити, що певні термінологічні неточності виникають при перекладі з англійської, адже і право, і закон тут позначаються однією лексемою «law», що, на наш погляд, лежить в основі спроб вітчизняних дослідників до «поелемент- ного» аналізу верховенства права. Що стосується зарубіжної літерату­ри, то тут, як правило, мова йде про дослідження не поняття права, а поняття «закону» як складової верховенства права^[779].

Друга група вчених виокремлює поняття правомірності (lawfulness) як складової верховенства права. Зазначене поняття використовується і ЄСПЛ. Так, у рішеннях у справах Chahal v. United Kingdom, McKay v. United Kingdom щодо кримінального обвинувачення ЄСПЛ зазначив, що правомірність (lawfulness) означає відповідність нормам матеріаль­ного та процесуального права на національному рівні¹, що свідчить про неухильне дотримання верховенства права^{[780] [781].}

Третя група вчених розглядає як складову верховенства права «за­конність» (legality)^[782]. На наш погляд, поняття «законність» (legality) є більш прийнятним для використання, адже «правомірність» (lawfulness) відповідно до практики ЄСПЛ акцентує свою увагу на суворій відповідності формальним вимогам матеріального та проце­суального закону, натомість, як зазначається у зарубіжній юридичній літературі, законність (legality) використовується для позначення чо­гось більшого, ніж проста відповідність матеріальному та процесуаль­ному праву, передбачаючи, що право має відповідати належним якіс­ним вимогам, таким, як універсальність та визначеність. Виходячи із таких позицій, деякі вітчизняні вчені, наголошуючи на певних якісних вимогах, яким має відповідати закон, також вводять в обіг такі понят­тя, як «правозаконність», «правовий закон», «правовість закону»^[783].

Венеціанська комісія також виокремлює законність (legality) у зна­ченні верховенство або вищість закону (supremacy of law), як складова верховенства права, зазначаючи, що цей принцип означає, що приписів закону слід неухильно дотримуватись; ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб'єктів публічного та при­ватного характеру. Позаяк необхідна вимога законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали повноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повнова­жень. Законність також передбачає, що жодна особа не може зазнати покарання, якщо вона не порушила раніше ухвалених приписів права, що вже набули чинності, та що за порушення закону має наставати відповідальність. Здійснення приписів закону має бути, у рамках мож­ливого, забезпечене практикою¹.

Як бачимо, розуміння законності в контексті європейського підходу до верховенства права та практики ЄСПЛ значно різниться із пануючим у вітчизняній літературі принципом законності. Тому надалі, розгля­даючи законність та принцип законності (legality), ми будемо виходи­ти не із вітчизняного розуміння зазначеного принципу, а із розуміння цього поняття ЄСПЛ, яке він виробив, застосовуючи автономне тлу­мачення таких понять, як «закон» та «відповідно до закону», «встанов­лений законом». У такому контексті, як зазначає Дж. Лаутенбах, «за­конність» (legality) має бути досліджена як унітарний концепт, адже вона однаково застосовується щодо усіх статей ЄКПЛ, хоча тлумачен­ня окремих статей ЄКПЛ стосуються різних аспектів законності^{[784] [785].}

У практиці ЄСПЛ питання про законність, перш за все, виникає тоді, коли йдеться про обмеження тих чи інших конвенційних прав, що мають відбуватися, за словами ЄКПЛ, «відповідно до закону», що і зумовило необхідність автономного тлумачення цього поняття у прак­тиці ЄСПЛ. Відповідно до практики ЄСПЛ слово «закон» має тлума­читися не лише як писане право, однак і як неписане право^[786]. Як заува­жує Венеціанська комісія, у контексті законності під поняттям «при­писи закону» мається на увазі переважно національне законодавство та загальне право (common law). Проте розвиток міжнародного права і важливість, яку міжнародні організації надають дотриманню верхо­венства права, обумовлюють звернення до цього питання також і на міжнародному рівні: принцип pacta sunt servanda - це спосіб, у який міжнародне право виражає принцип законності^[787].

