Альтернативні способи вирішення цивільних спорів і цивільне судочинство

Незважаючи на бурхливий розвиток АВС у зарубіжних країнах, аналіз літератури з окресленої проблематики дозволяє виснувати про відсутність єдиного підходу до визначення змісту цього поняття. Одним із найбільш дискусійних залишається питання стосовно розуміння фе­номену «альтернативності». Щодо цього питання склалося декілька основних точок зору. По-перше, альтернативність може розумітися як можливість вибору між усіма існуючими способами вирішення спорів, враховуючи і судову форму. Так, Ф. Сандер зазначав, що альтернатива означає можливість вибору одного варіанта із багатьох існуючих, що дозволяє використовувати загальне для всіх процедур словосполучення «альтернативні методи вирішення спорів», враховуючи судовий розгляд^[583]. О. І. Носирєва вважає, що у широкому розумінні альтернативність озна­чає всі можливі способи правового врегулювання конфлікту, в тому числі судову процедуру, і можливість вибору одного з багатьох варіантів¹. Це найширше поняття «альтернативності», що дозволяє розглядати усі способи вирішення спорів як альтернативні один одному.

По-друге, «альтернативність» розглядається з точки зору проти­ставлення державної судової форми захисту несудовим формам. Зазна­чений підхід є найбільш поширеним у зарубіжній літературі. Так, Оксфордський словник визначає АВС як різноманітні методи вирішен­ня цивільних спорів інакше, ніж у звичайному судовому провадженні^{[584] [585]. Аналогічне визначення можемо знайти і в інших джерелах, де АВС розуміється як альтернатива державному правосуддю та включає в себе усі несудові способи вирішення спорів та врегулювання конфліктів, наприклад, арбітраж, посередництво, міні-суд тощо. На таке розумін­ня поняття «альтернативності» звертає увагу і О. М. Спектор, зазна­чаючи, що зовнішнє поняття альтернативності полягає у можливості звернення за вирішенням спору або до органу державної влади (суду), або за допомогою одного із способів АВС[586]. С. С. Сулакшин вважає, що до АВС слід ставитися як до системи, існуючої паралельно з офіційним правосуддям[587].}

По-третє, «альтернативність», на думку окремих авторів, полягає не у простому протиставленні державного судочинства іншим несу- довим способам вирішення спорів, а у протиставленні змагальних процедур (до яких, окрім судового розгляду, належить третейське су­дочинство (арбітраж)), процедурам незмагальним, що засновані на примиренні сторін. Зважаючи на це, поняття АВС не повинно вклю­чати арбітраж, який хоча і є альтернативою державному правосуддю, проте має наслідком вирішення спору з обов’язковим для виконання рішенням. З цієї точки зору він відмінний від багатьох форм АВС, які засновані на консенсуальному, а не на змагальному, процесі, часто із залученням третьої сторони. Саме таке розуміння вкладав у поняття «співіснуючого правосуддя» М. Капеллетті¹.

По-четверте, «альтернатива» може розглядатися не лише щодо змагальних способів розгляду, а й щодо способів врегулювання спорів, що не пов'язані із залученням третьої сторони, тобто процедурами, які хоча і є консенсуальними за своєю природою, наприклад переговори, однак відбуваються без участі третіх осіб. Так, у «Зеленій книзі з аль­тернативного вирішення спорів у цивільних та комерційних справах» альтернативні методи вирішення спорів визначаються як позасудові процеси вирішення спорів, що проводяться незалежною третьою сто­роною, за винятком арбітражу, що більш близький до квазісудових процедур. При цьому зі сфери АВС також виключаються процедури, що провадяться без участі третіх осіб, а також автоматизовані про­цедури, що не передбачають залучення осіб, а відбуваються автома­тично за допомогою технічних засобів.

По-п'яте, «альтернативність» також може означати можливість вибору не між судовою та несудовими формами захисту, а можливість вибору між різними способами АВС. Так, О. М. Спектор вважає, що у вузькому розумінні альтернативність означає можливість обирати серед кількох способів АВС усередині самої системи^{[588] [589]. Суголосна по­зиція висловлюється і іншими авторами.}

Варто зазначити, що таке розуміння АВС засноване на західній правовій традиції. Що стосується вітчизняної науки, то якщо дослі­дженню таких видів АВС, як третейське судочинство та міжнародний комерційний арбітраж, традиційно приділялася значна увага вченими та практиками, то актуалізація проблематики АВС як самостійної сфери юридичної практики спостерігається лише останнім часом. У цьому контексті слід звернути увагу на те, що розуміння правосуддя та його доступності, запропоноване у межах всесвітнього руху за до­ступність правосуддя та панівне у зарубіжних країнах, значно розріз­няється із розумінням феномену правосуддя у вітчизняній правовій доктрині, для якої невід'ємним є іманентний зв'язок правосуддя із судовою владою та неможливість здійснення правосуддя будь-якими органами, окрім судових органів класичного типу, на що наголошува­лося у попередньому розділі цієї роботи.

Підтвердження цього знаходимо як у Конституції України, у ч. 1 ст. 124 якої закріплено, що правосуддя в Україні здійснюється виключ­но судами, так і у рішеннях Конституційного Суду України¹. Зазначене свідчить про більш широке розуміння феномену правосуддя та кон­цепції доступу до правосуддя у західній правовій традиції, де на сьо­годні склалася позиція щодо того, що доступність правосуддя має розумітися не лише як доступність судочинства, що здійснюється державними судами, або доступ до суду, а й як доступність альтерна­тивного вирішення спорів. У такому контексті, зважаючи на прагнен­ня України гармонізувати своє законодавство із міжнародними стан­дартами у сфері відправлення правосуддя у цивільних справах та за­безпечити кожному доступ до правосуддя, на наш погляд, у вітчизняній правовій традиції сутність та значення альтернативного вирішення спорів найбільш повно може бути розкрито через поняття форм за­хисту цивільних прав, свобод та інтересів осіб.

