РЕГЛАМЕНТ ПРО КОНТРОЛЬЗА ЗЛИТТЯМ КОМПАНІЙ
До прийняття Регламента з контролю за злиттям компаній Комісія могла лише перевіряти угоди про злиття та поглинання, якщо вони становили потенційну загрозу для порушення ст.85 та 86 (ЄС).
Як зазначалося вище, ст.86 не передбачає покарання за домінуючу позицію. Таким чином угода про злиття компаній може стати предметом розгляду тільки після його завершення і наявності антиконкурентних наслідків5. Не існує прецедентного права питання, яке безпо-Див., напр., справи 6 та 7/73; справу 22/78; справу Т-65/89, ВРВ Industries and British Gypsum [1993] ECR 11-0000.
2 Napier Brown - British Sugar OJ 1988 L 284/41. •gt; Справа 56/65, яка була застосована Судом ЄС відносно ст.86 (ЄС),
напр., у справі 27/76.
Див. справи 56 та 58/64.
0 Ст.66 (ЄОВС) не передбачає злиття компаній, які підпадають під дію цієї Угоди.
231
середньо регулює злиття відповідно до ст.851. Це питання Комісія поставила щодо ст.86, і розглядав Європейський суд. У справі Континентал Кен2 було підтверджено, що ст.86 може застосовуватися щодо злиття компаній, навіть якщо жодне з підприємств, що бере участь у процесі об'єднання, не вдавалося до зловживань безпосередньо. Коли домінуюче підприємство об'єднується зі своїм конкурентом, сам факт злиття значно підвищує рівень домінування на цьому ринку і таким чином автоматично створює несприятливий вплив на конкуренцію. Це відповідає загальному підходу ст.86, згідно якого поведінка, що впливає на конкурентне середовище, має контролюватися в межах Спільного ринку. Проте рішення суду у справі Континентал Кен надає лише обмежене право зголошувати угоди про злиття антиконкурентними, тому що воно застосовується тільки до угод про злиття і поглинання підприємств, які є домінуючими у цей час. У більшості випадків від Комісії досі вимагали зачекати, поки об'єднане підприємство порушить положення про домінування, що виникло внаслідок злиття підприємств.
Законодавчі пропозиції, які безпосередньо стосувалися питань злиття і поглинання, з'явились на початку 1970 p., проте тільки недавно держави-члеии змогли погодити свої підходи. Регламент 4064/89, який конкретно розглядає питання злиття компаній, з'явився 1989 р. Його правова основа базується у ст.87 і 235 (ЄС). Регламент щодо контролю за процесом злиття компаній є специфічним. Він не оперує терміном "концентрація", який є вирішальним для регулювання і згадується у ст. 1, 2 і 3.
Сфера застосування регламента. Вона окреслена у двох статтях: ст.З визначає "концентрацію" і ст.1 дає дефініцію поняття "концентрація" у "вимірах Співтовариства". Обидві дефініції необхідні для застосування юрисдикції Комісії згідно Регламента. "Концентрація" охоплює як процеси злиття, так і поглинання.
• Єдиним прикладом, коли ннритул підійшли до.частосунашія ст. 85 (СС) до .-їлиття були спільні сирний Н2 та \!і(і/НА HAT Ltd and R.I.Reynolds Inc. |1987| LCR AAH7, що стосу палися придбання акцій меншості її іншій компанії.
Снрапа 6/72. Суд ЄС анулкінаїї рішення Комісії на інших нідстаиах тому, що нідноиідиий ринок не ґgt;ун належно проапаліаопаний.
2.J2
Буде вважатися, що концентрація збільшується, якщо:
а) два або більше раніше незалежних підприємства об'єд
нуються;
б) одна або дві особи вже контролюють принаймні одне
підприємство;
в) одне або більше підприємств здобувають шляхом
купівлі акцій або майна, за контрактом або іншим шляхом
безпосередній або непрямий контроль над усіма частинами
одного або більше підприємств.
