ПРЯМА І ПОБІЧНА ДИСКРИМІНАЦІЯ
Пряма дискримінація має місце, коли ставлення до працівників різної статі відрізняється на шкоду одного з них. У випадках побічної дискримінації різниця базується на інших підставах, проте насправді діє як дискримінація за статевим принципом.
Навіть у справі Дефрен суд визнав, що ст.119 (ЄС) повинна обіймати пряму і побічну дискримінацію. Це, однак, деякою мірою сплутало поняття, оскільки протиставляло два види дискримінації на основі неприхованої і замаскованої поведінки. Така відмінність не дуже корисна у розумінні різниці між прямою і побічною дискримінацією. Побічна дискримінація включає випадки, коли вона часто зовсім не приховується саме тому, що не є метою. Таке неоднакове ставлення може бути навіть ненавмисним, оскільки зберігає традиційно усталену трудову практику. Різниця між прихованою і замаскованою дискримінацією не розглядалась у пізніших справах і була цілком відкинута Фер Лорен Ван Темаат АГ у справі Бертон1, хоча суд знову висловився на її користь у справі Макартіс.Вперше, коли побічна дискримінація розглядалася разом з прямою і виникло поняття "шкідливий вплив", була справа Дженкінс2. Позивачка працювала не на повну ставку і одержувала платню на 10% меншу, ніж співробітники-чоловіки, які працювали там на повну ставку. Європейський суд мав вирішити питання, чи ст.119 забороняє, щоб робітники, які працюють не на повну ставку, одержували меншу заробітну платню ніж такі, що працюють на повну ставку, коли перша категорія виключно або переважно складається з жінок. Суд постановив: "Той факт, що ставка погодинної заробітної платні частково безробітних менша, ніж у працюючих повний робочий день, per se не є дискримінацією, забороненою ст.119, за умови, що ці ставки застосовуються до робітників будь-якої категорії без різниці статей". Суд також постановив3: "...Коли встановлюється, що значно менший відсоток жінок, ніж чоловіків, має мінімальну кількість робочих годин на тиждень з необхідних, щоб мати можливість вимагати повної ставки погодинної
1 Справа 19/81.
2 Справа 96/80.
3 Справа 96/80, ECR 911 at 925.
292
293
заробітної платні, положення ст.119 Договору щодо рівності оплати будуть порушуватися, коли враховувати труднощі, з якими стикаються жінки під час влаштування на роботу з мінімальною кількістю годин на тиждень, а політика щодо оплати праці на цьому підприємстві не може пояснюватися іншими причинами, ніж дискримінацією за статевим принципом".
Хоча суд конкретно не вирішив питання щодо ненавмисної побічної дискримінації, Апеляційний суд з трудових суперечок тлумачив відповідне законодавство Великої Британії як таке, що охоплює ненавмисні акти, коли справа повертається до нього.
Здається, у справі Bilka-Kaufhaus1 Європейський суд підтвердив ідею щодо поширення дії ст.119 (ЄС) на ненавмисні акти стосовно різниці у ставленні до робітників, які працюють повний і неповний робочий день. У цьому випадку робітники з неповним робочим днем могли вимагати права на пенсійне забезпечення тільки за умови наявності стажу 15 років із 20, тоді як для робітників з повним робочим днем таких вимог не існувало. Суд виявив дискримінацію на користь останніх і визнав, що коли повний робочий день працювали переважно чоловіки, винятки для частково безробітних можуть порушувати ст.119 (ЄС), а "зважаючи на те, що робітницям важко знайти роботу на повний робочий день, такі заходи не можна пояснити чинниками, які б виключали будь-яку дискримінацію за ознаками статі". Єдиним запереченням можуть бути "об'єктивно виправдані чинники, не пов'язані з будь-якою статевою дискримінацією"2. Отже заборона має стосуватися ненавмисних актів побічної дискримінації. Наявність або відсутність наміру статевої дискримінації не має до цього жодного відношення. Навіть якщо роботодавець діє лише з метою дискримінації на користь робітників з повним робочим днем, йому або їй можуть вказати на факт побічної статевої дискримінації. У справі Ринер-Кюн3 Європейський суд повторив вимогу щодо об'єктивних обставин у контексті правових режимів, які призводять до побічної дискримінації. Нещодавно Ван
Гервен АГ доводила, що використання статистичних таблиць страхових товарів для виправдання різниці щодо пенсійних внесків або допомоги жінкам і чоловікам не може бути загаль-ноприйнятним і є дискримінацією1.
Забороняється також дискримінація, пов'язана з неоднаковим ставленням не тільки до чоловіків та жінок, а й до окремих груп жінок стосовно всіх інших жінок та чоловіків. У справі Liefting2 дискримінація здійснювалася щодо системи пенсійних внесків роботодавця для деяких видів пенсійних програм, що обмежували можливості жінок — державних службовців, котрі вийшли заміж за державних службовців, а у справі Уорингем дискримінація стосувалася службовців жіночої статі до 25 років. У справі Деккер вагітність, хоча вона зачіпала інтереси лише деяких службовців жіночої статі, була чинником прямої статевої дискримінації.