У теорії держави та права одним з універсальних вважається ви­значення форми захисту, запропоноване В. М. Горшеньовим, який розумів під останньою регламентований правом комплекс особливих процедур, що здійснюються правозастосовними органами або самою управомоченою особою у рамках правозахисного процесу і направле­ні на відновлення (підтвердження) порушеного (оспореного) права^{[590] [591].}

Крім того, активне дослідження цього поняття здійснювалося у межах окремих галузей права, зокрема цивільного та цивільного процесуального. Так, у доктрині цивільного права, незважаючи на відсутність законодавчого закріплення поняття «форма захисту» у ЦК, переважає підхід, відповідно до якого під формою захисту слід розуміти нормативно визначений порядок здійснення відповідних дій самими суб’єктами цивільного права або державними органами, на­правленими на відновлення порушеної майнової або немайнової сфери законних інтересів та прав управомоченої особи¹. Поряд з цим зустрічаються і дещо інші підходи. Так, В. В. Дунаєв визначає форму захисту цивільних прав як вплив, заснований на нормі права або договорі, що відбувається або в рамках правової процедури, або без неї, і направлений на попередження, припинення порушення прав та їх відновлення, що здійснюється спеціальним юрисдикцій- ним органом або самим правоволодільцем^{[592] [593]. На основі тлумачення положень ЦК у літературі, як правило, виділяють неюрисдикційні (самозахист - ст. 19 ЦК) та юрисдикційні (судову - абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК, адміністративну - ст. 17 ЦК, нотаріальну - ст. 18 ЦК) форми захисту.}

Натомість у літературі з цивільного процесуального права сфор­мувалося два підходи до визначення поняття, що розглядається. Перший підхід аналогічний підходу, запропонованому в цивільному праві, за якого під формами захисту розуміють як юрисдикційну, так і неюрисдикційну діяльність. Проте численна група науковців, буду­чи прихильниками другого підходу, заперечують можливість існу­вання неюрисдикційних форм захисту, пов’язуючи форми захисту виключно з юрисдикційною діяльністю. Так, деякі вчені визначають поняття форми захисту як визначений порядок захисту прав та інте­ресів, що здійснюється тим чи іншим юрисдикційним органом за­лежно від його природи^[594]. М. К. Треушніков пропонує розуміти під формою захисту визначену законом діяльність компетентних органів щодо захисту прав¹. Г. П. Тимченко зазначає, що форми захисту - це такі процесуальні форми, які забезпечують реалізацію права на за­хист. У процесуальних формах вирішуються юридичні справи, що, у свою чергу, передбачає певну процедуру (порядок) реалізації за­цікавленими особами права на захист і судовими органами - юрис- дикційних повноважень. Цим пояснюється наявність цивілістичних, кримінально-правових та адміністративно-правових форм захисту і процедур^{[595] [596].}

Відсутність єдності у розумінні поняття «форма захисту» при­звела до плюралізму у класифікації таких форм. Так, С. В. Курильов виділяв залежно від характеру зв'язку юрисдикційного органу зі сторонами спору такі форми захисту, як: 1) вирішення спору юрис- дикційним актом однієї зі сторін правовідносин; 2) вирішення спору актом органу, що не є учасником спірного правовідношення, але пов'язаного з одним чи обома учасниками спірного правовідношен- ня певними правовими або організаційними відносинами; 3) вирі­шення спору органом, що не є учасником спірного правовідношення і не пов'язаний з ними правовими чи організаційними відносинами, окрім процесуальних^[597]. Н. П. Воложанін виокремлює безспірну фор­му захисту права (самостійне здійснення права управомоченою осо­бою та здійснення прав у примусовому порядку) та спірну форму захисту прав (судовий, громадський, адміністративний розгляд та вирішення цивільних справ)^[598].

Проте найбільш поширеною класифікацією форм захисту є класи­фікація залежно від суб'єкта, що здійснює захист. Відповідно до цього критерію Г П. Арефьєв виділяв громадську, державну, змішану, тре-

тейську форми захисту та самозахист¹. М. С. Шакарян виокремлює судову, громадську та адміністративну форму захисту прав^{[599] [600], натомість Д. М. Чечот зазначений перелік доповнює арбітражною та нотаріаль­ною формами захисту[601]. Суголосної позиції дотримувався і Ю. К. Оси­пов, що поділяв форми захисту на державні, громадські, змішані та третейські[602]. За аналогічним критерієм проводять класифікацію і су­часні вчені. Так, С. В. Васильєв виокремлює громадську (самозахист та врегулювання спору про право у претензійному порядку), судову та адміністративну форми захисту[603]. В. В. Комаров виокремлює судовий захист, адміністративний захист, захист нотаріусом, захист ЄСПЛ, за­хист в альтернативному порядку[604].}

Аналіз літератури з окресленої проблематики дає підстави гово­рити про те, що запропоновані класифікації є досить близькими, проте увагу привертає, по-перше, дискусійність щодо розуміння са­мозахисту та інших неюрисдикційних процедур як окремих форм захисту; по-друге, можливість розгляду АВС як окремої форми за­хисту. У цьому контексті варто зазначити, що більшість вчених не заперечує існування третейської форми захисту прав, проте лише окремі автори виділяють захист в альтернативному порядку як окре­му форму захисту. Так, В. В. Комаров до альтернативної форми за­хисту відносить захист у третейському суді, комісію по трудових спорах, медіаційні процедури. Г. П. Тимченко зауважує на тому, що поряд із судовою формою захисту у сфері цивілістичних відносин можуть використовуватися й альтернативні форми захисту, які не пов'язані зі здійсненням правосуддя і мають договірну природу (ар­бітраж, медіативні форми)¹. Поділяючи точку зору зазначених учених, вважаємо, що очевидним сьогодні є формування специфічної сфери юридичної практики, що становить альтернативне вирішення цивіль­но-правових спорів, і принаймні деякі види АВС можуть являти со­бою окрему альтернативну форму захисту цивільних прав. У зв'язку із зазначеним не можемо погодитися із М. О. Спектор, яка вважає, що за специфікою АВС цей інститут не належить ані до юрисдикцій- ного, ані до неюрисдикційного захисту цивільних прав та охороню- ваних законом інтересів^{[605] [606].}

Вважаємо, що слід пристати на позицію тих вчених, які вважають, що форми захисту є процесуальними формами, тобто юрисдикційними процедурами розгляду цивільних справ, і тому зміст законодавчого визначення форм захисту суб'єктивних прав та інтересів полягає у пра­вовому забезпеченні реалізації цих прав через відповідні механізми правозастосування, тобто за допомогою відповідних юридичних про­цедур. У зв'язку із зазначеним, на нашу думку, самозахист та інші види неюрисдикційної діяльності не можуть бути визнані формою захисту цивільних прав.

Варто зазначити, що в літературі з приводу природи самозахисту висловлювалися різні думки. Так, В. В. Комаров називає самозахист та претензійний порядок розв'язання цивілістичних спорів різновида­ми «ініціативного захисту прав та інтересів»^[607]. Г П. Тимченко зауважує, що кваліфікація самозахисту цивільних прав як форми, а не способу захисту цивільних прав, є необгрунтованою. Самозахист - спосіб за­хисту цивільних прав, який характеризується тим, що суб'єкти мате­ріально-правових відносин застосовують засоби захисту самостійно, без звернення до юрисдикційного органу^[608].