Принцип законності як складова верховенства права пов’язується принаймні з декількома аспектами, перший з яких можна назвати фор­мальним, а другий - сутнісним. Формальний аспект законності полягає у тому, що органи державної влади повинні мати правове підґрунтя для своєї діяльності, інакше кажучи, кожен орган державної влади по­винен бути наділений повноваженнями та повинен використовувати такі повноваження відповідно до закону. Отже, висувається вимога наявності законодавчої бази регулювання повноважень органів дер­жавної влади, особливо дискреційних, та необхідність останніх діяти у суворій відповідності із зазначеними приписами. Так, ЄСПЛ зазначає, що закон, який визначає дискрецію, повинен визначати також і межі дискреції¹, наданої відповідним органам державної влади, та способи її здійснення з достатньою ясністю, з урахуванням легітимної мети заходів, які застосовуються, з метою надання індивідуального адекват­ного захисту проти довільного втручання^{[788] [789]. Зважаючи на зазначене, будь-яке втручання у права людини або їх обмеження має бути оціне­не з точки зору їх законності.}

Варто зазначити, що найбільше рішень стосовно цієї проблемати­ки стосуються порушень конвенційних прав, закріплених у статтях 5 та 7 ЄКПЛ, в контексті яких законність у загальному вигляді перед­бачає наявність національного законодавства, на підставі якого засто­совується позбавлення свободи або покарання^[790]. У цьому контексті формальний аспект законності відбивається у понятті правомірність (lawfulness), яке у практиці ЄСПЛ означає відповідність нормам мате­ріального та процесуального права на національному рівні^[791]. Таким чином, формальний аспект законності у розумінні верховенства права полягає у наявності в органів державної влади повноважень, у тому числі дискреційних, визначених законом, та правомірне, тобто з до­триманням норм матеріального та процесуального права, використан­ня ними таких повноважень. Такий формальний аспект розуміння за­конності у практиці ЄСПЛ є аналогічним до пануючого у національній правовій доктрині розуміння принципу законності.

Поряд із цим ЄСПЛ у Рішенні Kushoglu v. Bulgaria зауважує, що, незважаючи на те, що проблеми тлумачення національного законодав­ства повинні вирішуватися насамперед національними органами, зо­крема судами, завдання ЄСПЛ полягає в тому, щоб з'ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням ЄКПЛ. При цьому ЄСПЛ припускає, що всі рішення, ухвалені національними су­дами на підставі чинного законодавства, можуть у своїй абсолютній більшості відповідати принципу законності, однак це не обов'язково означає, що такі рішення будуть відповідати принципу верховенства права та духу ЄКПЛ унаслідок довільного застосування чинних за­конів. Перевірка зазначеного і є основним завданням ЄСПЛ¹. Таким чином, у контексті верховенства права законність не може зводитися до простої відповідності нормам матеріального та процесуального права, а розглядається дещо ширше. У Рішенні у справі Kruslin v. France ЄСПЛ зауважив, що словосполучення «передбачено законом» в контексті п. 2 ст. 6 ЄКПЛ передбачає, щоб дії влади мали підстави у внутрішньому законодавстві (що відбиває формальну складову за­конності. - Т. О.). Одночасно зазначене положення передбачає і якість конкретного закону. Воно вимагає, щоб конкретний закон був доступ­ним для заінтересованої особи, яка мала б змогу передбачити наслідки його застосування стосовно себе, а також щоб закон не суперечив принципу верховенства права^{[792] [793].}

