8.3. Свобода ділового заснування у Співтоваристві

Свобода ділового заснування згідно зі ст. 43(2) Договору про Співтовариство, розуміється, як "право самостійної діяльності, а тако ж  створенн я   суб'єкті в  підприємницько ї діяльност і  й управління ними , зокрема, створенн я компаній і фірм в тому значенні, яке визначено ч.

Таки м чином ,  свобода ділового заснуванн я  на Спільном у ринк у Співтовариства складається з 2 елементів:

1) право самостійної економічної діяльності громадян ЄС  у будь-якій державі-члені ЄС, інше, ніж  у державі-члені, звідки цей громадянин походить;

2) право на створенн я й управлінн я суб'єктам и підпри - ємницько ї діяльності в державах-члена х відповідно до умов, установлених законодавством держави-член а  ЄС для  власних фізичних та юридичних осіб.

Під   "суб'єктами  підприємницької діяльності" (англ.    underta- kings) ЄС П розуміє будь-які суб'єкти , що діють з метою одер- жанн я прибутку. Це включає корпорації, товариства, фізичних осіб, торгівельні асоціації, підприємства з державно ю формо ю власності і кооперативи' . Установи державної форм и власності можуть бути визнані підприємствами, якщ о вони здійснюють економічн у діяльність з метою одержанн я прибутку у значенні ст. 81 Договору про Співтовариство. У деяких випадках різно - манітні  юридичні особи можуть  класифікуватися як єдине під- приємство , якщ о між ними існує тісний економічни й зв'язок .

Із змісту ст. 43 Договору про Співтовариство  випливає, що свобода ділового заснування поширюєтьс я не тільки на грома- дя н ЄС , але й на компанії та фірми , засновані відповідно до законодавства держави-член а ЄС. До компані й і фірм у зна - ченні ст. 48 Договору про Співтовариство належать юридичні особи  (зокрема, кооперативні товариства), що діють відповідно до цивільного  та комерційного права держави походження, за винятко м  неприбуткових юридични х осіб.

' Справа T-7/89 , 5-4 Hercules Chemmicals NVv. Commission (1991) EC R 11-1711.

105

ність зареєстрованого офісу, центрального управління та  місця переважного здійснення бізнесу) має бути територія держави - члена ЄС.

Частина 1 ст. 43 Договору про Співтовариство забороня є будь-які національні обмеженн я для  здійсненн я  економічно ї діяльності в ЄС фізичним и чи   юридичним и особам и  інших держав-члені в ЄС.  Частина 2 ст. 43 Договору про Співтова - риство передбачає, що суб'єкти підприємницької діяльності дер- жав-члені в ЄС користуються тим и ж самим и правами , що і суб'єкти підприємницько ї діяльності в державі-члені їх поход- ження .

Проте , ст. 43 Договор у про Співтовариств о передбачає 2 види  обмеження  свободи  ділового  заснування.

Перший, свобода ділового  заснування може бути реалізована суб'єктам и підприємницько ї діяльності ЄС тільки в державі- члені ,  іншій ,  ніж держава-чле н ї х походження .  Отже ,  під - приємець-громадяни н ЄС не може заперечувати правомірність обмежень  його права на свободу ділового заснування в країні свого громадянства.

Другий, свобода ділового заснуванн я здійснюється  "на тих же засадах, що і для власних  громадян". Це означає , що якщ о суб'єк т підприємницько ї діяльност і  Є С  здійсню є сво ю еко - номічну діяльність в тому ж порядку, що і суб'єкт и підприєм - ницько ї діяльност і держави-член а ЄС , де  він  має   місце ді- ловог о заснування ,  але пр и  цьому зазна є  певни х обмежен ь порівнян о з режимо м господарювання в своїй власній державі, то це не може розглядатися як дискримінаці я всупереч свободі ділового заснуванн я у значенн і ст. 43 Договору про Співто - вариство.

Взагалі, розділ про свободу ділового заснуванн я Договору про Співтовариство накладає на уряди держав-членів ЄС  пряме зобов'язанн я усунути всі види обмежень, що ускладнюють про- цедуру ділового заснування в ЄС , зокрема: умови заснування компаній , філій, дочірніх підприємств, та умови в'їзду так  зва- ного "ключового"*   персоналу та працівників компаній .