На наш погляд, кваліфікація самозахисту як способу захисту є необгрунтованою, адже «способи захисту» є категорією матеріаль­ного права, під якими класично розуміють визначені законом або договором матеріально-правові заходи, спрямовані на відновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопоруш­ника, що закріплені у ч. 2 ст. 16 ЦК, наприклад, визнання права, ви­знання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення тощо. При цьому ставити самозахист в один ряд із зазначеними способами захисту видається концептуально неправильним. Така позиція підтверджу­ється і положеннями ЦПК, відповідно до ст. 4 якого, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Очевидним, на наш погляд, є той факт, що законодавець, передбачивши самозахист у ст. 19 ЦК, поставив його в один ряд із судовим захистом, захистом нотаріусом та захистом органами державної влади та місцевого самоврядування, проте не уточнивши їх природу.

На нашу думку, подолати проблему невизначеності статусу само­захисту та інших видів неюрисдикційних процедур можна за допо­могою поняття «порядок захисту». Слід зазначити, що деякі автори визначають форму захисту саме як порядок юрисдикційної діяльності¹. На противагу цьому, Г А. Свердлик та Е. Л. Страунінг зауважують, що форма захисту права вказує на суб'єкта, що здійснює це право, і її слід відрізняти від порядку його здійснення, адже він розкриває, як право на захист реалізується в рамках тієї чи іншої форми^{[609] [610]. Т Є. Абова вва­жає, що під порядком захисту мається на увазі процедура діяльності органів - процес (суд, арбітраж), інші органи, що здійснюють захист у встановленому порядку. Форму захисту та її порядок не можна ото­тожнювати. Якщо форма захисту вказує на те, хто її здійснює, то по­рядок захисту розкриває, як вона здійснюється. У деяких працях зу­стрічаємо фактичне ототожнення порядку із формою захисту, зокрема, М. Й. Штефан виділяв такі процесуальні порядки, як судовий (цивіль­ний процесуальний і господарсько-процесуальний), адміністративний, нотаріальний, громадський[611].}

На наш погляд, категорія «порядок захисту» має відбивати діяль- нісний підхід до інституту захисту цивільних прав та інтересів, що виходить із того, що діяльність людей пронизує усі структурні зрізи суспільства, історія та соціальні відносини не існують та не можуть існувати відірвано від діяльності. При цьому використання зазначено­го підходу в нашому дослідженні пов'язане із уявленням про захист прав як про певну діяльність, що має свої особливості. Таке розуміння захисту сфокусоване на діях, до яких вдається особа для захисту по­рушених, невизнаних чи оспорених прав, свобод чи інтересів, а не на суб'єкті такої діяльності. З цієї точки зору вважаємо, що у законодав­стві можуть бути закріплені різні порядки захисту цивільних прав та інтересів, наприклад, судовий, адміністративний, нотаріальний, само­захист, претензійний порядок, третейський порядок тощо. При цьому такі порядки можуть закріплюватися як у нормах ЦК (судовий, адмі­ністративний, нотаріальний, самозахист), так і в інших нормативно- правових актах, наприклад, претензійний порядок, третейський по­рядок, наднаціональний порядок. У такому контексті такі порядки захисту, як третейський, претензійний, медіація, переговори тощо можуть бути об'єднані під загальною назвою «захист в альтернатив­ному порядку» або «альтернативний порядок захисту».

З цієї точки зору традиційне уявлення про юрисдикційність як ознаку суб'єкта захисту при виокремленні форм захисту потребує перегляду. Вважаємо, що юрисдикційність є ознакою не суб'єкта, що здійснює захист, а самої діяльності, адже саме діяльність може бути юрисдикційною або неюрисдикційною. З огляду на це усі порядки захисту можуть бути розподілені на дві групи: неюрисдикційні та юрисдикційні, і тільки останні становлять окремі форми захисту ци­вільних прав та інтересів. Таким чином, будь-яка форма захисту здій­снюється в певному порядку, проте тільки юрисдикційний порядок являє собою форму захисту. При цьому варто звернути увагу, що реа­лізація неюрисдикційних порядків захисту (самозахист, претензійний порядок, переговори тощо) відбувається у рамках охоронних, або, як їх інколи називають у літературі з цивільного права, захисних, цивіль­них правовідносин. Натомість юрисдикційна форма опосередковуєть­ся процесуальними правами та обов’язками, що виникають у рамках окремих процесуальних правовідносин, які існують паралельно з ци­вільними матеріальними правовідносинами^[612]. Таким чином, на нашу думку, про форму захисту можна вести мову лише тоді, коли поряд із матеріальними охоронними правовідносинами виникають процесуаль­ні (процедурні) правовідносини.

Таке розуміння порядків та форм захисту викриває хибність спро­щеного розуміння форми захисту з позиції лише характеристики суб’єкта. Форма захисту, вважаємо, має характеризуватися відповідно до інтегрованого підходу, який розглядає її як полісистемне утворення, що включає в себе, по-перше, інституціональну складову, яка відо­бражає орган, до якого звертається особа за захистом; по-друге, юрис- дикційну складову, що полягає у наявності в органу певних повнова­жень щодо розгляду, вирішення чи врегулювання спору та наявність переліку справ, на які поширюється юрисдикція відповідного органу; по-третє, процедурну складову, тобто наявність регламентації порядку діяльності такого органу; по-четверте, екзекуційну складову, що по­лягає у наявності механізму реалізації рішень такого органу. Зазначе­ний підхід до характеристики форми захисту дозволяє виокремити нотаріальну, судову, адміністративну, наднаціональну (захист у ЄСПЛ) форми захисту, і заперечує існування самозахисту та інших неюрис- дикційних порядків як окремі форми захисту.

Що стосується АВС, то, на наш погляд, виділення альтернативно­го вирішення цивільних справ в окрему форму захисту цивільних прав є можливим та доцільним, що обумовлене, по-перше, об’єктивними реаліями формування окремого сегменту юридичної практики, яка поєднує в собі різні способи АВС (третейське судочинство, медіацію, колаборативні процедури тощо); по-друге, певною єдністю ознак та принципів окремих способів АВС; по-третє, необхідністю приведення національної практики у відповідність до міжнародних стандартів у сфері захисту прав людини і громадянина. Поряд з цим АВС є сис­темою неоднорідних способів вирішення цивільно-правових спорів, і тому очевидно, що не всі способи АВС можна визнати складовими альтернативної форми захисту прав. З огляду на зазначене, на нашу думку, слід відмежовувати поняття альтернативного порядку захисту цивільних прав, що може бути як юрисдикційним, так і неюрисдик- ційним, та поняття альтернативної форми захисту цивільних прав, під якою слід розуміти лише юрисдикційну діяльність у межах такого порядку захисту. У цьому контексті слід звернути увагу на класифіка­цію способів АВС з метою виокремлення тих способів, які входять до альтернативної форми захисту цивільних прав та інтересів.

