Краткий экскурс в историю
После завоевания Британии норманнами в 1066 году на базе Королевского совета стали возникать первые королевские суды. И первыми королевскими судьями были ближайшие советники короля, которые разъезжали по стране, инспектируя местные органы власти.
Рассмотрение споров также входило в круг их служебных полномочий, и со временем судебные функции приобрели решающее значение. Отделившись от Королевского совета, судьи стали постепенно расширять юрисдикцию королевских судов. Королевские судьи отправляли правосудие не только в Вестминстере, но и во время поездок в другие районы страны. Местные суды, деятельность которых контролировала местная знать, рассматривали подавляющее большинство жалоб и споров, но наиболее важные дела передавались на рассмотрение в королевские суды.Во время поездок по стране королевские судьи хорошо изучили все местные правовые обычаи. Однако они полагали, что дела, представляющие «национальный» интерес, должны разрешаться не по правилам местного обычного права, в соответствии с которыми местные суды выносили решения, а на основе единого, общенационального свода норм права, обшего для всей страны. Собравшись в Вестминстере, королевские судьи разработали такой свод норм права путем выборочного отбора, комбинирования и изменения собранных ими местных правовых обычаев. Упорядоченные таким образом и взятые на вооружение нормы права позднее стали именоваться «общим правом». Такое название прижилось, потому что эти законы были «общими» для всей страны, в отличие от местного права, которое варьировалось от района к району. По мере развития системы королевских судов общее право постепенно вытеснило большую часть местного права.
Первые судьи судов обшего права инстинктивно стремились выносить максимально согласованные решения. Этот принцип, именуемый stare decisis, уже сформировался к началу 1170-х годов, когда Ричард Фиц-Найджел писал: «В некоторых делах и последовательность событий, и основания для вынесения решений маловразумительны; поэтому в таких случаях достаточно ссылаться на прецеденты»[177].
Без письменного оформления предшествующих судебных решений использовать систему прецедентов было затруднительно, но благодаря тому, что число судей судов обшего права в то время было невелико, а центр судопроизводства находился в Вестминстере, была обеспечена определенная согласованность и преемственность судебных решений[178]. Этому также способствовали появившиеся в судах обшего права адвокаты, которые оказывали содействие суду, напоминая судьям о вынесенных ранее вердиктах. С появлением сборников судебных решений несовершенная система прецедентов постепенно стала развиваться и усложняться[179].Многие задаются вопросом, почему нормотворчество судей сохранилось в Англии, тогда как другие европейские государства от него отказались. Система обшего права дважды оказывалась на грани исчезновения. В первый раз такая опасность возникла в XVI—XVII веках, когда общему праву пришлось конкурировать с более доступным римским каноническим правом. Однако это было время, когда король и Парламент Англии боролись за верховную власть в стране. Победу в этой борьбе одержал Парламент. Потерпевшие поражение роялисты были сторонниками введения римского канонического права, более простого в процессуальном и содержательном аспектах и легче поддающегося контролю со стороны короля. А общее право, в поддержку которого выступал Парламент, символизировало гарантии свободы, потому что его громоздкие и формалистические судебные процедуры, равно как и сильные судьи, мешали королю установить свой контроль над судами[180].
Во второй раз угроза существованию общего права исходила от Французской революции. В соответствии с ее демократической доктриной законодательное собрание было единственно приемлемым источником позитивного права в век просвещения и демократии. Антагонизм в отношении прецедентного права во многом объяснялся тем, что в дореволюционной Франции судьи-аристократы, заседавшие в pariements, использовали свою независимость и властные полномочия для саботажа реформы законодательства, предпринимавшейся королем Франции в попытке избежать революции путем проведения умеренных реформ[181].
В качестве ответной меры Франция жестко ограничила полномочия судей, чтобы навсегда лишить их возможности заниматься какой-либо иной деятельностью, помимо строгого исполнения законов, принятых законодательным органом. Под влиянием идей Французской революции такая практика стала быстро распространяться и в других странах континентальной Европы[182].Когда начался процесс образования североамериканских колоний, в основном за счет английских колонистов, система английского общего права находилась на высоком уровне развития. Ко времени принятия Декларации независимости и позже новые независимые штаты пользовались общим правом, которое они формально «заимствовали» у Англии[183]. Но с тех пор уже в течение 200 лет обшее право США живет самостоятельной жизнью. Несмотря на схожую методологию общего права в обеих странах, существуют многочисленные расхождения в материальных нормах общего права США и Англии, а суды США крайне редко прибегают к ссылкам на решения английского суда[184].