Масштаби зловживання
Спочатку вважалося, що ст.86 буде присвячена зловживанням ринковою владою, а не намаганням встановити або утримати домінування. Побіжний погляд на перелік зловживань у ст.86 виявляє, що поняття справедливості (ст.86(а)), шкоди (ст.86(Ь)) і дискримінації (ст.86(с)) розглядались як лихо, з яким треба боротися.
У першій же справі щодо домінування Суд ЄС відхилив так вузько трактоване уявлення. У справі Continental Can1 щодо відповідності ст.86 було визнано, що ст.86 має тлумачитися не тільки у світлі її дії, форми і змісту, але також у світлі "системи і цілей Договору". Суд підкреслив, що ст.З(і) Договору створює таку систему, де конкуренція у межах спільного ринку не спотворюється. Суд заявив: "Це положення спрямоване не тільки на практичні дії, що можуть безпосередньо зашкодити споживачам, але також на такі, що завдають шкоди шляхом впливу на ефективну структуру конкуренції, як зауважено у ст.З(г) Договору". Згідно справи 6/72 стає очевидним, що ст.86 охоплює поведінку, пов'язану не тільки зі зловживанням, тобто є несправедливою,Справа 6/72.
217
упередженою або дискримінаційною, але також поведінку, що вражає структуру ринку незалежно від упливу на споживачів.
У справі Hoffman La Roche1 суд зробив ще один крок вперед при тлумаченні ст.86 як стримувача зловживань, коли визнав, що: "Концепція зловживання є об'єктивною концепцією, пов'язаною з поведінкою підприємства, яке обіймає домінуючу позицію на ринку, коли внаслідок лише присутності цього підприємства рівень конкуренції послаблюється, а через звернення до методів, що відрізняються від таких, які обумовлюють нормальну конкуренцію на вироби і послуги, спостерігається створення перешкод для утримання рівня конкуренції, який ще існує на ринку, або для зростання такої конкуренції".
Таким чином проблема, проти якої спрямована ст.86, є багатогранною. Це — експлуататорська або нечесна поведінка; використання методів, що зашкоджують ефективній структурі ринку; бізнесова практика, що відрізняється від існуючої за нормальних конкурентних умов.
Коли є необхідність зменшити негативний ефект, то необхідно запровадити точні характеристики для різних категорій зловживань.Часто зловживання поділяються на дві категорії: експлуататорські й антиконкурентні. Перші стосуються нав'язування споживачам несправедливих умов, а другі — створення умов, що перешкоджають або обмежують можливості інших підприємств конкурувати з домінуючим. Однак у той час, як певні зловживання можна чітко визначити (наприклад, конкуренти, що збивають ціни для усунення суперників з ринку, можуть, принаймні спочатку, приносити користь споживачам), багато з них впливають негативно як на споживачів, так і на конкурентів (як, наприклад, дискримінаційні ціни).
Експлуататорські зловживання стосуються параграфів (а) і (Ь) у переліку до ст.86, натомість антиконкурентні або змішані дії підпадають під параграфи (в) і (г), оскільки пов'язані з несправедливими умовами контрактів з іншими торговцями. Антиконкурентні порушення мають включати дії, що впливають на структуру ринку, а також на кожного конкурента2:
"Забороняючи зловживання домінуючою позицією на ринку, оскільки вони можуть впливати на торгівлю між державами-членами, ст.86 охоплює не тільки зловживання, що можуть завдати безпосередньої шкоди споживачам, а також ті, що шкодять їм побічно, руйнуючи ефективну конкурентну структуру, передбачену ст.З(г) Договору".
Із заяви Європейського суду у справі Хофман Ла Рош стає зрозуміло, що поведінка, пов'язана зі зловживанням, це ненормальна поведінка, оскільки вона знаходиться за межами нормальної конкуренції. Однак ні Комісія, ні Суд ще не спромоглися дати повного визначення нормальної конкуренції.
Антиконкурентна поведінка може включати дискримінаційне ціноутворення, що виявила Комісія у випадку з British Telecom1, коли відправка повідомлення коштувала значно більше, ніж у разі його надходження з будь-якого іншого місця Союзу. Продаж товарів, прив'язаний до дистриб'юторів або роздрібних торговців, також може викликати зловживання, як у випадку з Хофман Ла Рош. Політика, що обмежує імпорт, має розглядатися як антиконкурентна, тому що вона призводить до розподілу у межах Спільного ринку. Однак Європейський суд пішов далі і визначив, що поведінка, яка спричиняє скорочення експорту, також має вважатися антиконкурентною2. Відмова з боку домінуючого підприємства поставляти товари дистриб'юторам може призвести до витіснення торговця з його бізнесу, а, отже, є антиконкурентною3. Однак тільки довільна і невиправдана відмова підпадає під ст.86 (ЄС). За відсутності інших факторів було б малоімовірним, щоб небажання постачати товари дистриб'юторам, які мають значну заборгованість, мало розглядатись як зловживання.