Традиційним у літературі є поділ способів АВС на основні (базові) та комбіновані (гібридні)¹. До основних належать такі способи АВС, як переговори, медіація та арбітраж. Так, переговори є найпростішою формою АВС, що проводиться самими сторонами без залучення тре­тьої особи. Медіація є способом АВС, в якому незалежна третя сторо­на (медіатор) допомагає сторонам спору досягти взаємоприйнятного вирішення спору, при цьому така особа не вирішує спір по суті. Арбі­траж (третейський суд) є способом АВС, що відбувається із залученням третьої сторони, яка має повноваження щодо вирішення спору та рі­шення якої є обов’язковим і може бути звернене до примусового ви­конання. Поряд з цим, як зауважується в літературі, сьогодні досвід застосування великої кількості різних процесів, що використовуються для вирішення спорів, призвів до так званої гібридизації процесів, що існували раніше, наслідком чого стала поява нових комбінованих (гі­бридних) способів АВС, що поєднують у собі ознаки основних видів АВС, якими є, наприклад, медіація-арбітраж (мед-арб), арбітраж-ме- діація (арб-мед), міні-суд, омбудсмен, незалежна експертиза щодо встановлення фактичних обставин справи (neutral expert fact-finding) тощо^{[613] [614].}

Іншим критерієм класифікації виступає взаємозв’язок АВС із су­довим провадженням. Відповідно до цього критерію у «Зеленій книзі з альтернативного вирішення спорів у цивільних та комерційних спра­вах» запропоновано вирізняти способи, які провадяться судом або особами, яким це доручає суд («АВС у контексті судового проваджен­ня») та способи, які використовуються поза судовими процедурами (звичайні способи АВС). Класифікація за цим критерієм зустрічається і в інших джерелах, де відповідні групи мають назву: квазісудові (quasi­judicial) та позасудові (extrajudicial); присудові (анексовані, інтегрова­ні) та незалежні (зовнішні); приватні та публічні; позасудові та такі, до яких звертаються в межах судового розгляду¹, тощо.

Крім того, у «Зеленій книзі з альтернативного вирішення спорів у цивільних та комерційних справах» розмежовуються різні види АВС залежно від функцій нейтральної особи, що залучається до проведення окремого способу АВС, зокрема, серед способів виділяються: 1) ті, в яких третя сторона або сторони, відповідальні за процедуру, поклика­ні вирішити спір на користь однієї зі сторін; 2) ті, в яких зазначені особи лише надають рекомендації щодо вирішення спорів, яких сторони мо­жуть дотримуватися або ні; 3) ті, в яких третя особа не вирішує справу і не надає рекомендацій, а лише сприяє сторонам дійти згоди^{[615] [616]. Даний критерій покладений в основу багатьох авторських класифікацій, в яких відповідні групи називаються, наприклад, визначаючими (determinative) консультативними (advisory) та фасилітативними (facilitative). Деякі вчені також виокремлюють комбіновані або гібридні (омбудсмен, мед- арб) способи АВС, а також способи АВС без залучення третьої сторони. Схожі класифікації пропонувалися і іншими авторами[617].}

На нашу думку, класифікації, запропоновані в літературі відповідно до цього критерію, є дещо неповними та не охоплюють усієї різнома­нітності способів АВС, тому залежно від залучення третьої сторони, яка бере участь в АВС, пропонуємо виділити дві групи АВС: способи, що проводяться із залученням третьої нейтральної особи (осіб), та спо­соби, що не потребують такого залучення. Натомість залежно від функцій, які виконує така особа, перша група способів АВС включає в себе такі підгрупи, як: 1) зобов’язуючі способи, в яких нейтральна особа вирішує спір та приймає рішення у справі, що є обов’язковим та може бути звернене до примусового виконання (третейський суд (ар­бітраж), незалежний розгляд (adjudication), приватний суддя або суддя «напрокат» (private judging, rent-a-judge), обов’язкове встановлення фактів (fact-finding binding)); 2) консультативні способи, в яких третя нейтральна особа вирішує спір, однак її рішення не є обов’язковим для сторін (попередній суд присяжних (summary jury trials), необов’язковий арбітраж (non-binding arbitration), міні-суд, омбудсмен); 3) рекоменда­ційні способи, в яких третя особа здійснює оцінку справи або надає рекомендації, однак не ухвалює остаточне рішення (попередня оцінка фактів (early neutral evaluation), експертна оцінка (expert evaluation)); 4) примирливі або фасилітативні способи, у яких третя сторона допо­магає вирішити спір між сторонами, однак не надає висновків чи реко­мендацій (медіація); 5) комбіновані способи АВС (мед-арб, арб-мед).

Залежно від методу, що використовується під час АВС М. Каппел- летті та Б. Гарт виокремлювали примирні (незмагальні) форми АВС (консиліація, медіація) та змагальні форми, що мають статус спеціаль­них судів, наприклад, спрощені суди присяжних¹. Х. Браун додає до цієї класифікації також гібридні способи АВС^{[618] [619]. С. В. Ківалов пропонує вирізняти за даним критерієм примирювальні (компромісні) процеду­ри, правовідновлювальні процедури та змішані процедури[620]. В. Г Се­вастьянов за аналогічним критерієм виокремлює змагальні, консенсу- альні, рекомендаційні та змішані способи АВС[621].}

На наш погляд, включення до класифікації за цим критерієм реко­мендаційних способів є невиправданим, адже призводить до змішу­вання таких критеріїв для класифікації, як повноваження третьої не­залежної сторони та метод, що використовується при АВС. При цьому слід погодитися із В. І. Беновою у тому, що змагальний характер про­цедури не виключає рекомендаційний характер документа, що є ре­зультатом її застосування^[622], а тому виокремлення рекомендаційних способів АВС за цим критерієм видається зайвим.

У літературі зустрічаються і інші класифікації способів АВС. Зо­крема, залежно від того, на якій основі проводиться АВС - платній чи безоплатній, можна виокремити оплатні та безоплатні види АВС. За­лежно від можливості застосування норм матеріального права розріз­няють юрисдикційні (МКАС) та неюрисдикційні (примирення, посе­редництво) способи АВС. Крім того, залежно від обов’язковості того чи іншого виду АВС виділяють обов’язкові, засновані на законодавстві або міжнародному договорі, та добровільні, засновані на договорі, способи АВС.

Варто зазначити, що ті чи інші класифікаційні критерії способів АВС мають враховувати національну специфіку сфери АВС. Що сто­сується України, то очевидною є недостатня диверсифікація системи АВС, у якій слід виокремити третейське судочинство та МКАС, комі­сії по трудових спорах як інституції, що вже функціонують та мають законодавче закріплення. Крім того, перспективним напрямом, що хоча і не має наразі законодавчого закріплення, однак функціонує на практиці відповідно до міжнародних норм, є медіація. Натомість інші способи АВС (приватний суддя, встановлення фактів, експертна оцін­ка, колаборативні процедури, партисипативні процедури тощо) не відо­мі українській практиці, а функціонують як специфічні національні практики лише у зарубіжних державах. З цієї точки зору вони станов­лять передусім теоретичний інтерес, проте навряд чи можуть бути імплементовані у вітчизняний правопорядок найближчим часом. З огляду на це подальше дослідження цього питання, на нашу думку, має відбуватися з урахуванням національної специфіки розвитку АВС в Україні як перспективного сегменту юридичної практики та окремої форми захисту цивільних прав та інтересів поряд із судовою формою захисту. У такому контексті визначальним для теорії та практики на­ціонального правозастосування з точки зору процесуальних гарантій, які надаються окремими способами АВС, на наш погляд, є тлумачення проблематики АВС у контексті практики ЄСПЛ щодо застосування п. 1 ст. 6 ЄКПЛ.