Таким чином, ЄСПЛ визначає законність не лише як дотримання усіх норм матеріального та процесуального права (формальний аспект), однак висуває і якісні вимоги, яким має відповідати певний «закон», щоб він міг вважатися законом у контексті верховенства права (зміс­товний аспект). При цьому змістовний елемент законності є тим від­мінним, що дозволяє констатувати різні підходи до принципу закон­ності як складової верховенства права у практиці ЄСПЛ та принципу законності у вітчизняній правовій доктрині. На нашу думку, саме така субстантивна характеристика закону має стати орієнтиром для пере­гляду розуміння національного принципу законності з точки зору при­родноправового праворозуміння. Варто погодитися із О. В. Петриши- ним, який зауважує, що верховенство права має передбачати необхід­ність та можливість виходу за межі формальної законності, інакше питання про верховенство права позбавляється будь-якого самостій­ного сенсу і будь-які держави, зокрема й найгірші форми авторитариз­му, автоматично будуть вважатися правовими, такими, що застосовують принцип верховенства права. На думку автора, принцип верховенства права не скасовує принципу законності, а, натомість, розвиває його до нової якості - панування права від суто формальних вимог «дотриман­ня закону» до інших, надпозитивних чинників змісту права¹. На необ­хідності вимог забезпечення правовості законів та інших нормативно- правових актів, а отже, принципу верховенства права у «матеріально­му значенні» звертає увагу і М. Козюбра. Вчений зазначає, що на відміну від позитивістської традиції, концепція верховенства права не зводить законність до формальної законності, тобто до правління на основі закону незалежно від його змісту. Верховенство права перед­бачає, по-перше, законність, засновану на визначенні та беззастереж­ному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля владних інституцій та їх посадових осіб, тобто законність, яка у віт­чизняній правовій літературі досить часто іменується правозаконністю. По-друге, вимога законності згідно з принципом верховенства права поширюється на діяльність органів публічної влади та їх посадових осіб, а не на всіх суб'єктів права, зокрема громадян та їх об'єднань, як це прийнято вважати у вітчизняному правознавстві. За такого розпо­рошення суб'єктів законності фактично нівелюється підвищена небез­пека порушень закону з боку посадових осіб порівняно з його пору­шенням громадянами (порушення закону останніми охоплюється по­няттям правопорядку)^{[794] [795].}

Аналіз практики ЄСПЛ дає змогу виявити декілька вимог до зміс­ту закону, що висуваються принципом верховенства права, якими є доступність закону та його передбачуваність. Доступність закону означає, що громадяни повинні мати можливість дізнатися про закон та мати змогу ознайомитися з його текстом, а приписи такого закону мають бути зрозумілими, щоб дати змогу громадянам визначати від­повідно до обставин справи, за яких умов органи державної влади мають право втручатися у права особи¹. Інакше кажучи, кожний гро­мадянин відповідно до конкретних обставин справи повинен орієнту­ватися в тому, яка саме правова норма застосовується у конкретному випадку^{[796] [797]. Поряд із цим у справі Valenzuela Conteras v. Spain ЄСПЛ зауважує на необхідності того, щоб закон був не просто доступним та зрозумілим для заінтересованої особи, однак і на тому, щоб вона мала змогу передбачити для себе наслідки такого закону[798]. Передбачуваність закону у такому контексті означає, що його норми мають бути сфор­мульовані з достатньою чіткістю, щоб кожен громадянин мав змогу співвіднести з ними свою поведінку: особа повинна мати змогу, - якщо потрібно, то з відповідною правовою допомогою, - передбачити такою мірою, якою це розумно від неї очікувати за цих обставин справи, на­слідки, які може спричинити певна її дія. Ці наслідки не можуть бути передбачувані з абсолютною певністю: як показує досвід, цього до­сягти неможливо. Крім того, хоч і дуже бажано прагнути до абсолют­ної чіткості викладення норми, це іноді зумовлює її негнучкість, тоді як закон має враховувати конкретні обставини. Саме тому тексти ба­гатьох законів більшою чи меншою мірою нечіткі, а їх тлумачення та застосування залежать від практики[799].}

Варто зазначити, що обмеження дискреційних повноважень стосу­ється всіх гілок влади, проте особливого значення набуває для вико­навчої влади. Широкі дискреційні повноваження органів виконавчої влади та їх посадових осіб часто призводять до порушень прав і свобод громадян, створюють ґрунт для корупції та інших зловживань¹. Так, у справі Olsson v. Sweden ЄСПЛ зазначив, що закон, який передбачає розсуд органів державної влади, сам по собі не є таким, що суперечить вимозі передбачуваності, за умови, що масштаби такого розсуду та спосіб його реалізації визначені законом достатньо чітко, з урахуван­ням правомірної мети такого заходу держави з метою надання особі можливості адекватного захисту від свавільного втручання держави у здійснення її прав^{[800] [801].}

