18. Формы образования права

Лежащее в основе права общественное правосознание для того, чтобы создать право, должно перейти в общественное признание, т. e. должно выразиться вовне в определенных, удобораспознаваемых формах.

Древнейшей формой образования права является обычай. Осо­бенность этой формы общественного признания заключается в том, то здесь 1) юридическая норма находит себе первоначальное выра­жение не в словах, а в действиях людей, 2) внешняя форма выраже­ния общественного правосознания по времени предшествует самому правосознанию. Известные действия совершаются членами общежи­тия первоначально не в силу того, что они признаются обязатель­ными, а по другим, более непосредственным психическим мотивам. C течением времени силой привычки и взаимного психического влия­ния людей создается общественное сознание обязательности этих действий, которое становится независимым от первоначальных мо­тивов. Таким образом, общественное правосознание, составляющее содержание юридической нормы, вливается в готовые, сложившиеся ранее его формы. Повиновение детей родителям, с одной стороны, и забота родителей о детях, с другой, вытекают прежде всего из непо­средственных чувств, вырастающих на почве известных биологиче­ских явлений и внешних условий жизни, но продолжительное, мас­совое повторение соответствующих этим чувствам действий создает общественно признанные нормы, определяющие взаимные права и обязанности родителей и детей; известное поведение тех и других признается обязательным независимо от того, существуют ли в дей­ствительности в каждом отдельном случае первоначально вызываю­щие такое поведение мотивы.

Ho образование права может идти и чаще всего идет в современ­ном обществе и путем, противоположным обычаю, а именно, сна­чала складывается сознание обязательности известного поведения, а затем уже оно претворяется в положительное право (позитируется в определенных внешних формах).

Наиболее простой и естественной формой такого сознательно­го образования права является соглашение всех членов известной общественной группы соблюдать в своих взаимных отношениях определенные нормы. Мы употребляем здесь слово «соглашение», а не «договор», чтобы оттенить различие между таким соглашением, которое создает известную абстрактную норму — объективное право, и таким, которое на основании уже существующей абстрактной нор­мы устанавливает конкретные права и обязанности между опреде­ленными лицами, иными словами, создает право не в объективном, а в субъективном смысле. B современном юридическом словоупотреб­лении эти два значения слов «соглашение» и «договор» недостаточ­но различаются, но термин «договор» чаще всего прилагается к акту воли нескольких лиц, которым устанавливается субъективное право, а потому общественный акт, создающий объективное право, лучше, в отличие от первого, называть соглашением.

Согласно договорной теории всеобщее соглашение всех членов общежитияявляется первоначальником всего положительного права. Выше, говоря об основании государственной власти, мы уже вьшсни- ли несостоятельность этой теории. Ho, отвергая всеобщее соглаше­ние в качестве основного источника права, мы не можем отрицать, что при известных условиях оно может служить формой выражения общественного правосознания. B образовании современного между­народного права играют весьма важную роль международные трак­таты так назыв. декларативного характера, т.е. договоры, в которых участвуют все члены международного общения или значительная их часть и которые устанавливают не конкретные юридические отноше­ния между отдельными государствами, а общеобязательные нормы международного права. Такова, напр., известная Женевская конвен­ция о помощи раненым во время войны72. Установление объектив­ного права путем соглашения возможно и в общественных группах, состоящих из отдельных индивидов, что иногда и имеет место в раз­личных частных обществах.

Ho эта форма образования права фактически осуществима только в тех случаях, когда общественная группа, для членов которой об­разуется право, немногочисленна и состоит исключительно из дее­способных, т.

Поэтому в современной государственной жизни первенствую­щей формой образования права является закон, т.е. веление государ­ственной власти, устанавливающее юридическую норму. Подобно соглашению и в отличие от обычая закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных ор­ганов. Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непо­средственно из общественного признания. Нормы же, установлен­ные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огром­ному большинству членов общежития. Ho последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти. Юридическая норма, устанавлива­ющая эту обязанность и создаваемая непосредственным обществен­ным признанием (в форме обычая, а иногда также в другой форме, о которой мы будем говорить ниже), является во всяком государстве первичной и основной, законы же, черпающие в ней свою обязатель­ную силу, — производными нормами, или нормами второго порядка. Иными словами, общество, признавая прямо (непосредственно) за­конодательную власть, тем самым косвенно (посредственно) призна­ет и устанавливаемые ею нормы.