У попередньому підрозділі роботи ми вже зауважували на тому, що ЄСПЛ поширює поняття «суд» не тільки на державні суди, однак у де­яких випадках і на інші органи, зокрема, міжнародний комерційний арбітраж, третейський суд, комісію по трудовим спорам. Так, у рішен­ні Regent v. Ukraine ЄСПЛ зазначив, що ст. 6 ЄКПЛ не виключає ство­рення арбітражних судів з метою вирішення спорів між приватними підприємствами. Арбітражний суд у цій справі, на думку ЄСПЛ, був «судом, встановленим законом», що діяв відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а також внутрішніх про­цесуальних правил. Провадження в арбітражному суді було аналогіч­ним до проваджень у відповідних державних судах, існували норма­тивні положення, відповідно до яких рішення вказаного арбітражу могли бути оскаржені до Київського апеляційного суду з підстав, ви­значених Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Арбітражний суд залишався єдиним арбітражним органом в Україні, який міг відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» вирішувати спори підприємств з іноземними інвестиціями, а рішення вказаного суду прирівнювалися до інших судових рішень, які підлягають виконанню¹. Враховуючи вищезазначене, ЄСПЛ у цій та подібних справах дійшов висновку про поширення гарантій п. 1 ст. 6 ЄКПЛ на провадження в арбітражах.

Варто зазначити, що звернення до несудових органів для вирішен­ня спорів розглядається у практиці ЄСПЛ як відмова від права на до­ступ до суду, що, без сумніву, має переваги для заінтересованої особи, а також для відправлення правосуддя, та не суперечить ЄКПЛ, за умови, що така відмова допускається і зроблена вільно та недвозначно^{[623] [624]. Поряд з цим слід відрізняти добровільний та обов’язковий арбітражі. Якщо арбітраж є обов’язковим відповідно до вимог законодавства, і сторони зобов’язані передати свою справу на розгляд арбітражу, останній обов’язково повинен дотримуватися гарантій, передбачених ст. 6 ЄКПЛ, адже він вважається «судом», а звернення до нього не роз­глядається як відмова від доступу до суду.}

У випадках поширення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ на добровільний арбітраж, ЄСПЛ зазначив, що держава може бути відповідальною за дії арбітра лише у тому випадку і такою мірою, якою національні суди зобов’язані втрутитися у розгляд справи в арбітражі. Так, у справі Jakob Boss Sohne KG v Germany зазначається, що обов’язок держави не повністю ви­ключається, оскільки арбітражне рішення має визнаватися судами та останні надають їм виконавчої сили. Отже, суди здійснюють відповід­ний контроль та гарантують справедливість і правильність арбітраж­ного розгляду, який вони мають забезпечувати відповідно до фунда­ментальних прав. З цієї справи випливає, що відповідальність держав за арбітражний розгляд не повністю виключається, проте вона можли­ва лише у випадку, коли держава виконує певні функції щодо арбітра­жу. Наприклад, у справі Rychetsky c. la Suisse, де заявник скаржився на надмірний восьмирічний строк розгляду справи арбітражем, ЄСПЛ взяв до уваги не весь восьмирічний строк розгляду справи, а лише шестимісячний строк, протягом якого справа про скасування рішення арбітражу розглядалася державним судом, що було визнано розумним строком¹.

Незважаючи на те, що добровільна відмова від судового проваджен­ня на користь розгляду справи арбітражем є сумісною із вимогами п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, така відмова необов’язково означає відмову від усіх гаран­тій, передбачених п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. Відмова може стосуватися лише де­яких прав. Таким чином, різниця має бути проведена між різними га­рантіями п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. Із практики ЄСПЛ випливає, що право на публічний розгляд може бути об’єктом відмови навіть у судових про­вадженнях. Аналогічний підхід застосовується в арбітражних прова­дженнях. Проте неможливою видається відмова, наприклад, від права на неупереджений суд^{[625] [626], права на виконання рішення арбітражу тощо.}

Таким чином, ми можемо говорити про те, що відмова від прав, закріплених у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, що пов'язана із зверненням до арбітрів, не може розглядатися як відмова від усіх гарантій цієї статті. Як зазна­чається у літературі, така відмова може бути зведена до трьох основних моментів: по-перше, ЄСПЛ зобов'язує арбітрів дотримуватися основ­них прав, гарантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, окрім випадків, коли сторони в явній або мовчазній формі відмовилися від цих прав; по-друге, під­писання арбітражної угоди не свідчить про відмову від усіх прав, га­рантованих п. 1 ст. 6 ЄКПЛ. По-третє, така відмова можлива лише у тому випадку, коли вона дозволена.

Отже, аналіз практики ЄСПЛ у справах щодо розгляду справ в ар­бітражі дає підстави зробити висновок, що ЄСПЛ розглядає прова­дження в такому арбітражі як відмову від права на справедливий су­довий розгляд, однак не у сенсі відмови у правосудді, а у сенсі пере­дачі справи на розгляд несудовому органу, що, однак, відповідає характеристикам автономного поняття «суд» у практиці ЄСПЛ. Такий підхід зумовлює поширення на провадження в арбітражі більшості вимог права на справедливий судовий розгляд. У зв'язку із зазначеним, бачимо, що для практики ЄСПЛ характерною є тенденція до розшире­ного тлумачення поняття «суд» і включення до його змісту деяких способів АВС, зокрема, третейського суду (арбітражу), МКАС, комісії по трудових спорах, що свідчить про певний квазісудовий статус цих способів АВС, обумовлений схожістю процедур розгляду справи за допомогою цих способів АВС та розгляду справи в суді.

Таким чином, виходячи із аналізу практики ЄСПЛ, можна висну­вати, що окремі способи АВС забезпечують мінімальні гарантії спра­ведливого судочинства, закріплені у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, та прирівнюють­ся до розгляду справи в суді. Що стосується інших способів АВС, зо­крема, консенсуальних, то вони не відповідають ознакам «суду» у контексті п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, проте розгляд спору за допомогою таких процедур може впливати на такі елементи права на справедливий су­довий розгляд, як розумний строк судового розгляду та доступність правосуддя. Наприклад, обов'язкова досудова процедура медіації за­раховується до розумного строку судового розгляду та має оцінювати­ся з точки зору обмежень у доступі до суду.

