5. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ПРИВЛАСНЕННЯ, РОЗТРАТИ АБО ЗЛОВЖИВАННЯ ПОСАДОВИМ СТАНОВИЩЕМ

Розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем за своєю суттю являє собою три самостійні форми розкрадання. Проте деякі загальні риси. які притаманні цим формам злочинів, дозволяють об'єднати їх в одніи нормі.

Основною ознакою, яка об'єднує вказані три форми розкрадання, с особливе ставлення винного до майна, яке він обертас на свою користь або на користь інших осіб, оскільки воно було ввірене винному чи було в його віданні або оперативно-господарському управлінні і мало використовуватися в інтересах власника.

У зв'язку з цим Л. М. Кривочснко і А. О. Пінаєв зазначають:

І) Як розкрадання шляхом крадіжки, а не привласнення кваліфікуються дії осіб, які мають лише право доступу до майна за родом своєї діяльності, посади, але не право володіти, розпоряджатися чи користуватися майном (наприклад, робітник, який виготовляє продукцію, комендант гуртожитку).

2) Розкраданням шляхом крадіжки, а не привласненням чи розтратою, будуть визнані дії працівників охорони, які обернули на свою корнсгь майно, що охороняли, якщо вони виконують тільки технічну функцію охорони.

3) Не є привласненням чи розтратою, а являють собою розкрадання шляхом крадіжки дії працівників транспорту, які викрадають майно, що перевозять, якщо одночасно вони не виконують функції експедиторів.

При вчиненні привласнення, розтрати або розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем має місце незаконне безоплатне вилучення матеріальних цінностей із фондів власника і обертання їх винним на свою або іншої особи користь для протиправного збагачення.

Наявність загальних ознак, які мають привласнення, розтрата і розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем, не виключає специфічних властивостей кожної з цих форм розкрадання, які відрізняються способом діяльності винного.

Привласнення характеризується умисним незаконним утриманням особою майна, яке їй ввірене, з наступним оберненням його на свою користь. Під утриманням слід розуміти неповернення майна у визначений строк і встановлення винним над цим майном незаконного володіння. Привласнення визнається закінченим злочином з моменту утримання винним майна з метою обернення його на свою користь

Утримання як спосіб привласнення полягає в невиконанні вимог щодо повернення або пред'явлення майна, яке ввірене винному, в строк, встановлений законом, договором, компетентним органом чи особою. Невиконання такої вимоги вважається моментом оберенення на свою користь майна, яке ввірене винному. На утримання вказує та обставина, що майно було відсутнім у належному місті і у вказаний час. Наслідком утримання майна є, звичайно, його недостача. Однак факт виявлення недостачі без з'ясування її причин не може бути підставою для висновку про наявність розкрадання. Недостача може утворюватися і з інших причин, які не пов'язані з привласненням, наприклад внаслідок халатності, тимчасового "запозичення" або вилучення майна в рахунок боргу, який належить особі.

Не можна визнати за привласнення неповертання у визначений строк майна або майнового еквівалента за договором майнового найму, договором побутового прокату, договором позики, а також трудовим договором.

Розтрата характеризується протиправним витрачанням майна, яке було ввірене винному, на свою користь або на користь третіх осіб. При розтраті, як і при привласненні, майно знаходиться в правомірному володінні винного. Привласненя інколи відбувається перед розтратою, однак розтрата може бути скоєна і без поперсднього утримання майна. На відміну від привласнення, коли ввірене майно протиправно утримується, при розтраті воно витрачається у вигляді відчуження (дарування, продажу), споживання (продуктів харчування, ПММ, які викорнстанні не за призначенням), витрати (гроші витрачені на спиртні напої та азартну гру).

Розтрата вважається закінченим злочином з моменту витрати майна, тобто з момеингу фактичної втрат або відчуження майна, яке ввірене винному.

Розкрадання у формі зловживання посадовою особою своїм посадовим становищем - не обернення особою майна на свою користь або на користь інших осіб внаслідок використання посадових прав або повноважень. Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем передбачас вчинення двох дій: по-перше, використання посадовою особою свого посадового становища всупереч інтересам служби; по-друге, обернення посадовою особою майна власннка на свою користь або на користь іншої особи. Тобто зловживання посадовим становищем с способом заволодіння майном, тому якщо особа викрадає майно, щодо якого має певні повноваження, але не використовує при цьому своє посадове становище, а діє як приватна особа, то відповідальність настає за статтями, які передбачають відповідальність за інші форми розкрадання.

При розкраданні шляхом зловживання посадовим становищем посадова особа використовує право давати обов’язк-ові вказівки щодо використання або розпорядження майном підлеглим їй особам, у тому числі і таким, яким майно було безпосередньо ввірене. На відміну від привласнення і розтрати, де використовується фактичне володіння ввіреним, або таким, що знаходиться у віданні винного, майном, посадовій особі, яка вчиняє злочин шляхом зловживання посадовим становищем, майно безпосередньо не ввірене, а знаходиться в її оперативно-господарському управлінні.

Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем може виявитися в протиправному покритті своєї особової заборгованості за рахунок коштів, які знаходяться в розпорядженні посадової особи, протиправному нарахуванні премій або грошових надбавок до заробітної плати або інших платежів як винному, так і іншим особам.

Як розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем кваліфікується також покриття посадовою особою за рахунок коштів власника недостач та іншої заборгованості, які виникли внаслідок її халатності або зловживання посадовим становищем без ознак розкрадання.

Розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем буде таке тоді, коли під виглядом заробітної плати за фіктивними документами або угодами на виконання робіт чи послуг, які фактично не виконувались або виконані не в повному обсязі, нараховані грошові кошти обертаються на користь посадової особи або на користь інших осіб.

Проте не буде розкрадання у випадку зарахування на роботу підставної особи і отримання за неї заробітної плати за умови, що зарахований справді виконував роботу.

Від розкрадання шляхом зловживання посадовим становищем треба відрізняти посадовий злочин у вигляді зловживання владою чи посадовим становищем з корисливих мотивів або іншої особистої заінтересованості, або в інтересах третіх осіб. При розкраданні посадова особа вчиняє протиправне безоплатне вилучення майна із фондів власника і обертає його на свою користь. На відміну від цього. при вчиненні посадового злочину, якщо й відбувається вилучення майна, то воно або мас характер "тимчасового запозичення", або в основі цього лежать якісь правомірні обставини (наприклад, борг власника посадовій особі) або шкода завдається власнику, хоча і з корисливих мотивів, але не шляхом вилучення майна з його фондів, а внаслідок спричинення збитків його Майновим інтересам (наприклад. укладання угоди на невигідних для власника умовах). Тому внаслідок зазначених відмінностей кваліфікація діянь за сукупністю цих злочинів можлива тільки у разі їх реальної сукупності, ідеальна сукупність тут виключається.

Розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем як форми розкрадань згідно з українським Законодавством (ст. 84 КК) мають місце лише у випадках посягання на.державну або колективну власність. Щодо посягань на приватну власність такі форми розкрадання чинним КК не передбачені. В той же час Законом України від 11 липня 1995 р. до ст. 84 КК внесені зміни, згідно з якими розкрадання державного або колективного манна шля\ом зловживання посадової особи посадовим становищем виведене за межі основного складу і передбачено як кваліфікований склад в ч. 2 ст. 84 КК.

Своєрідною є конструкція даного складу і в російському законодавстві (ст. 1471 КК). Особливістю її є те. що у вказаній нормі розкрадання шляхом зловживання посадовою особою своїм посадовим становищем також виведене за межі основного складу і передбачене в ч.

У зв'язку з цим Пленум Верховного Суду Російської Федерації в п. 3 постанови № 5 від 25 квітня 1995 року "Про деякі питання застосування судами законодавства щодо відповідальності за посягання проти власності" дав таке пояснення: "При вирішенні питання про наявність у діях особи складу злочину, передбаченого в ч. 2 і 3 ст. 1471 КК РФ, за ознаками розкрадання державного майна шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем, судам треба мати на увазі, що державним визнається лише майно, яке знаходиться в державній власності і закріплене за державними підприємствами і установами у володіння, користування, розпорядження. Майно різних юридичних осіб, до статутного капіталу котрих належать і держані кошти, не може розглядагися як державне. Розкрадання такого майна, якщо воно ввірене винному, слід кваліфікувати як привласнення або розтрату чужого манна".

Згідно з білоруським законодавством (ст. 91 КК) всі три вказані форми розкрадання посідають місце, незалежно від форми власності, в основному складі, і диспозиція статті сформульована таким чином: "Привласнення або розтрата майна, яке було ввірене винному чи було в його віданні, а так само заволодіння майном шляхом зловживання посадової особи своїм посадовим становищем".

У частині першій кожної статті КК про розкраданні майна йдеться про ознаки основного складу злочину; наступні частини статей передбачають різновиди основного складу, тобто його кваліфіковані види. Критерієм такої побудови кримінально-правової норми с ступінь суспільної небезпеки різних видів розкрадань, який значно збільшується в тих випадках, коли розкрадання вчиняється повторно, за попереднім зговором групою осіб, з проникненням у житло, приміщення чи інше сховище, а також коли розкрадання завдало потерпілому значної шкоди або було вчинене у великих чи особо великих розмірах або особливо небезпечним рецидивістом.

Ці обставини надають тій чи іншій формі розкрадання кваліфікований вид, а тому й виділені як самостійна частина статті, що передбачає відповідальність за певну форму розкрадання, або як самостійна стаття. Самостійною статтею є один вид кваліфікованого розкрадання, а саме, розкрадання в особливо великих розмірах (ст. 861 КК України, ст. 911 КК Республіки Білорусь).

Слід взяти до уваги, що частини 2, 3 і 4 певної статті КК є спеціальними нормами щодо частини 1 тієї самої статті і відносно одна одної, тому за наявністю кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами статті, кваліфікація проводиться за тією частиною, котра передбачає найтяжчу кваліфікуючу ознаку, але з описуванням у фабулі обвинувачення всіх кваліфікуючих ознак.

<І>