Із аналізу практики ЄСПЛ випливає цікаве спостереження, яке по­лягає у тому, що вимога доступності та передбачуваності закону є скла­довою не тільки концепту законності у практиці ЄСПЛ, однак і елемен­том принципу правової визначеності. Нами вже наголошувалося у по­передніх підрозділах цього дослідження на такому явищі, як дифузія окремих елементів права на справедливий судовий розгляд. Варто за­значити, що аналогічне явище спостерігається і при дослідженні еле­ментів верховенства права. Зокрема, на прикладі правової визначеності це виявляється у тому, що такі вимоги до законодавства, як доступність та передбачуваність, розглядаються, з одного боку, як вимоги до законо­давства в контексті концепту законності, а з другого - дещо з іншою конотацією, - як вимоги правової визначеності.

У справі Brumarescu v. Romania ЄСПЛ прямо зазначає, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності^[802]. Венеціанська комісія також виокремлює правову визна­ченість як складову верховенства права, зазначаючи, що аби досягти довіри до судів, держава повинна зробити текст закону легко доступ­ним. Вона також зобов’язана дотримуватись законів, які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовніс­тю. Передбачуваність означає, що закон має бути, по можливості, проголошений наперед - до його застосування, та має бути передбачу­ваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку. З цієї точки зору правова визначеність та законність (Iagality) перед­бачають, що закони застосовано на практиці. Це також означає, що він є придатним для застосування. Тому надзвичайно важливо ще до прий­няття закону оцінити його на предмет придатності і його застосування на практиці, а також перевірити a posteriory, чи буде його застосування ефективним. Це означає, що, звертаючись до питання про верховенство права, слід зважати на оцінювання законодавства - ex ante та ex post¹. Інтерпретація правової визначеності як елементу принципу верховен­ства права є поширеною і в літературі^{[803] [804]. Так, Ф. Хайєк зазначав, що верховенство права означає, що уряд в усіх його діях пов’язаний пра­вилами, закріпленими та оголошеними заздалегідь, правилами, які роблять можливим передбачити зі справедливою визначеністю, як орган державної влади використає свої повноваження за цих обставин, та дозволяє спланувати особі свої дії на підставі таких знань[805].}

Варто зазначити, що правова визначеність є складним та багато- аспектним поняттям, що об’єднує велику кількість елементів. На основі аналізу практики ЄСПЛ з точки зору можливості застосуван­ня під час здійснення правосуддя у цивільних справах можна виокре­мити такі елементи правової визначеності, як: 1) доступність та пе­редбачуваність законодавства; 2) концепція правомірних очікувань, 3) принцип res judicata; 4) вимога виконання судових рішень; 5) за­безпечення єдності судової практики, аналіз яких вже здійснювався нами. У цьому контексті варто зауважити, що перша із зазначених вимог принципу правової визначеності трансформувалася у субстан­тивну складову концепту законності, а деякі вимоги є за своєю суттю процесуальними, а тому розглядаються як складові права на справед­ливий судовий розгляд як елементу верховенства права. Зважаючи на зазначену дифузію елементів правової визначеності, деякі автори виокремлюють лише дві складові верховенства права у контексті практики ЄСПЛ: законність та процесуальні гарантії^[806]. На наш погляд, зазначений підхід веде до звуження як правової визначеності, так і верховенства права.

У цьому контексті звертає на себе увагу концепція правомірних очікувань, яка також розглядається як складова принципу правової визначеності. Згідно з цією концепцією дії або рішення органу пу­блічної влади вважаються такими, що суперечать принципу верхо­венства права, не тільки у тих випадках, коли такими діями порушу­ються суб’єктивні права і процесуальні гарантії, прямо передбачені чинним законодавством, але й у тих випадках, коли такі дії не задо­вольняють правомірних очікувань осіб, стосовно яких вони вчиня­ються (ухвалюються)¹. Крім того, численними є елементи правової визначеності, які стосуються сфери кримінального права та процесу, зокрема, заборона зворотної дії кримінального закону, визначення злочинів та покарань виключно законом, неприпустимість повторно­го засудження або покарання за злочини^{[807] [808]. З цієї точки зору принцип правової визначеності, по-перше, є ширшим за поняття законності та має більшу сферу застосування, адже якщо концепт законності за­стосовується передусім для визначення правомірності обмежень та меж втручання у права людини, то принцип правової визначеності стосується вимог до законодавства у демократичному суспільстві безвідносно до контексту та цілей, для яких застосовується поняття «закон».}

Ще одним елементом, що прямо виводиться із основоположного принципу верховенства права, є принцип пропорційності. З цього при­воду у справі Ocalan v. Turkey ЄСПЛ зазначив, що усій ЄКПЛ при­таманний пошук справедливого балансу між вимогами загального інтересу суспільства та вимогою захисту особистих фундаментальних прав¹. Пропорційність передбачає досягнення у правотворчості та правозастосуванні балансу інтересів людини і суспільства. Органи публічної влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, що виходять за межі суспільної необхідності. Аналогом пропорційності є американська доктрина «зважування інтересів», що передбачає при вирішенні справ зважування загального (національного, суспільного) та особистого інтересів, за наслідками чого взяття під судовий захист того з них, що має більшу «вагу», тобто суспільну цінність^{[809] [810].}

У практиці ЄСПЛ зазначений принцип, як і принцип законності, розглядається зазвичай з позицій правомірності обмежень конвенцій­них прав людини. У цьому контексті варто зазначити, що деякі дослід­ники вважають, що пропорційністю охоплюється законність. Так, Б. А. Тоцький визначає такі критерії пропорційності: 1) обмеження права має бути передбачене певним правовим актом; 2) обмеження повинно переслідувати легітимну мету; 3) пропорційність stricto iuris (обмеження має бути розмірним для тієї правової мети, яка досягалась)^[811]. На наш погляд, не можна погодитися із цим твердженням, адже зазна­чені принципи мають різну конотацію у контексті верховенства права у практиці ЄСПЛ. Їх слід розглядати у контексті більш загальної інтер­претації: визначення змісту права і наявності втручання; перевірки законності заходу; визначення легітимності мети, що переслідується, і ретельного дослідження пропорційності відповідно до вказаних вище трьох елементів. З цієї точки зору принципом пропорційності охоплю­ється лише останній з чотирьох етапів перевірки легітимності обме­жень прав, а не увесь цикл. Таким чином, алгоритм оцінки правомір­ності обмежень певних прав складається із таких етапів, як: 1) вста­новлення наявності обмеження права; 2) перевірка зазначеного обмеження на відповідність принципу законності, що полягає у: а) з’ясуванні, чи відповідали обмеження закону, тобто чи були вони

передбачені нормами матеріального та процесуального права; б) пере­вірці закону на відповідність якісним вимогам, що висуваються до нього; 3) встановлення мети обмежень, що має бути легітимною; 4) перевірка на відповідність принципу пропорційності, тобто прове­дення тесту на пропорційність застосованих обмежень переслідуваній меті. При цьому практика ЄСПЛ розкриває поняття тесту на пропор­ційність, виводячи окремі критерії останнього, якими є: 1) засіб, при­значений для досягнення мети влади, повинен підходити для досяг­нення цієї мети (доречність); по-друге, з усіх підходящих має бути обрано той засіб, який найменшою мірою обмежує право приватної особи (необхідність); по-третє, збиток приватній особі від обмеження її права повинен бути пропорційний вигоді уряду щодо досягнення поставленої мети (пропорційність у вузькому сенсі)¹.

У цьому контексті слід звернути увагу на позицію С. П. Погребня­ка, який зазначає, що принцип пропорційності спрямований на забез­печення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і пу­блічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав повинні бути істотними, а засоби їх досягнення - обґрунтованими і мінімально об­тяжливими для осіб, чиї права обмежуються^{[812] [813].}

З огляду на це, доктринальні характеристики зазначеного принципу з точки зору системи його вимог у площині правозастосування зводять­ся до такого: мета встановлення певних обмежень має бути легітимною й істотною; обмеження, що переслідують істотну мету, мають бути об’єктивно виправданими, обґрунтованими; при застосуванні обмежень має забезпечуватися розумний баланс приватних та публічних інтересів^[814]. На наш погляд, зазначене твердження потребує деякого уточнення, адже у контексті такої інтерпретації пропорційність включає в себе визна­чення мети обмеження, з чим ми не можемо погодитися. На наш погляд, аналіз практики ЄСПЛ дає підстави говорити про те, що принцип за­конності, встановлення легітимної мети та принцип пропорційності є самостійними та окремими етапами перевірки легітимності рішень, і встановлення мети обмеження не входить до принципу пропорційнос­ті. У зарубіжній літературі зазначається, що законність, переслідування законної мети та пропорційність є трьома окремими вимогами для пра­вомірного втручання у конвенційні права¹. Інакше кажучи, принцип пропорційності не передбачає встановлення законності та мети обме­жень, а ніби зважує на терезах вже визначену мету обмеження та засоби, що були використані для досягнення цієї мети.

З цієї точки зору видаються правильними етапи тесту на пропорцій­ність, виокремлені С. В. Шевчуком: 1) визначення наявності чіткого та прямого зв'язку між обмеженням у законі та метою, що переслідується; 2) можливе обмеження має бути найменшим (прав та свобод), тобто суд з'ясовує те, чи існують інші заходи, які є менш обтяжливими для цих прав та свобод; 3) наслідки заходів, які обмежують реалізацію цих прав та свобод, не повинні бути надмірними й мають досягати мети, що пере- слідується^{[815] [816]. Зазначений підхід, на наш погляд, відбиває розуміння прин­ципу пропорційності у практиці ЄСПЛ. Зокрема, у справі Zhovner v. Ukraine, яка стосувалася порушення ст. 1 Першого протоколу до ЄКПЛ, ЄСПЛ зазначив, що при оцінці втручання державної влади у викорис­тання права власності необхідно з'ясувати, чи додержується справедли­ва рівновага між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян. На думку ЄСПЛ, має існувати пропорційно обґрунтоване співвідношення між метою обмеження певного права, зазначеного в ЄКПЛ, і засобами, що використовуються державою для такого обмеження[817]. Аналогічні думки висловлювалися ЄСПЛ і у багатьох справах, пов'язаних із розглядом питання про відповідність принципу пропорційності обмеження особи у доступі до суду[818].}

Особливу увагу ЄСПЛ звертає на вимогу принципу пропорційнос­ті у справах про відібрання дитини та позбавлення батьківських прав. Так, у справі Saviny v. Ukraine в контексті тлумачення ст. 8 ЄКПЛ за­значається, що відібрання дитини від батьків не може бути санкціоно­ване без попереднього розгляду можливих альтернативних заходів і має оцінюватися в контексті позитивного обов'язку держави вживати ви­важених і послідовних заходів щодо сприяння возз'єднання дітей зі своїми біологічними батьками, дбаючи про досягнення цієї мети про надання їм можливості підтримувати регулярні контакти між собою та, якщо це можливо, не допускаючи розлучення братів та сестер. Сам той факт, що дитина може бути поміщена в середовище, більш спри­ятливе для її виховання, не виправдовує примусового відібрання її від батьків. Такий захід не може також виправдовуватися виключно по­силанням на ненадійність ситуації, адже такі проблеми можна виріши­ти за допомогою менш радикальних засобів, не вдаючись до роз'єднання сім'ї, наприклад, забезпеченням необхідної фінансової підтримки та соціальним консультуванням^[819].

Нарешті останньою складовою верховенства права в контексті практики ЄСПЛ, на наш погляд, є право на справедливий судовий роз­гляд як система процесуальних гарантій, що надаються особі під час розгляду справи в суді, що досліджувалася нами досить детально у під­розділі 2.1 цього дослідження.