Отже, на нашу думку, враховуючи особливості національної прак­тики застосування АВС та практику ЄСПЛ, різниця має бути проведе­на між двома типами альтернативного вирішення цивільних справ - квазісудовими та консенсуальними, які мають різну природу. Квазі- судові способи розгляду цивільних справ побудовані за моделлю судового розгляду, а тому звернення до них може вважатися відмовою від права на звернення до суду. Як показує практика ЄСПЛ, до них висуваються мінімальні вимоги справедливого та належного судочин­ства. Цим обумовлюється необхідність їх більш детальної правової регламентації з точки зору інституційних та процедурних вимог. До цього виду АВС слід віднести третейські суди (арбітражі), в тому чис­лі міжнародний комерційний арбітраж, комісію по трудових спорах, на які поширюються гарантії п. 1 ст. 6 ЄКПЛ відповідно до прецедент- ної практики ЄСПЛ. Серед АВС, поширених у зарубіжних державах, до цієї групи слід віднести, наприклад, приватне правосуддя або суддю «напрокат». При цьому квазісудові способи АВС засновані на змагаль­ності сторін та передбачають залучення третьої сторони, яка виконує детермінаційну функцію, тобто фактично вирішує справу по суті. Рі­шення, ухвалені за результатами розгляду таких спорів, прирівнюють­ся до судових рішень та можуть бути виконані примусово.

До другого типу альтернативного вирішення спорів належать консен- суальні способи вирішення спорів, що побудовані не за змагальним типом, а на основі ідеї примирення, а тому звернення до них може не виключа­ти можливість подальшого звернення до суду. До цієї групи належать медіація, консиліація, колаборативні процедури тощо. Зазначені спосо­би в силу несхожості їх із класичним судовим процесом, є менш заре­гламентованими, а отже, потребують меншого ступеня законодавчого регулювання з точки зору їхньої процедури. Як правило, правове регу­лювання таких способів обмежується певними деонтологічними норма­ми без детальної зарегламентованості процедури, можливим вбачається їх існування і без правової регламентації. Їхня природа виключає по­ширення на них вимог п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, адже вони засновані на незма- гальному методі вирішення спору, на відміну від квазісудових видів АВС. Консенсуальні способи вирішення спорів можуть бути як із за­лученням третьої незалежної особи (медіація), так і із залученням спе­ціальних осіб на боці кожної зі сторін (колаборативні процедури), а також і без залучення третіх осіб (переговори). Причому в таких випадках рі­шення спору цілком залежить від сторін спору, а процедура спрямована на врегулювання спору між сторонами, їх примирення.

На наш погляд, не викликає сумнівів, що квазісудові способи є складовими АВС як форми захисту цивільних прав, адже є юрисдик- ційними порядками та відповідають усім ознакам форми захисту. У цьому контексті вважаємо некоректною позицію О. Бігняка, який вважає єдиною юрисдикційною формою захисту - судовий захист, а до неюрисдикційних форм відносить третейську (арбітражну) форму за­хисту; примирювальні процедури; медіацію; позасудовий порядок; самозахист¹; а також точку зору Н. Вознюк, яка відносить усі способи АВС до неюрисдикційних форм захисту^{[627] [628]. І вже зовсім незрозумілою у такому контексті видається позиція А. Гаврилішина та В. Козирєвої, які вважають альтернативні способи вирішення спорів формою ефек­тивного судочинства[629]. На нашу думку, автори помилково ототожнюють юрисдикційні форми захисту із судовими, що є некоректним з огляду на виокремлені складові форми захисту.}

Поряд із цим, якщо щодо квазісудових способів АВС не виникає сумнівів стосовно їх віднесення до АВС як окремої форми захисту, то можливість віднесення до форм захисту консенсуальних способів АВС, зокрема медіації, видається дискусійним питанням. Так В. В. Комаров та Г П. Тимченко, виділяючи альтернативну форму захисту цивільних прав, відносять до неї як арбітраж, так і медіаційні процедури^[630]. С. К. За- гайнова визнає за процедурою медіації статус законного способу вре­гулювання правових спорів, що існує поряд із судовим порядком, процедурою вирішення спорів у третейському суді, в комісіях по трудових спорах, нотаріальною процедурою^[631]. Разом з тим, на думку К. В. Михайлової, називати «альтернативною» можна лише таку про­цедуру, яка визнана такою державою шляхом закріплення у правових нормах можливості в примусовому порядку виконати кінцевий акт такої процедури (як у випадку з третейським розглядом). На основі зазначеного авторка робить висновок, що рішення третейського суду та медіаційну угоду не слід вважати однорівневими поняттями, а отже, не можна говорити про те, що медіація є самостійним способом ви­рішення спору про право поряд із судовим захистом та захистом у тре­тейському суді^[632].

На нашу думку, медіаційні процедури, за умови регламентації ста­тусу медіатора та нормативних підстав його діяльності на наднаціо­нальному або національному рівні, можуть бути складовими альтер­нативної форми захисту цивільних прав, адже відповідають усім складовим поняття форми захисту. Зокрема, інституційна складова у даному випадку полягає в необхідності звернення осіб, між якими виник спір, до медіатора як третьої нейтральної сторони та існування деонтологічних вимог до цієї професії. Юрисдикційна складова форми захисту в даному випадку полягає у наявності у медіатора повноважень щодо врегулювання спору між сторонами шляхом налагодження між ними комунікації, результатом чого є підписання розробленої сторо­нами медіаційної угоди. Процедурна складова форми захисту у даному випадку полягатиме у наявності певної процедури проведення медіації, що окреслюється принаймні щодо основних етапів на нормативному рівні. Екзекуційна складова форми захисту полягатиме в наявності механізму реалізації кінцевого акту - медіаційної угоди.

Варто зазначити, що саме на останній складовій зосереджують свою увагу автори, що заперечують віднесення медіації до альтернативної форми захисту. На нашу думку, тут слід звернутися до зарубіжного до­свіду впровадження процедур медіації та наднаціонального регулюван­ня цього інституту. У Директиві 2008/52/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21 травня 2008 р. з певних аспектів медіації у цивільних та комерційних справах звертається увага на необхідність на національно­му рівні впровадження процедур спрощеного звернення до виконання угод, укладених за результатами медіаційної процедури.

Національні правопорядки також демонструють наявність різних практик впровадження таких процедур. Так, законодавство деяких за­рубіжних країн передбачає різні способи надання виконавчої сили медіаційній угоді у спрощеному порядку, наприклад, затвердження її судом з можливістю подальшого звернення до виконання (Бельгія, Словенія, Словаччина), затвердження її як мирової угоди (Російська Федерація), посвідчення нотаріусом (Чехія, Угорщина, Румунія). З огляду на зазначене вважаємо, що екзекуційна ознака форми захисту так само притаманна процедурі медіації, тому вважаємо за можливе відносити медіацію, що є консенсуальним способом АВС, до складових альтернативної форми захисту цивільних прав.

