Стаття 71. Вибори до органів державної влади та органів міс­цевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.

Виборцям гарантується вільне волевиявлення.

Коментована стаття стосується основних демократичних принципів реалізації виборчого права. Незважаючи на той факт, що в цій статті суб’єкти обрання сформульовані в загальній фор­мі з урахуванням інших приписів Основного Закону, йдеться про народних депутатів України та Президента України, як органи державної влади, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, як органи місцевого самоврядування (хоча, якщо бути більш коректним, то місцеві голови є головними посадовими особами територіальних громад (ч.

Складовими принципу вільних виборів є свобода формуван­ня позиції виборців та вільне волевиявлення громадян під час виборів (ч. 2 ст. 71 Конституції, п. З Кодексу належної практики у виборчих справах).

Що стосується першої компоненти, то гарантування свободи вибору включає, зокрема, свободу засобів масової інформації під час проведення передвиборної агітації. Сьогодні виборче законо­давство будується на засадах недопущення зловживання засобами масової інформації своїми правами. Зокрема, це проявляється в таких нормах (які є майже типовими для всіх виборчих законів). «Засіб масової інформації, що оприлюднив інформацію, яку кан­дидат на пост Президента України вважає явно недостовірною, не пізніш як через три дні після дня оприлюднення таких матеріалів, але не пізніш як за два дні до дня виборів, зобов’язаний надати кандидату на пост Президента України, партії (блоку), щодо яких поширено недостовірні відомості, на їх вимогу можливість спрос­тувати такі матеріали...» (ч.

Зазначений підхід можна вважати виправданим, оскільки за таких умов фактично не допускається використання засобів ма­сової інформації для проведення недобросовісної агітації (чи за­стосування так званих «брудних технологій»). Натомість у кон­тексті принципу вільних виборів це означає, що громадянин може робити свій вибір, керуючись інформацією, наданою йому самими кандидатами. Що, у свою чергу, зводить нанівець діяльність ЗМІ по здійсненню громадського контролю за виборчим проце­сом та формуванню у виборців позиції щодо кандидатів на осно­ві всебічної інформації відносно учасників виборчого процесу.

Відповідну актуальність для питання, що аналізується, має правова позиція Пленуму Верховного Суду України, висловлена ним у постанові від 27 лютого 2009 р. № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ді­лової репутації фізичної та юридичної особи». На думку Верхов­ного Суду України, при поширенні недостовірної інформації стосовно приватного життя публічних осіб вирішення справ про захист їх гідності, честі чи ділової репутації має свої особливості. Суди повинні враховувати положення Декларації про свободу політичних дебатів у засобах масової інформації, схваленої 12 лю­того 2004 р. на 872-му засіданні Комітету міністрів Ради Європи, а також рекомендації, що містяться в Резолюції 1165 (1998) Пар­ламентської Асамблеї Ради Європи про право на недоторканність приватного життя. Оскільки такі особи вирішили апелювати до довіри громадськості та погодилися «виставити» себе на публічне політичне обговорювання, межа допустимої критики щодо по­літичного діяча чи іншої публічної особи є значно ширшою, ніж окремої пересічної особи. Публічні особи неминуче відкривають­ся для прискіпливого висвітлення їх слів та вчинків і повинні це усвідомлювати.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово висловлювався щодо того, що вільні вибори та вільне вираження поглядів два взаємопов’язані принципи будь-якої демократичної системи.

Вкрай важливим для гарантування вільності виборів є враху­ванням означених підходів у подальшому вдосконаленні вибор­чого законодавства.

Іншим проявом вільності виборчого права є гарантування свободи безпосереднього волевиявлення. З цією метою законо­давець особливим чином регламентує голосування військово­службовців. Передбачається, що військовослужбовці голосують на звичайних виборчих дільницях, розташованих за межами місць дислокації військових частин, за винятком випадків, передбаче­них законом. Для забезпечення вільного волевиявлення військово­службовцям строкової служби надається відпустка для участі в голосуванні не менш як на чотири години (ч. З ст. 6 Закону Украї­ни «Про вибори Президента України»),

Відкритим залишається питання щодо свободи волевиявлен­ня осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі. Йдеться про те, що в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах (як, до речі, і в військових частинах) передвиборна агітація обмежується, зокрема забороняється вільне відвідування кандидатами цих місць для проведення агітації.