Заметим при этом, что законодательная власть, составляющая, та­ким образом, промежуточное звено между непосредственным обще­ственным признанием и нормами положительного права, может, в свою очередь, создавать дальнейшие звенья того же рода, давая дру­гим (не законодательным) органам государства власть устанавливать в известных пределах юридические нормы, которые по отношению к первичной норме, лежащей в основе государственного порядка, являются уже нормами третьего порядка.

Как уже бьшо сказано, в современном государстве закон явля­ется господствующей формой правообразования. Обычай играет сравнительно с ним второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон. Ho наряду с этими двумя нормальными формами общественного признания нужно отметить еще третью, выступаю­щую в сравнительно редких случаях, так сказать, экстраординар­ную форму образования права. Она не упоминается обыкновенно в учении об источниках права и не имеет в современной науке права определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущ­ности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, от­казываются поставить ее наряду с законом и обычаем. Наличность такой формы правообразования, отличной от всех перечисленных выше форм, можно наблюдать прежде всего в ту раннюю эпоху госу­дарственной жизни, когда главным источником права является обы­чай, и государство обладает лишь судебной, но не законодательной властью. Так как обычай не может урегулировать всех общественных отношений, то при судебном разбирательстве споров встречаются случаи, не разрешаемые обычным правом. B таких случаях лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководясь им, провозглашают известное прави­ло. Если это правило встречает общественное одобрение (которое в эту первобытную эпоху выражается непосредственно живым го­лосом присутствующего при решении дела народа), то оно стано­вится нормой положительного права. Здесь мы имеем перед собой сознательное образование права, в отличие от обычая, и вместе с тем непосредственное выражение общественного признания, в от­личие от закона.

Образование права помимо закона и обычая происходит, хотя в сравнительно редких случаях, и в современной государственной жизни. Нормальным органом общественного правосознания в на­стоящее время является законодательная власть.

Аналогичный процесс, но в более резкой форме имел место во многих странах при государственных переворотах и революциях. Провозглашение новых норм, назревших в общественном правосо­знании, исходило при этом или от одного из существующих органов государства, или от группы лиц, обладающих общественным автори­тетом, или даже от лиц, до того времени неизвестных и являющихся случайными выразителями общественного мнения.

Временное правительство, образовавшееся во Франции после по­ражения и взятия в плен Наполеона III74, конечно, не обладало зако­нодательной властью, но оно провозгласило республику, издало ряд декретов, сохранивших отчасти до настоящего времени обязатель­ную силу, и созвало, на основании установленной им избирательной системы, национальное собрание, которое дало Франции существу­ющую до сих пор государственную организацию.

Таким образом, в некоторых (в современной государственной жизни — исключительных) случаях новое объективное право уста­навливается помимо закона и обычая. Указанные нами различные формы такого правообразовайия имеют общие признаки, благо­даря которым их можно объединить в одно понятие под именем общественного провозглашения. За неимением более подходящего термина мы выбираем это название потому, что оно указывает на два существенных момента рассматриваемого нами явления. Новые нормы права в подобных случаях не издаются законодательной властью, а провозглашаются органом, не имеющим законодатель­ной власти, но это провозглашение создает действительно новое право лишь тогда, когда оно соответствует вполне назревшему общественному правосознанию. Внешним признаком такого соот­ветствия является одобрение большинства населения, причем это одобрение может быть выражено или в совершенно определенной форме плебисцита (к которой прибегали после переворота многие французские правительства и прибегло недавно норвежское пра­вительство, разорвавшее унию Норвегии и Швеции), или в менее определенной форме проявления общественного мнения через по­средство печати и общественных собраний. Конечно, иногда, на­пример, при борьбе в обществе различных убеждений, из которых ни одно не имеет за собой явного преобладания, установить при­знаки общественного одобрения трудно. Ho при таких условиях и невозможно образование права в форме общественного провозгла­шения. Оно по самой природе своей требует единодушия если не всего населения, принимающего участие в политической жизни, то, по крайней мере, подавляющего большинства его, как это и имело место, например, в Норвегии при отделении ее от Швеции. Само со­бой разумеется также, что общественное одобрение в той или иной форме может быть констатировано лишь при условии свободы вы­ражения общественного мнения.