Щодо можливості віднесення до альтернативної форми захисту переговорів та претензійного порядку, то, як вже зазначалося, іманент­ною ознакою форми захисту має бути звернення до певного юрисдик- ційного органу для вирішення спору із дотриманням певної процесу­альної форми, натомість у випадку переговорів та претензійного по­рядку відсутнє звернення до третіх осіб, а тому, на наш погляд, вони є складовими альтернативного неюрисдикційного порядку захисту, а угоди, укладені за результатами таких процесів, мають виключно матеріально-правове значення.

У цьому контексті не можна залишити поза увагою співвідношен­ня АВС як окремої форми захисту з іншими формами захисту. Майже у всіх визначеннях АВС автори роблять акцент або на його несудово­му характері, або на його приватноправовій (недержавній) природі. Так, Л. М. Леннуар розуміє під альтернативними формами вирішення правових спорів або конфліктів прийоми та способи вирішення спорів поза системою державного правосуддя¹. С. В. Ківалов також вважає, що під АВС слід розуміти процедури, які застосовуються поза судовим процесом^{[633] [634]. На несудовому характері АВС наголошують і інші автори. На приватному (недержавному) характері способів АВС робить акцент у своєму визначенні, наприклад Г. В. Севастьянов, визначаючи АВС як погоджений з урахуванням конкретної ситуації вибір і застосування визначеного або спільного власного моделювання найбільш ефектив­ного недержавного (приватного) способу вирішення спору та (або) врегулювання правового конфлікту, не забороненого законом, із метою досягнення необхідного правового результату (встановлення суб’єктивних прав та обов’язків сторін)1. З. Красіловська вважає, що АВС - це не заборонений законом приватний спосіб розв’язання спо­ру та/або врегулювання конфлікту відповідно до конкретної ситуації[635] [636]. О. М. Спектор визначає АВС як недержавні способи вирішення право­вих конфліктів[637]. Деякі автори одночасно наголошують і на несудовій, і на приватноправовій (недержавній) природі АВС. Поряд із цим варто зазначити, що таке розуміння є дещо неточним, адже, виходячи із та­кого підходу, до АВС можна було б віднести, наприклад, захист прав нотаріусом, що є недержавною та несудовою формою захисту, або захист ЄСПЛ, що не належить до системи національних судів та є не­державною наднаціональною формою захисту цивільних прав.}

Таким чином, поняття АВС не є тотожним поняттю «несудові форми захисту», а також «недержавні (приватноправові) форми за­хисту», а тому їх визначення з указівкою лише на ці ознаки видаєть­ся помилковим.

Крім того, деякі автори намагаються надати визначення АВС не через вказівку на притаманні цьому поняттю ознаки, а через перера­хування ознак окремих способів АВС, зважаючи на неоднорідність останніх. Так, В. С. Балух вважає, що АВС - це процес (процеси) ви­рішення спорів, заснований (засновані) на діяльності сторін спору щодо його врегулювання в межах безпосередніх переговорів та (або) із за­лученням третіх осіб, які за згодою сторін спору наділені правом на­давати консультативну, експертну та (або) допомогу зі сприяння до­сягненню сторонами взаємоприйнятного вирішення спору або вине­сення рішення в справі без статусу судового рішення, яке повинне добровільно виконуватися сторонам¹. Поряд з цим, на нашу думку, об’єднання у дефініції АВС ознак різних його видів також не може розкривати сутність зазначеного феномену. Очевидно, що АВС є од­нією із недержавних і несудових форм захисту прав осіб, проте, окрім цього, воно також має свої специфічні ознаки, які дозволяють розгля­дати її поряд з іншими формами захисту.

Перш за все АВС слід розглядати як альтернативу саме судовій формі захисту, адже, на відміну від адміністративної та нотаріальної форми захисту, що є досить обмеженими за своєю дією, сфера АВС є найбільш широкою за можливостями, адже може бути застосована до найбільш широкого кола правових спорів. З цієї точки зору саме АВС та судовий захист мають стати двома універсальними та найбільш поширеними формами захисту цивільних прав. Однак слід погодитися і з тим, що АВС не є «альтернативою» у суворому значенні цього сло­ва. Воно не змагається із судовою системою, адже ніщо не може бути альтернативою суверенній судовій владі. Проте ми можемо, однак, виокремити механізми, які діють як додаткові або субсидіарні процеси для виконання обов’язку держави. Вони дозволяють судовій системі присвятити свій дорогоцінний час та ресурси більш важливому за­вданню здійснення правосуддя від імені держави.

Зважаючи на зазначене, слід погодитися з тими вченими, які вва­жають, що до альтернативного вирішення спорів потрібно ставитися як до системи, що існує паралельно із системою правосуддя, яка при цьому не замінює його і не конкурує з ним^{[638] [639]. З цієї точки зору зрозумі­лими видаються спроби окремих авторів знайти більш вдалий відпо­відник поняттю АВС, як-от: ефективне вирішення спорів (effective dispute resolution), дружнє вирішення спорів (amicable dispute resolution), належне вирішення спорів (appropriate dispute resolution) тощо.}

Поряд із цим слід пам’ятати, що, окрім судової та альтернативної форми захисту, є й інші форми. З цієї точки зору можемо говорити про те, що конструкція «будинку правосуддя з багатьма дверима», запро­понована Ф. Сандером, може бути інкорпорована в національне під-

ґрунтя та використана в контексті вітчизняного вчення про форми за­хисту цивільних прав, свобод та інтересів, де система АВС буде од­нією з альтернатив поряд з іншими формами захисту, зокрема, адміністративною, нотаріальною, судовою, наднаціональною.

Крім того, що АВС як форма захисту характеризується широким спектром застосування, їй притаманні і інші ознаки. Зокрема, слід звернути увагу на особливість порушення процедури АВС, для якого обов’язковою є наявність згоди обох сторін, що суттєво відрізняє її від інших форм захисту. Крім того, вона характеризується відсутністю права оскарження або його обмеженим порядком, а також добровіль­ністю виконання рішень, ухвалених за результатами АВС. Ознакою зазначеної форми захисту можна розглядати її полісистемність, що полягає у наявності різних способів АВС, які мають різну природу.