Вагомою гарантією принципу вільності виборів є інститут офіційних спостерігачів від кандидатів, політичних партій, гро­мадських організацій (у тому числі й міжнародних) та зарубіжних держав. Ці суб’єкти виборчого процесу забезпечують повноцінне функціонування механізму громадського контролю за виборчим процесом і забезпечує його прозорість та законність.

Наступний принцип — це принцип загального виборчого права. Він означає, що виборче право має належати всім особам, що відповідають умовам, викладеним у ст. 70 Конституції України. До попередньо висловленого коментарю можна додати, що Кон­ституційний Суд України займає принципову позицію щодо вста­новлення будь-яких додаткових умов, не передбачених Консти­туцією, щодо реалізації виборчих прав. Так, при ухваленні Закону України від 21 серпня 2009 р., яким вносились зміни до Закону України «Про вибори Президента України», було передбачено, що громадянин, який проживає або перебуває за кордоном, може ре­алізувати своє право голосу лише, якщо він перебуває на консуль­ському обліку Суд, розглянувши це питання, встановив порушен­ня принципів виборчого права, зауваживши, що цим законом громадяни, які не перебувають на обліку, взагалі позбавляються права голосу, тобто встановлено додаткову вимогу щодо реалізації активного виборчого права для громадян, які проживають або пере­бувають у період підготовки й проведення виборів за межами Укра­їни, — перебування на консульському обліку, чим звужено зміст та обсяг права громадян обирати Президента України (Рішення Кон­ституційного Суду України від 19.10.2009 р. № 26-рп/2009).

Аналогічно Суд вчинив, коли розглядав питання про зупи­нення здійснення права голосу на виборах народних депутатів України 1998 р. щодо осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі.

Відкритим в аспекті реформування виборчого законодавства і повернення до комбінованої (мажоритарно-пропорційної) сис­теми залишається питання щодо участі в голосуванні при розподі­лі депутатських мандатів за мажоритарним принципом громадян України, які проживають (перебувають) за кордоном. У практиці зарубіжних країн це питання вирішується по-різному. За інформа­цією Міжнародного інституту демократії та сприянням виборів, в окремих випадках для громадян, які проживають за кордоном, встановлюється ценз осілості в тому сенсі, що право голосу мають лише ті особи, які перебувають поза межами країни громадянської приналежності не більше визначеного терміну (Гібралтар — тільки для осіб, які тимчасово перебувають за кордоном, Канада — особи, які максимум 5 років проживають за кордоном, Великобританія — максимум 15 років проживання). В інших випадках активне ви­борче право визнається виключно в осіб, які перебувають за кор­доном у службових цілях (Ірландія та Ізраїль — лише громадяни, які виконують за кордоном службову місію дипломатичного чи військового характеру, Бангладеш — тільки державні посадові осо­би, які перебувають за кордоном у службових цілях).

Що стосується способу голосування для виборців, що про­живають за кордоном, то в таких країнах, як Бельгія та Швеція, дозволяється голосування персональне, поштою та за довіреністю. В Індії та Великобританії — поштою та за довіреністю.

Найбільш проблемним виглядає питання із квотуванням місць у парламенті, які будуть заповнюватись за результатами голосування виборців за кордоном. Кожна країна вирішує це питання на власний розсуд. Так, згідно з виборчим законодавством Італії 12 із 630 місць у нижній палаті та 6 із 315 у верхній палаті парламенту виділяються для закордонних округів, які утворюються за таким принципом: перший округ — країни Європи (включаючи Росію та Туреччину), другий — країни Південної Америки, третій — країни Північної та Центральної Америки, четвертий — країни Африки, Азії, Океанії (та включаючи громадян, що мешкають в Антарктиці).

Європейський суд з прав людини у справі НіІЬе V. БіесІПіепьіеіп (1999 р.) визнав за можливе ухвалювати виборчі закони, якими позбавляються активного виборчого права громадяни, що про­живають за кордоном. Відповідно до Кодексу належної практики у виборчих справах, ухваленого Венеціанською комісією на 52-й сесії, наділення такої категорії громадян виборчими правами та­кож належить до дискреційних повноважень держави.

Слід зауважити, що при застосуванні мажоритарного прин­ципу при формуванні Верховної Ради України на виборах 1994, 1998, 2002 рр. (останні дві кампанії мажоритарний принцип за­стосовувався поряд із пропорційною виборчою системою) подібне питання вирішувалось у такий спосіб. Громадяни, які проживали за кордоном, вносились до списку виборців на дільницях, що утво­рювались при дипломатичних представництвах України. У свою чергу такі дільниці за рішенням ЦВК України приписувались до виборчих округів на території України. Як правило, їх припису­вали до округу, на якому розташовувалось Міністерство закордон­них справ.