Дослідження складових верховенства права в практиці ЄСПЛ до­зволяє зробити певні висновки щодо особливостей дії принципу верхо­венства права в цивільному судочинстві як певного стандарту право- тлумачення та правозастосування. Варто зазначити, що у літературі з цивільного процесуального права окремими авторами, зокрема, О. Дем'яновою, О. В. Колісник, В. В. Комаровим, Г. П. Тимченко, Т А. Цувіною, С. О. Якимчук були здійснені спроби інтерпретації принципу верховенства права у цивільному судочинстві, виходячи з різних методологічних засад.

Так, О. В. Колісник зазначає, що принцип верховенства права є до­сить багатогранним поняттям, яке охоплює такі категорії, як якість закону, правова визначеність, судовий контроль за виконавчою гілкою влади, обов'язковість виконання рішень, збалансованість інтересів окремого індивіда з інтересами інших членів суспільства¹. С. Якимчук за­уважує, що принцип верховенства права в межах цивільного процесу­ального права передбачає забезпечення доступу кожної заінтересованої особи до правосуддя з метою захисту своїх порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод та інтересів з додержанням вимог справед­ливості судового розгляду, принципу правової визначеності та виконан­ня остаточних судових рішень без втручання законодавця у процес здійснення правосуддя та застосування зрозумілого та передбачуваного закону^{[820] [821]. Г П. Тимченко вважає, що складовими верховенства права у цивільному судочинстві є: дотримання правил належної юрисдикції та підсудності, відсутність формальних перешкод для звернення до суду і порушення провадження у справі; користування засобами захисту, встановленими законом; наявність стадій судочинства і специфіки мож­ливостей на кожній із стадій; оптимальні строки виконання процесуаль­них дій і тривалості самих судових процедур; інстанційність судової системи; судовий контроль за виконанням рішень[822].}

Загальним у такій інтерпретації верховенства права у цивільному судочинстві є те, що автори намагаються виокремити окремі процесу­альні гарантії як складові верховенства права у цивільному судочинстві. Такий підхід до принципу верховенства права у цивільному судочин­стві можна умовно назвати вибірковим, адже його автори намагаються виокремити ті процесуальні гарантії, які, на їх думку, безпосередньо стосуються верховенства права.

Принципово іншою у цьому контексті є позиція Т А. Цувіної, яка вважає право на суд, закріплене у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, транспозицією осно­воположного принципу верховенства права. На наш погляд, варто погодитися з автором, що у теоретичному відношенні дослідження права на суд у цивільному судочинстві має проводитися у діалектич­ному взаємозв’язку із принципом верховенства права, фундаменталі- зацією прав людини в міжнародному та національному правопорядках та гармонізацією національних систем цивільного судочинства. З цієї точки зору право на суд у цивільному судочинстві розглядається як певний еквівалент, транспозиція основоположного принципу верхо­венства права у сфері цивільного судочинства. Право на суд у такому контексті має статус надімперативної загальновизнаної норми між­народного права jus cogens, що детермінується особливістю її закріп­лення в конвенційних нормах. У цьому контексті сутнісна характерис­тика права на суд як загальновизнаної норми міжнародного права зводиться до того, що вона закріплює мінімальні вимоги до сфери цивільного судочинства, які мають гарантуватися державою, та є прин­ципом цивільного судочинства¹. Тим самим автор розглядає право на суд (право на справедливий судовий розгляд) з усіма його гарантіями як підсистему верховенства права, його складову. Зазначений підхід можна умовно назвати суцільним, адже він передбачає, що право на справедливий судовий розгляд як цілісне утворення становить елемент верховенства права.