Положенн я  розділу пр о свободу ділового заснуванн я До - говору про Співтовариство забороняють як пряму дискримінацію суб'єктів підприємницько ї діяльності ЄС за ознако ю національ - ності або громадянства, так і непряму (наприклад , додаткова реєстрація), але за винятком необхідності дотриманн я моральних

* Докладніш е про ключови й персона л див.

106

та етичних принципів , дисциплінарног о контрол ю в державі- члені. У доповненн я до розділу про свободу ділового заснування Договору про Співтовариство потрібно враховувати Директиву

2004/58, згідно з яко ю держави-член и повинн і усунути будь- які дискримінаційн і обмеженн я з ділового заснуванн я грома- дян ЄС  та їх свобод щодо доступу на територію держав-членів ЄС з метою надання та отриманн я послуг. Крім того, ця Ди - ректива дозволяє підприємця м та членам їх родин залишатися на території держави-член а ЄС.

Окрім заборони прямої та непрямої дискримінаці ї свобода ділового заснування надає додаткові специфічні права суб'єктам підприємницько ї діяльності ЄС , наприклад: право залишатись на території держави-член а ЄС   під час та  після закінченн я здійсненн я комерційної діяльності через ділове заснування чи наданн я  послу г  в   ці й державі-члені ,  прав о  отримуват и у власність та користуватися землею та будівлями на території держави-член а ЄС , д е суб'єк т підприємницько ї діяльності Є С перебуває.

Відповідно до рішень ЄСП , заборона на пряму та непряму дискримінаці ю щодо умов здійсненн я  права на ділове засну- ванн я та наданн я послуг у державах-члена х ЄС виплива є із загальної заборон и дискримінації за ознаками національності, що закріплено в ст.  12 Договору про Співтовариство1 . Проте держави-член и ЄС   мають право застосовувати недискриміна - ційні заходи з обмеженн я свободи ділового заснування суб'єктів підприємницько ї діяльності ЄС ,  якщ о такі заходи відповіда- ють наступним умовам:

1) застосовуються недискримінаційни м чином ;

2) виправдані серйозним и вимогами захисту суспільних ін- тересів;

3) припустимі для досягненн я мети;

4) вживаються лиш е в межах та в обсязі, необхідних для досягненн я мети2.

Договір про Співтовариство  передбачає декілька винятків зі свободи ділового заснування, якщ о діяльність пов'язан а з вико - нання м  офіційни х  владних повноважень 3 .  У справ і  Reyners4

ЄС П підкреслив, що обсяг винятку з права свободи ділового заснуванн я  н е  може  перевищуват и обсягу ,  необхідног о дл я

1  Див.

2 Див. : Справа 120/78, Rewe-Zentrale AG v. Bundesmonopolverwaltungfur Branntwein

(1979) EC R 649, (1979) 3 CML R 494.

3 Див.: Стаття 45 (1) Договору про Співтовариство.

4 Див.: Справа 2/74, Reyners v. Belgium (1974) ECR 631, (1974) 2 CML R 305.

107

досягнення мети, з яко ю цей вийняток було прийнято "беручи до уваги фундаментальний  характер свободи ділового   засну- вання та принцип рівності громадян, що передбачено  Догово- ром про Співтовариство". Винятки на підставах виконання  влад- них повноважень, державної безпеки та  громадського здоров'я, передбачені  в ст. 46 (1) Договору про Співтовариство, однаково стосуються   всіх свобод Внутрішнього ринку: свободи пересу- вання працівників, свободи ділового заснування та свободи надання послуг.

Згідно з рішенням ЄСП , ст. 43 Договору про Співтоварис- тво має пряму дію. ЄС П підтвердив, що навіть за браком прий- нятих директив, як це вимагається ст. 47 Договору про Спів- товариство, і в тому разі, коли обмеження свободи ділового заснування не грунтуються на критерії національності або гро- мадянства,  суб'єкт и  підприємницько ї діяльності  ЄС  можуть прямо посилатися на ст. 43 Договору  про  Співтовариство, щоб користуватися свободою ділового заснування і здійснювати свою економічну діяльність у будь-який з держав-членів ЄС.