У коментованій статті йдеться також про принцип рівного виборчого права. Насамперед принцип рівності означає, що кожен виборець має один голос. Окрім цього, рівність також полягає в однаковому значенні голосу кожного виборця для формування представницьких органів влади та наявності в них (виборців) рівних можливостей щодо здійснення свого волевиявлення під час голосування.

Що стосується першої складової рівності, то вона повинна бути одним із основних критеріїв при перевірці конституційності вибор­чої системи та правил територіальної організації виборців. Так, роз­глядаючи питання конституційності змішаної (мажоритарно-про­порційної) виборчої системи, Конституційний Суд України заува­жив, що визначення типу виборчої системи є питанням політичної доцільності і в даному випадку не є порушенням Конституції встанов - лення саме такого різновиду. Разом з тим було визнано таким, що порушує принцип рівного виборчого права, положення, згідно з яким при встановленні результатів виборів у багатомандатному загаль­нодержавному виборчому окрузі в списку кандидатів у народні депу­тати України від політичної партії, виборчого блоку партій пропуска­ються кандидати, обрані в одномандатних виборчих округах (Рішен­ня Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98).

Правильна територіальна організація виборів має вагоме зна­чення для гарантування принципу рівного виборчого права. Зло­вживання, пов’язані з правом посадових осіб (органів влади) здійснювати поділ території на виборчі округи, навіть отримали в політичній теорії та конституційному праві спеціальну назву джеррімандерінг (джеррімандерізм), «на честь» губернатора Мас- сачусетса Е. Джеррі, який в 1812 р. зробив такий поділ округів, який сприяв перемозі його партії.

Сьогодні виборче законодавство встановлює такі вимоги для утворення округів, які фактично нівелюють можливості зловжи­вання із цим питанням. Зокрема, передбачається, що одноман­датні мажоритарні виборчі округи утворюються відповідною ви­борчою комісією — з приблизно рівною кількістю виборців у кож­ному окрузі. При цьому відхилення кількості виборців в одно­мандатному окрузі не може перевищувати, як правило, десяти відсотків орієнтовної середньої кількості виборців в одномандат­них округах.

Як вже зазначалось, рівність має бути дотримана і в частині гарантування однакових можливостей виборцям щодо здійснен­ня волевиявлення. Найбільше питань виникає при регламентації підстав та порядку голосування виборців за місцем їх проживання (перебування), а також щодо голосування за відкріпними посвід­ченнями.

У практиці Конституційного Суду України в подібній площи­ні питання ставилось двічі. Перший раз, коли на рівні Закону України «Про особливості застосування Закону України від 8 груд­ня 2004 р. «Про вибори Президента України» при повторно­му голосуванні 26 грудня 2004 року» була встановлена можли­вість голосування «на дому» лише для виборців, які є інвалідами І групи. Суд визнав таке положення неконституційним, вказав­ши, що за таких умов унеможливлюється голосування за межами приміщення для голосування інших виборців, які з тих же під­став, що й інваліди першої групи, не можуть самостійно при­бути до виборчої дільниці. Тобто різні групи однієї категорії виборців були поставлені в нерівні умови щодо здійснення ви­борчого права.

Окрім цього Конституційним Судом України була вироблена правова позиція, яка в подальшому використовувалась при роз­гляді аналогічних справ: «забезпечення прав і свобод, крім усього іншого, потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод» (Рішення від 24 грудня 2004 р. № 22-рп/2004).

У другому випадку законодавець ліквідував інститут відкріп­них посвідчень. Конституційний Суд не побачив у цьому пору­шення принципу рівності виборчого права, оскільки таке скасу­вання відбувалось в умовах повноцінного функціонування Дер­жавного реєстру виборців, який підлягав оновленню до дня голо­сування (за інформацією компетентних органів влади, наданою не пізніш ніж за шість днів до дня голосування, мали бути вне­сені зміни до реєстру, які стосувались зміни виборчих адрес гро­мадян). Це, на думку Суду, виступило своєрідним компенсатором тих гарантій рівності виборчого права незалежно від місця пере­бування, які існували в попередньому законодавстві.