Таким чином, на нашу думку, АВС може розумітися у декількох значеннях. По-перше, у найширшому значенні АВС є самостійним порядком захисту цивільних прав та інтересів, що складається із сис­теми юрисдикційних квазісудових та консенсуальних, а також неюрис- дикційних способів АВС, що не пов’язані із залученням третьої неза­лежної сторони. По-друге, АВС може розумітися як окрема форма захисту цивільних прав, що є системою юрисдикційних квазісудових та консенсуальних способів вирішення спору. З цієї точки зору під АВС як формою захисту порушених, невизнаних та оспорюваних прав, свобод та інтересів слід розуміти систему недержавних юрисдикційних квазісудових та консенсуальних способів вирішення та врегулювання цивільно-правових спорів, заснованих на добровільності звернення до них усіх суб’єктів спірних правовідносин та добровільності виконання рішення за результатами такої процедури, яке за певних обставин може бути звернене до примусового виконання у спрощеному порядку.

У контексті даного дослідження особливу увагу становлять питан­ня моделей АВС у контексті його інтеракцій із класичною системою судочинства. До цього ми розглядали АВС та судочинство як взаємо- виключні форми захисту. Проте таке розуміння не повною мірою від­повідає сучасним тенденціям у цій сфері. Варто зазначити, що якщо на початку становлення АВС як окремого сегменту юридичної прак­тики воно розумілося як система, що існує паралельно із судовим процесом, то наразі АВС охоплює як систему, що існує паралельно із судовою формою захисту, так і ті способи АВС, які є інтегрованими 244

у судовий процес. Цікавим у цьому контексті є підхід К. Менкель-Мі- доу, яка виокремлює формальні, неформальні та напівформальні спо­соби розгляду спорів. Досліджуючи систему АВС у США, авторка зауважує, що сьогодні в США мають місце не лише формальні (судо­чинство) та неформальні (приватні способи АВС, що існують пара­лельно із судовою системою) процеси розгляду спорів, однак існує і низка напівформальних процесів (semi-formal processes), що є гібрид­ними або змішаними, під якими розуміють такі способи, які викорис­товують одночасно приватні та публічні процеси із все більше та більше структурованими та формальними аспектами процедури. Йдеться про програми з АВС, що «анексовані» судами, та підкорюють- ся процесуальним нормам і правилам на федеральному рівні та на рівні штатів, та поєднуються із доступом до суду після їх використан­ня. Авторка зауважує, що успіх деяких неформальних процесів АВС призвів до адаптації та трансформації приватних неформальних про­цесів, наприклад, переговорів, медіації та арбітражу, а також їх гібрид­них форм, до їх використання у більш публічних умовах - суди почали «анексувати» медіаційні та арбітражні процеси, а у деяких випадках навіть робити їх обов’язковими. У той же час, формальні та публічні судові процедури почали використовуватися та трансформувалися у більш неформальні процедури, наприклад, судове вирішення про­блеми (problem-solving court), досудова конференція з врегулювання спору (pre-trial settlement conference). У результаті зазначеного нефор­мальні способи АВС перетворилися у напівформальні, до яких можна віднести спочатку добровільні, а згодом і обов’язкові програми анек­сованих судом медіації та арбітражу, у подальшому - попередню оцінку фактів, попередній суд присяжних, судовий міні-розгляд тощо^[640].

Таким чином, можна говорити про те, що якщо на початковому етапі функціонування АВС як окремого сегменту юридичної практики АВС існувало та розвивалося паралельно із судовою системою, то сьогодні спостерігається тенденція до так званої анексії судом способів АВС, яка полягає в інтеракції судочинства та системи АВС, наслідком якої є інтегрування у судовий процес окремих способів АВС та їх елементів на різних етапах судового провадження у цивільній справі.

На основі вищезазначеного можна виокремити дві моделі АВС: су­дову (justice model) та зовнішню (free-standing model). Судова модель, у свою чергу, поділяється на два види: власне судову або анексовану судом (court-annexed) та присудову (court-reffered, court-connected). Спільним для двох зазначених видів є те, що центр з АВС існує при суді, а окремі способи АВС є інтегрованими у судовий процес та звернення до них можливе лише після порушення справи в суді на добровільних засадах або обов’язково. При цьому у випадку анексованої судом моде­лі АВС проводиться спеціально призначеним суддею або працівником суду. Натомість у присудовій моделі АВС проводиться особами, які не є працівниками суду, хоча сам центр з АВС знаходиться при суді. Що стосується зовнішньої моделі, то вона існує цілком відокремлено від судочинства та суду і до АВС у такому випадку можуть звертатися особи незалежно від факту звернення до суду та порушення справи в суді, при цьому за такої моделі центри з АВС можуть створюватися при торгових палатах або існувати незалежно як приватні організації¹.

Зважаючи на зазначене, на нашу думку, слід скептично ставитися до спроб окремих авторів обґрунтувати концепцію приватного про­цесуального права або права АВС як самостійної галузі права^{[641] [642]. На наш погляд, очевидним з точки зору історичного розвитку та сучасного стану практики АВС є приналежність даного інституту до цивільного процесуального права, що обґрунтовується наступним. По-перше, практика зарубіжних держав свідчить, що окремі способи АВС є інте­грованими у судове провадження і регулюються безпосередньо цивіль­ним процесуальним законодавством. По-друге, контроль над розглядом справ за допомогою юрисдикційних способів АВС здійснюється в су­довому порядку. По-третє, судочинство та АВС спрямоване на досяг­нення єдиної мети - усунення стану правової невизначеності у право­відносинах. По-четверте, цивільне судочинство та АВС, незважаючи на певну дискусійність цього питання у літературі, на нашу думку, засновані на диспозитивному методі правового регулювання. По-п'яте, на окремі квазісудові способи АВС (третейський суд, міжнародний комерційний арбітраж, комісія по трудових спорах) ЄСПЛ поширює статус «суду» в контексті п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, що свідчить про тотожність стандартів справедливого судочинства, за деякими винятками, що ви­суваються до провадження у державних судах та до розгляду справ квазісудовими способами АВС. По-шосте, у деяких випадках можли­ве примусове виконання рішень, ухвалених за результатами АВС, як і судових рішень. У зв'язку із зазначеним видається обґрунтованим виходити із єдності правового регулювання цієї сфери та розглядати АВС як форму захисту цивільних прав, свобод та інтересів як таку, що є складовою цивільного процесу.}

Зважаючи на зазначене, на нашу думку, перспективними напряма­ми розвитку АВС в Україні є: по-перше, становлення АВС як окремо­го сегменту правозастосовної практики, що існує поряд із державною системою правосуддя, та утвердження його як окремої форми захисту; по-друге, диверсифікація способів АВС із імплементацією провідних світових практик у цій сфері; по-третє, інтеграція окремих способів АВС, зокрема медіації, у судове провадження з метою підвищення ефективності цивільного судочинства; по-четверте, приведення прак­тики АВС у відповідність із міжнародними стандартами та деонтоло- гічними нормами у цій сфері; по-п'яте, широке інформування громад­ськості щодо можливостей та способів АВС з метою підвищення громадської довіри до позасудових способів вирішення спорів.

2.4.