Прецедентное право
В системе обшего права нормоустанавливающие судебные решения по конкретным делам являются источником права и в совокупности составляют «прецедентное право» [caselaw]. Таким образом, судебные решения служат не только средством разрешения возникших в прошлом споров.
Если судебное решение по конкретному делу создает «прецедент» [precedent], то это решение приобретает юридическую силу на будущее. Таковое положение проистекает из принципа stare decisis[169], в соответствии с которым решения по будущим судебным делам должны выноситься аналогично решениям по предыдущим делам[170]. Прецедентное право нередко называют «неписаным» («unwritten»] правом, потому что установленная судебным решением правовая норма нередко лишь подразумевается им.Существуют два вида судебных прецедентов: прецеденты, созданные на основе общего права [common law caselaw], и прецеденты, созданные на основе писаного права [caselaw interpreting enacted law]. Указанные виды судебных прецедентов занимают разное место в структурной иерархии источников права, поэтому в этой главе они рассматриваются раздельно.
а. Судебные прецеденты на основе общего права
Применяемое толкование понятия «общее право». Иногда понятие «общее право» [common law] применяется в отношении всех судебных решений в рамках той правовой системы, где они обладают прецедентной силой. В настоящей книге данное понятие используется в более узком значении — лишь в отношении того свода правовых норм, который стал формироваться в Англии в XI веке исключительно в рамках судебных решений. В этом смысле, в отличие от прецедентов, созданных на основе толкования законодательства, обшее право представляет собой совершенно самостоятельный источник права, существующий отдельно и независимо от писаного права. Исторические аспекты развития общего права, его характерные особенности и принципы взаимодействия со статутным правом приводятся ниже[171].
В данной правовой системе обшее право занимает самую нижнюю ступень в иерархии источников права. Считается, что в одно время нормы общего права превалировали над противоречившими им нормами статутного права[172]. В конечном счете восторжествовал принцип законодательного верховенства в праве. Таким образом, законодатель может по своему усмотрению отменять или изменять нормы общего права. Нормы общего права могут также заменяться конституционными положениями или ведомственными нормами, принимаемыми в установленном законом порядке после публичного обсуждения в соответствии с компетенцией соответствующих административных ведомств.
Общее право штатов и федеральное общее право. Как уже говорилось в главе I, законодательные полномочия штатов и федеральной власти различны по своей природе. Штаты имеют общее полномочие законодательной инициативы в любой области общественных отношений, за исключением ограничений, предусмотренных федеральной Конституцией, тогда как законодательные полномочия федеральной власти ограничены изначально. Считается, что под влиянием двух факторов — разделения властей и федерализма — аналогичные ограничения действуют и в области судебного нормотворчества[173]. Таким образом, обшее право штатов регулирует различные отрасли права соответствующих штатов, такие, например, как деликтное право, договорное право и право собственности. Сфера действия федерального общего права значительно уже. Нормотворчество федеральных судебных органов считается правомерным лишь в следующих двух случаях: (1) в случаях, когда Конгресс санкционирует такое нормотворчество при надлежащем исполнении его перечисленных в Конституции полномочий, атакже (2) при наличии явной и настоятельной необходимости обеспечить защиту интересов федеральной власти.
Примером федерального судебного нормотворчества в первом случае служит правило 501 Федеральных правил о доказательствах, в соответствии с которым право свидетеля отказаться отдачи свидетельских показаний, например со ссылкой на привилегию врачебной тайны, «обеспечивается принципами обшего права в том виде, в котором они могут быть истолкованы судами Соединенных Штатов на основе здравого смысла и опыта».
Во втором случае примеры так же разнообразны, как и соответствующие интересы федеральной власти: вопросы морского права, международные отношения, споры между штатами, имущество в федеральной государственной собственности и бумажные денежные знаки. Кроме того, даже в наиболее тщательно проработанных законодательных актах Конгресса встречаются пробелы, которые в некоторых случаях могут восполняться нормами обшего права штатов. Однако наиболее предпочтительным подходом является развитие норм федерального обшего права, выстраиваемых на фундаменте федеральных интересов, стоящих за статутом[174].Несмотря на то, что система общего права штатов и система федерального обшего права различаются по предметам ведения, они используют одинаковую методологию права, поэтому в ходе дальнейшего обсуждения вопросов обшего права существующие между ними различия опускаются.