Постанова свідчить про обережне ставлення до спільних підприємств. Такі підприємства, хоч і залучені до координації конкурентної поведінки, але надають можливість декільком підприємствам залишатися незалежними і не стати монополіями (кооперативні спільні підприємства). Проте якщо вони втягнуті у тривалішу інтеграцію економічних функцій, що можна розглядати фактично як злиття, вони створюють об'єднання (концентровані спільні підприємства)1.
Зокрема Комісія має розглядати, чи діє спільне підприємство незалежно від компаній-спонсорів. Автономія має бути "тривалою", а це означає, що тимчасова передача прав не відповідатиме критерію автономії2.Засоби за допомогою яких, відповідно до ст.З може досягатися контроль над іншим підприємством, визначаються у загальних рисах як такі, що вимагають власності (цінні папери і фонди) та контракту. Комісія сама дала тлумачення концепції у загальних рисах, включаючи випадок, коли вона погодилася з тим, що придбання меншої частки акцій плюс гарантії за контрактом щодо впливу над управлінськими рішеннями достатньо, щоб новий власник меншої частки акцій міг здійснювати контроль'5.
Під дію Регламента підпадають тільки об'єднання у ' "вимірах Співтовариства". Надія покладалась на те, що законодавство Співтовариства зі злиття сприятиме "єдиному центру з регулювання" і усуне аномалії та невизначеність, які
Підносно різниці між кооператиниим та каііцеііт|хgt;ііаиим ніднрисмет-пами дин. Commission Notice regarding Concentrative and Co-operative Operations under Council Regulation АШ/W, OJ 1990 С 203/10.
2 IV/M/058 liaxtcr/Nestle/Salvia, OJ 1990 C.'!7/11.
:i IV/M/076 Lyonnaise des I'aux Duine/. ISrochier, OJ 1991 С 188/20.
2X1
виникають від співіснування політики конкуренції на рівнях національному і Співтовариства. Деякою мірою цієї мети було досягнуто, оскільки за визначенням Регламента на підставі ст.21 угоди про злиття мають бути схвалені тільки Комісією1, а якщо ж ні — то в рамках національного права. Проте якщо два конкуренти беруть участь у конкурсі, щоб поглинути компанію (один з яких — з тієї ж країни-члена, що є метою поглинання, а інший — з іншої країни-члена), то слід очікувати, що пропозиції конкурентів мають розглядатися різними установами. Вимір Співтовариства щодо концентрації важливий з точки зору ст.1(2) Регламента за таких обставин: а) сукупний оборот усіх зацікавлених підприємств разом із закордонними філіями перевищує 5 млрд екю; б) сукупний оборот у масштабах Співтовариства кожного з принаймні двох підприємств перевищує 250 млн екю, якщо кожне з зацікавлених підприємств не охоплює більш, як дві третини сукупного обороту в масштабах Союзу в межах однієї й тієї ж країни-члена2. Визначення порогу обороту усіх закордонних філій дає можливість розглядати концентрації, що включають компанії поза межами Співтовариства.
Деякі концентрації, що діють за межами Європейського Союзу, але можуть впливати на діяльність Співтовариства, мають підпадати під дію Регламента. Це узгоджується з масштабом екстериторіального застосування інших норм конкуренції.Критерії для розгляду. Ст.2 Регламента визначає, які об'єднання мають розглядатися як несумісні з вимогами Спільного ринку.
1. Згідно Регламента об'єднання мають оцінюватися відносно таких умов з точки зору їхньої відповідності вимогам Спільного ринку.
У процесі оцінки Комісія має брати до уваги:
а) необхідність збереження і розвитку ефективної конкуренції серед підприємств, розташованих як у межах, так і за межами Співтовариства;
Однак ст.21(3) дозволяє країнам-членам захищати законні інтереси поза рамками тих, яких стосується Регламент, хоча це повинно відповідати праву GC в цілому. Приклади, дані у ст.21(3), включають державну безпеку, множинність власності на засоби масової інформації та правила розсудливості.
Третій абзац з цієї статті передбачає, що ці пороги будуть підлягати розгляду через чотири роки.
