§10. Обычай

Об обычном праве можно говорить только в том случае, если обычай санкциони- рован государством и применяется государственными юрисдикционными органами. В противном случае, обычаи будут составлять альтернативную праву систему социальной регуляции.

Обычное уголовное право было широко распространено в мире до начала середины XX века. Оно действовало почти повсеместно в Тропической Африке и Океании, а также у слаборазвитых и кочевых народов Азии и Магриба. Даже в Европе в первой половине XX века правовой обычай признавался источником уголовного права. В Швейцарии два кантона (Ури и Нидвальден) до издания и вступления в силу в 1942 году общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 года не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом[186].

Однако постепенно колониальные власти и национальные правительства стали запрещать привлечение к уголовной ответственности за деяния, не предусмотренные в писаном уголовном законе. Например, в бывших французских колониях в Тропической Африке применение норм обычного уголовного права было отменено по Декрету-Закону 1946 года.

В настоящее время в законодательстве ряда африканских стран содержится прямой запрет привлечения к уголовной ответственности на основании норм обычного права. Специальные нормы об этом имеются в конституциях Ботсваны, Кении, Нигерии и др. или в отдельных законах (например, ст. 66 Закона о магистратских судах Танзании 1963 года).

Лишь в редких случаях современный законодатель признает за обычаем какое-либо уголовно-правовое значение. Так, согласно ст. 7 Закона о признании местных обычаев Папуа-Новой Гвинеи 1963 года, обычное право по уголовным делам, рассматриваемым в государственных судах, может использоваться в двух случаях: во-первых, для установления «намерения», или «разумно-необходимого» действия обвиняемого; во-вторых, для устранения или смягчения уголовного наказания за совершенное преступление, если обвиняемый сможет доказать, что он действовал так, как должен был бы поступить в случае совершения против него неправильного действия по обычному праву[187].

Имеются также случаи интеграции норм обычного права в законодательство ряда стран Африки и Океании (например, включение в УК норм о наказании за колдовство в Бенине, Вануату, Замбии, Кирибати, Нигерии, Руанде, Фиджи).

Тем не менее, за рамками официальной правовой системы обычаи по-прежнему применяются в качестве регулятора отношений уголовно-правового характера во всех странах Африки, Океании, а также во многих странах Азии и обеих Америк, т.е. в более чем половине государств мира. При этом во всех случаях сфера применения обычая ограничена теми слоями общества (племенами, этническими группами), у которых сохраняется старый традиционный уклад жизни (арабские бедуины, пуштунские племена, индейские и экскимосские общины).

Современный законодатель не может полностью игнорировать указанные реалии. Поэтому даже в США право индейских племен признается (пусть и в весьма узких пределах) источником уголовного права[188].