У своїй практиці Суд прямо вказував на порушення принци­пу рівності також щодо статусу політичних партій та їх кандидатів як суб’єктів виборчого процесу. Зокрема, це стосувалось таких законодавчих новацій: надання одній і тій же особі права бути включеною до списку кандидатів у народні депутати України від політичної партії, виборчого блоку партій для участі у виборах по багатомандатному загальнодержавному виборчому округу та одночасно бути висунутою також в одномандатному виборчому окрузі; звільнення від збору підписів виборців у відповідному одномандатному виборчому окрузі на підтримку особи, яка ви­сувається зборами (конференціями) обласних, республіканських в Автономній Республіці Крим, міських в містах Києві і Севасто­полі осередків політичних партій, виборчих блоків партій, списки кандидатів у народні депутати України яких зареєстровані ЦВК України; ненадання політичним партіям, що не висунули списки кандидатів у народні депутати України і списки яких не зареєстро­вані ЦВК по багатомандатному загальнодержавному виборчому округу, права висувати своїх кандидатів у народні депутати Укра­їни в одномандатних виборчих округах; встановлення неоднако­вого терміну для висування до списків кандидатів у народні депу­тати України від політичних партій, виборчих блоків партій для участі у виборах по багатомандатному загальнодержавному ви­борчому округу і для висування кандидатів у народні депутати України в одномандатних виборчих округах; встановлення не­однакового терміну для реєстрації списків кандидатів у народні депутати України від політичних партій, виборчих блоків партій у багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі і для реєстрації кандидатів у народні депутати України в одномандат­них виборчих округах; встановлення неоднакового терміну для забезпечення виготовлення передвиборних плакатів політичних партій, виборчих блоків партій, списки кандидатів у народні депутати України від яких зареєстровані, і для забезпечення друкування передвиборних плакатів кандидатів у народні депу­тати України, зареєстрованих у відповідному одномандатному виборчому окрузі (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98).

Гарантією реалізації принципу рівності виборчого права є та­кож те, що держава створює умови для волевиявлення осіб із ва­дами зору: для забезпечення голосування таких осіб виготовля­ються трафарети для бюлетенів рельєфно-крапковим шрифтом (за методом Брайля), які надаються під час голосування.

Наступним серед принципів, що аналізуються, є принцип прямого виборчого права. Ця засада стосується не стільки демо­кратичності реалізації виборчого права, скільки визначення того способу формування представницьких органів, який допускаєть­ся Основним Законом. Сьогодні виборні органи можуть форму­ватись як через прямі, так і шляхом непрямих виборів. Останній спосіб також має демократичний характер. Він використовується, зокрема, для обрання Президента США. Виборці голосують не за конкретного кандидата, вони обирають колегію виборщиків (ко­жен штат обирає кількість виборщиків, що дорівнює кількості членів Палати представників та Сенату від штату). У свою чергу виборщики обирають главу держави. Чинна Конституція України виключає такий спосіб обрання органів державної влади та міс­цевого самоврядування.

Згідно з вітчизняним законодавством під час голосування виборець отримує бюлетень, в якому вказуються дані щодо кан­дидатів на виборні посади (щодо партій та їх виборчих списків). Шляхом подачі бюлетенів виборці безпосередньо обирають кан­дидатів, які отримають представницькі мандати.

Останнім, попри те не менш важливим у цьому переліку засад виборчого права є принцип таємного голосування. Його основний зміст полягає в тому, що волевиявлення виборця здійснюється в умовах, які гарантують відсутність зовнішнього спостереження та впливу на виборця. Для цього на виборчих дільницях розміщу­ються кабіни для таємного голосування. У них дозволяється бути присутнім лише виборцю особисто для заповнення бюлетеня для голосування. Як виняток допускається ситуація, коли виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити ви­борчий бюлетень, з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії користається допомогою іншого виборця (крім члена виборчої комісії, кандидата в депутати, уповноваженої осо­би партії (блоку), офіційного спостерігача). Аналогічно вирішу­ється питання і щодо ситуації, коли виборець через фізичні вади не може самостійно опустити виборчий бюлетень до виборчої скриньки.

Гарантією принципу таємності голосування є також те, що ви­борча документація виготовляється в спосіб, який унеможливлює встановлення змісту волевиявлення конкретного громадянина.

Йдеться про те, що номер бюлетеня типографським способом проставляється лише на його контрольному талоні, який відри­вається при видачі громадянину бюлетеня (ч. З ст. 83 Закону Укра­їни «Про вибори народних депутатів України»),