Слід зазначити, що у літературі зустрічаються й інші інтерпретації верховенства права у цивільному судочинстві. Так, О. Дем’янова ви­значає верховенство права не як принцип, а як імператив цивільного процесуального права^{[823] [824], зауважуючи, що роль та значення верховенства права виходять за межі традиційного розуміння принципу в цивільно­му процесі. Зазначене, на думку авторки, виявляється у такому. Імпе­ративи не мають винятків у поширенні свого впливу. Сфера їх дії не обмежується стадіями, провадженнями, інститутами тощо. Принципи- ідеали здебільшого не мають галузевого забарвлення, а стосуються організації правового життя в комплексі. Імперативи цивільного про­цесуального права характеризуються найвищою мірою стабільності. Як результат значного суспільного досвіду, здобуток світової правової думки, втілення найкращих уявлень про облаштування правової сфери, імперативи найменшою мірою піддаються зовнішнім впливам з боку мінливого середовища, залишаючись втіленням загальнолюдських цінностей. Їх зміст не може зазнавати сумнівів та негативних оцінок, принципи-ідеали - це безсумнівний, однозначний позитив. Якщо по­силення чи обмеження в цивільному судочинстві змагальності, дис- позитивності, гласності тощо можуть по-різному оцінюватися, бути предметом наукових дискусій, то принципи-ідеали не мають оціноч­ного, дискусійного чи невідповідного характеру. Водночас імперативи мають високий рівень абстрактності та декларативності й можуть за­лишатися явищами зі сфери ідеального, так і не реалізувавшись у прак­тиці суспільного життя1.}

Не можемо погодитися із таким трактування місця верховенства права у цивільному судочинстві з огляду на таке. По-перше, таке со­фістичне тлумачення категорії верховенства права суперечить як док­трині цивільного процесуального права, так і загальній теорії держави і права, адже як для першої, так і для другої, невідомим є поняття «імператив» та його місце в системі права. У цьому контексті варто звернути увагу також на непослідовність вживання термінології авто­ром, адже для верховенства права, окрім поняття «імператив цивіль­ного процесу», дослідниця вживає такі поняття, як «принцип-ідеал»^{[825] [826], «доктрина реальності[827]», «імператив суспільно-моральних цінностей»[828], «імператив розвитку цивільного судочинства та цивільного процесу­ального права», «чинник зміни парадигми оцінки якості судочинства»[829]. По-друге, верховенство права визнається основоположним або загаль­ним принципом права як у нормативно-правових актах міжнародного та національного рівня, а також практиці міжнародних судових установ, так і зарубіжними та вітчизняними вченими, а тому введення такої категорії, як «імператив», є недоцільним при характеристиці верхо­венства права, тим більше, що автор не наводить будь-якого визначен­ня та характерних ознак такого поняття. По-третє, зауваження викликає і змістовна характеристика верховенства права, запропонована автором, адже вона фактично зводиться до необхідності утвердження концепції судового прецеденту, доступності правосуддя та виконання судових рішень1. Окремо також згадується про принцип пропорційності як складову верховенства права[830] [831]. На наш погляд, незрозуміло, із яких за­сад виходив автор, виокремлюючи саме такі складові верховенства права, адже зазначений концепт є набагато ширшим, ніж запропоно­вана інтерпретація.}

Загалом погоджуючись із доцільністю суцільного підходу до тлу­мачення процесуальних гарантій у складі верховенства права, вважа­ємо, що слід зробити декілька зауваг стосовно реалізації принципу верховенства права у цивільному судочинстві. Дійсно, першочергово­го значення для з’ясування сутності принципу верховенства права у цивільному судочинстві має його інтерпретація ЄСПЛ. Проте, вва­жаємо, що зосередження уваги на суто процедурних аспектах верхо­венства права, як гарантіях п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, що було обумовлене пред­метом дослідження автора, не вичерпується проблематика застосуван­ня верховенства права у цивільному судочинстві, адже окрім забезпечення суто процесуальних гарантій, суддя має також зважати і на матеріально-правові аспекти верховенства права, а тому наразі має бути застосований більш широкий підхід до дослідження верховенства права у цивільному судочинстві, що дозволить зосередити увагу не тільки на суто процесуальних гарантіях, передбачених п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, однак і на змістовних складових верховенства права у цивільному судочинстві, що має особливе значення з точки зору проблематики судового правотлумачення та судового правозастосування.

З цієї точки зору верховенство права має стати стандартом судово­го правотлумачення та судового правозастосування, елементами якого при розгляді справ у порядку цивільного судочинства мають бути такі формальні елементи, як законність (у розумінні правовості законів), правова визначеність, пропорційність та право на справедливий судо­вий розгляд, а субстантивним елементом має стати визнання пріори­тетності прав людини.

3.2.