234
б) положення на ринку зацікавлених підприємств та їхню економічну і фінансову могутність, які можливості вони надають постачальникам і споживачам, їхній доступ до постачання і ринків та пов'язані з цим будь-які юридичні та інші бар'єри, тенденції попиту і пропозиції проміжних і кінцевих споживачів, науково-технічний прогрес за умови, що це іде на користь споживачам і не створює перешкод для конкуренції.
- Об'єднання, яке не створює чи не зміцнює домінуючого положення, внаслідок чого створювались би перешкоди для ефективної конкуренції у Спільному ринку або у переважній його частині, має бути визначене сумісним з цілями Спільного ринку.
- Об'єднання, яке створює або зміцнює домінуюче положення, внаслідок чого виникали б великі перешкоди для ефективної конкуренції у Спільному ринку або у переважній його частині, має бути визнане як несумісне з цілями Спільного ринку.
У ст.2 використовується багато виразів, запозичених із ст.85 і 86 з особливим наголосом на концепції домінуючого положення.
На відміну від ст.86, постанова про контроль за злиттям компаній надає можливість Комісії визнати факт домінування сам по собі як антиконкурентний. Цікаво, що Комісія зобов'язана у цьому контексті брати до уваги різні чинники, пов'язані з вилученнями згідно ст.85(3). Для деяких країн-членів урахування цих міркувань є недостатнім. Прикладом цього є відмова Комісії дозволити фірмам Аероспас'яль та Аленіа поглинути компанію Де Хавіланд1. В результаті цієї угоди нова компанія мала б контролювати 67 відсотків ринку малих "приміських" літаків у Співтоваристві. Виходячи з цього та інших чинників, Комісія прийняла рішення, що поглинання мало привести до домінуючого положення. Тому французький уряд та комісар з питань промисловості Співтовариства виступили за зміну процедури контролю за злиттям компаній, яка б дозволила підвищити вплив на індустріальну політику.Взагалі розпочатий Комісією згідно ст.2 аналіз надто нагадує підхід до ст.86 (ЄС). Він має встановити відповідний
1 IV/M/053/ Aerospatial - Alenia/Aeritalia/De Havilland (Re a Concentration...), OJ 1991 L 334/42.
235
ринок, а потім можливість створення або посилення домінування. Одна з преамбул постанови вказує на те, що має бути de minimus рівень у 25 відсотків Спільного ринку або його значна частка, перш ніж визнаватиметься домінуюче положення. Результатом домінування має бути створення "перешкод" для конкуренції, проте ще не ясно, це частина дефініції домінування чи інша умова, якій повинно відповідати об'єднання для визнання його невідповідності Спільному ринку.
Як і ст.86, Регламент для контролю за злиттям компаній стосується питання, чи заборона колективного домінування входить до сфери. У справі Nestle/Perrier' Комісія прийняла рішення, що проект ст.2(3) не виключав можливість заборони колективного домінування. Комісія вирішила, що ринком відповідної продукції була вода у пляшках. Нестле — власник двох основних марок продукції, шляхом придбання компанії Пер'є через поглинання з утвердженням права власності проти претензій іншої сторони, в чому її підтримала французька продовольча компанія БСН, мала б контролювати чотири інші марки.
Компанії БСН належали кілька марок води у пляшках, а після поглинання Нестле мала б продати їй п'яту марку — Пер'є. Три компанії контролювали 82,3 відсотка ринку Франції. На основі цих фактів Комісія прийняла рішення, що таке поглинання має призвести до дуопольного домінування на ринку води у пляшках Франції, що є спеціальним визнанням колективного домінування. Вона оприлюднила заяву про заперечення і вирішила дозволити злиття компаній після того, як Нестле сама погодиться на продаж кількох своїх володінь у цій галузі, включаючи кілька марок води у пляшках, які належать їй. Нестле також погодилась з наполегливою позицією Комісії не розпочинати поширювати інформацію про стан її ринку. Припущення Комісії щодо можливості встановлення колективного домінування за умов створення більш вигідних та сприятливих умов для об'єднання підтверджує менш ретельний аналіз, ніж у справі Italicn Flat Glass2 відповідно до ст.86 (ЄС).' IV/M/190 Nestle/Perrier, ()) 1992 І. .456/1. 2 Смрапи Т-68, 77 та 78/89.