Стаття 60. Ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи на­казу настає юридична відповідальність.

Відповідно до загальних правил у сфері управління особа, яка перебуває в умовах підпорядкованості іншій особі (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи чи організації), а також особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно із законом зобов’я­зана підкорятися законним вимогам, зокрема представників влади, має юридичний обов’язок виконувати звернені до неї законні накази чи розпорядження.

Терміни «наказ» та «розпорядження» фактично є синонімами. Крім того, визнано, що термін «наказ» є родовим щодо інших актів управління. Наказ (розпорядження) — це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити обов’язкову для неї (них) певну дію чи бездіяльність.

За своїм юридичним змістом наказ (розпорядження) може бути законним чи незаконним, у тому числі злочинним.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України «наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належ­ному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конститу­ційних прав та свобод людини і громадянина». Підпорядкована особа зобов’язана виконати законний наказ (розпорядження), навіть якщо це пов’язано із заподіянням шкоди правоохороню- ваним інтересам. Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 КК України «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження».

Невиконання особою обов’язку підкорятися законному на­казу чи розпорядженню визнається правопорушенням, що має наслідком притягнення цієї особи до юридичної відповідальності. Зокрема, ст. 402 КК України передбачає кримінальну відповідаль­ність військовослужбовця за непокору, тобто відкриту відмову ви­конати наказ начальника, а також за інше умисне невиконання наказу, а ст.

Частина 1 ст. 62 Конституції України передбачає виняток із загального правила виконувати накази й розпорядження, а саме: будь-яка особа не має юридичного обов’язку виконувати адресо­ваний їй явно злочинний наказ чи розпорядження. Це означає, що відмова особи від виконання такого наказу чи розпорядження або невиконання його іншим чином не визнається правопору­шенням і відповідно має своїм правовим наслідком виключення юридичної відповідальності за невиконання злочинного розпо­рядження чи наказу. Так, згідно з ч. З ст. 41 КК України «не під­лягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася ви­конувати явно злочинний наказ або розпорядження».

Інститут виключення (звільнення) від кримінальної відпові­дальності за невиконання злочинного наказу чи розпорядження спочатку знайшов своє відображення в практиці міжнародних кримінальних судів та трибуналів. Так, в принципах Нюрнбер­зького процесу, що були сформульовані Комісією з міжнародно­го права ООН, зазначено, що «виконання наказу уряду або на­чальника не звільняє від відповідальності... якщо фактично був можливий свідомий вибір». Якщо виконавець не мав можливості свідомо вибрати лінію своєї поведінки, він підлягає звільненню від відповідальності. Згідно зі ст. 33 Римського статуту Міжнарод­ного кримінального суду від 17 липня 1998 р. підставою для звіль­нення виконавця наказу від кримінальної відповідальності є на­явність таких обставин: а) юридичний обов’язок особи викону­вати накази уряду та начальника; б) відсутність явного усвідом­лення виконавцем незаконності наказу й очевидно незаконного характеру самого наказу; при цьому вочевидь незаконними ви­знаються накази щодо здійснення акту геноциду або злочину проти безпеки людства.

Таким чином, у міжнародному та національному криміналь­ному праві діє концепція «умних штиків»: підлеглі повинні оці­нювати законність (незаконність) наказу чи розпорядження на­чальника і підлягають відповідальності за виконання явно зло­чинних для них наказів чи розпоряджень.

Явно злочинним визнається такий наказ (розпорядження), яким завідомо для особи, якій він адресований, наказується вчи­нити передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дію або бездіяльність) або таке діяння, яке визнається злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізовани­ми націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав лю­дини та основоположних свобод).

Злочинний зміст наказу (розпорядження) повинен бути оче­видним, явним для особи, якій він адресований.

Частина 2 ст. 60 Конституції України передбачає, що за від­дання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність, тобто юридичній відповідаль­ності підлягає як особа, що віддала злочинний наказ (розпоря­дження), так і особа, яка його виконала.

Ці положення Конституції знайшли свій розвиток у частинах 4 та 5 ст. 41 КК України: «особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, піддягає кримінальній відпо­відальності на загальних підставах. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпо­рядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого на­казу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження». Таким чином, особа, яка видала злочинний наказ чи розпорядження, завжди підлягає кримінальній відповідальності за таке діяння. Так, служ­бова особа, яка віддала явно злочинний наказ (розпорядження), підлягає кримінальній відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) і за підбурюван­ня (організаторство) до вчинення злочину, передбаченого в на­казі (розпорядженні).

У той же час кримінальна відповідальність особи, яка вико­нала явно злочинний наказ (розпорядження), залежить від того, чи усвідомлювала вона його злочинний характер.

Якщо, виходячи із зробленої оцінки, для особи було очевид­но, що наказ є злочинним, але вона, проте, виконала такий наказ (розпорядження), то така особа підлягає кримінальній відпові­дальності за вчинений злочин на загальних підставах як викона­вець злочину.

Разом з тим особа, яка одержала злочинний наказ (розпоря­дження), може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо вона повинна була і за обставинами справи могла це усвідомлювати, то вчинене нею діяння розглядається як необе­режний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК України як злочин.

Нарешті, якщо особа не усвідомлювала і за обставинами спра­ви не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи роз­порядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, кримінальній відповідальності піддягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41 КК України). У цьому випадку особа, яка виконала наказ (розпорядження), є своєрідним знаряддям у руках того, хто віддав злочинний наказ (розпорядження). Останній піддягає криміналь­ній відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчи­нення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця».