Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права
В системе общего права судебные решения и нормы основываются на прецеденте. Вместе с тем все дела некоторым образом отличаются от рассмотренных ранее дел. Поэтому при подготовке решения по конкретному делу судья должен, в большей или меньшей степени, принимать во внимание такие соображения и принципы, которые не нашли отражения в предшествующих делах.
Более того, когда суд обязан впервые вынести решение в какой-то области права, то есть решением по делу оставить в этой области «первый отпечаток» [«a case of first impression»], приемлемые прецеденты, как правило, отсутствуют. Отсюда возникает вопрос: что является изначальным источником норм общего права и какова природа судебной процедуры, применяемой судом общего права при вынесении решений? В разное время ответы на этот вопрос звучали по-разному.Современная доктрина. Сегодня мы знаем, что именно судьи вносят элемент творчества в систему общего права. Судьи «творят» нормы общего права на основе собственного понимания надлежащего публичного порядка. Если ранее созданный прецедент установил норму права, она подлежит применению. В любом случае, и при использовании уже существующего прецедента, и при освоении совершенно новой области правоприменения, судьи неизбежно руководствуются соображениями публичного порядка и государственного курса, когда речь идет о выборе новой нормы права или вынесении решения по делу, на которое не в полной мере распространяются предшествующие судебные прецеденты. По этой причине в настоящее время, когда упоминается развитие судьями общего права, то в обсуждении обычно говорят, что они «создают» нормы общего права или занимаются судебным «нормотворчеством».
Примером этого служит решение Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman V. Jones', изложенное в приложении к книге[185]. Дело Hoffman v. Jones привело к серьезному пересмотру доктрины деликтов в системе общего права, повлекшей замену понятия «контрибутивной небрежности» [contributory negligence] понятием «относительной небрежности» [comparative negligence].
В случае небрежности потерпевшего самая незначительная небрежность истца, здоровью которого был причинен вред, предусматривала полный запрет на возмещение вреда ответственным лицом, даже в случае явной вины последнего. А концепция относительной небрежности предусматривает уменьшение размера причитающегося истцу возмещения, но не влечет за собой полный запрет на возмещение вреда[186]. Принимая это решение и формулируя мнение большинства, суд внимательно проанализировал и взвесил все аргументы исторического, экономического и философского характера. Суд отметил, что предыдущая норма права появилась в то время, когда возмещение вреда могло создать серьезную угрозу развитию промышленного производства, что в настоящее время уровень промышленного развития гораздо выше, а широко распространенная система страхования значительно снизила риск подрыва экономики из-за возмещения убытков, и что сегодня было бы несправедливо и негуманно отказать пострадавшему в возмещении вреда на основании наличия незначительной вины самого потерпевшего лица.В соответствии с установившемся мнением о том, что вышеназванная деятельность представляет собой правотворчество, соображения и аргументы такого рода обычно квалифицируются как «факты, устанавливаемые законодательством» [«legislative facts»], то есть такие факты и соображения общественного порядка, которые обсуждает законодатель, решая вопрос, принимать или не принимать тот или иной статут. В противоположность этому «факты, устанавливаемые судом» [«adjudicatory facts»] - это факты, которые должен установить суд, решая вопрос, укладываются ли наличные обстоятельства дела в параметры имеющейся нормы права[187].
Ранее существовавшие доктрины судебной процедуры в системе общего права. Сегодня мы признаем, что нормы обшего права создают судьи, но так было не всегда. В XVIII—XIX веках многие правоведы считали, что нормы обшего права существуют независимо от деятельности человека. По мнению сэра Уильяма Блэкстоуна, судья был не более чем «оракулом права»[188].
В этой роли судья не теорій право. Право уже существовало «само по себе». Судьи лишь обнаруживши и обнародовали его. Установленный ранее прецедент был не нормой права, а всего лишь «свидетельством существующей применимой нормы права»[189]. Судьи только «провозглашали истинное общее право». Если в случае отмены ранее вынесенного решения-прецедента, отмечает Блэкстоун, «выясняется, что прежнее решение было явно абсурдным или несправедливым, то объявляется, что не норма права был плохой, а что решение не было нормой права»[190]. Таким образом, отменяя действующий прецедент, суд просто «признавал факт изменения обшего права» или объявлял, что предыдущий прецедент «демонстрировал неверное понимание содержания нормы обшего права».Теория «обнаружения» существующего права в значительной мере подкреплялась изрядной дозой формализма. Главный постулат гласил: если суд обнаружил применимые прецеденты, и эти прецеденты верны, то правильное рассмотрение дела обеспечивается надлежащим применением «научных» методов логического анализа и аргументации, закрепленной в указанных прецедентах[191]. Эти идеи развивал Кристофер Лэнгделл, внедривший в 1870 году «метод анализа прецедента» в курс обучения в Гарвардской школе права, которую впоследствии и возглавил в качестве декана[192].
Судья Оливер Уенделл Холмс-младший приложил немало усилий, чтобы изменить концепцию «обнаружения» общего права. Он высмеивал эту концепцию, воспринимавшую общее право как «радеющую обо всем вездесущностью»[193] или антисептическим продуктом логики. В 1881 году он высказал мнение, которое многие в то время сочли шокирующим: «Существование [обшего] права основывалось не на логике; оно всегда основывалось на опыте. Осознаваемые потребности своего времени, господствующие нравственные и политические теории, интуитивно нащупываемые направления государственной политики, как открыто признаваемые, так и подсознательные, и даже предубеждения и предрассудки, которым судьи подвержены так же, как и их сограждане, сыграли более важную роль, чем силлогизмы, при установлении норм, призванных регулировать жизнь людей.
<...> Плавное соображение, о котором судьи говорят крайне редко и всегда извиняющимся тоном, является тем тайным источником, из которого право черпает свои жизненные соки. Я, естественно, имею в виду соображение целесообразности того, что таковым является для конкретного общества»[194].Каким целям не служили бы миф об «обнаружении» норм общего права и формалистичность этой правовой системы, они придали легитимность процессу судебного правотворчества. Когда судья обнаруживает норму права или использует научный метод при ее применении или расширяет установленные нормой права границы, его решения объективны и продиктованы «правом», а не собственными политическими установками. Поразительная живучесть мифа о том, что судьи не творят право, объясняется, наверное, тем, что идея судебного нормотворчества представляет угрозу фундаментальному, основополагающему принципу всех правовых систем, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права, а не декретироваться судом. Эта точка зрения столь же успешно объясняет существование в странах, входящих в романо-германскую (или «континентальную европейскую») систему права, еще одного, параллельного мифа о том, что судебные решения не являются источником права, а судьи просто применяют положения кодекса к фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела и выносят соответствующее решение[195]. Искоренить этот, по выражению профессора Мерримана, «фольклор» крайне сложно[196].
Наиболее решительную борьбу с «фольклором» в системе общего права США вели в 1930-х годах последователи школы «правового реализма» (legal realism) во главе с профессором Карлом Ллевеллином и судьей Джеромом Фрэнком. «Правовые реалисты» последовательно развивали оба тезиса, выдвинутые судьей Холмсом: тезис о том, что суд не обнаруживает и не обнародует лежашие в основе судебных решений нормы права, а создает их; и тезис о том, что содержание нормы права зависит от действия социальных, политических, экономических, исторических и иных факторов, влияющих на умонастроения общества и проявляющихся осознанно или неосознанно в процессе формулирования нормы права судьей[197].
Практические последствия «правового реализма».
Закат доктрины выявляемых норм обшего права и формализма оказал влияние и на современных судей. Во-первых, судьи стали более щепетильно относиться к своим правотворческим функциям и очень неохотно высказываются по этой теме. И в публичных аудиториях, и в своих мнениях по делам они стараются подчеркнуть свою роль в качестве толкователей права и затушевать функции творцов права. Судьи все чаше неохотно пользуются нормотворческими полномочиями даже в тех областях, которые являются традиционной сферой действия обшего права. Их сдержанность и скрытность в этом вопросе отчасти объясняются представлением, что в демократическом государстве законотворческую функцию должен выполнять выборный законодательный орган, а не судьи, должность которых не является выборной. Кроме того, существует и практическое объяснение — признание того, что законодательный орган в большей мере обладает относительной институционатьной компетенцией по изучению и оценке факторов, влияющих на курс государства и лежащих в основе законотворчества. Судьи не имеют ни доступа к процедурам законодательных слушаний, ни штатных специалистов в области государственной политики, услугами которых пользуются законодатели при подготовке изменений и дополнений к действующему законодательству.Сдержанное отношение судей к своим нормотворческим полномочиям явно просматривается во многих современных судебных решениях, принятых в сфере действия обшего права. Судебные решения нередко начинаются с дискуссии о том, вправе ли данный суд вносить изменения в норму обшего права или же это исключительное право законодателя. Примером тому служит затронутое выше и изложенное в Приложении к книге дело Hoffman v. Jones. Значительное место в мнении большинства членов суда, равно как в особом мнении, занял вопрос о том, кто именно должен вносить изменения в норму о контрибутивной небрежности - суд или законодатель[198].
Еще одним свидетельством влияния идей «правового реализма» на нормотворчество в области обшего права является открытость и откровенность мнений членов суда, устанавливающих новый прецедент.
Не пытаясь завуалировать конкретные политические соображения пространными обсуждениями действующих прецедентов, авторы современных судебных решений, устанавливающих новые нормы обшего права, как правило, публично признают свой выбор и обосновы- паю г новую норму права аргументами, строящимися на соображениях государственной политики. Вновь возвращаясь к решению по делу Hoffman v. Jones, можно ска »агь, что мнение большинства судей по этому делу демонстрирует открытость и непредвзятость, поскольку решение принималось с учетом исторических, социологических, экономических и философских факторов'. Примером старой практики сокрытия политически целесообразного выбора за убедительным перечислением авторитетных прецедентов является мнение судьи Бенджамина Карлою[199] по делу McPherson v. Buick Motor Co.[200], решение по которому было принято Апелляционным судом штата Нью-Йорк в 1916 году. Это решение часто приводят в качестве образцового примера процесса судебного нормотворчества в системе обшего права. Несмотря на то, что решение по делу McPherson v. Buick Motor Co. внесло радикальные изменения в содержание института ответственности за вред, причиненный некачественным товаром, мотивированное решение судьи Кардозо сформулировано таким образом, словно речь идет о незначительном дополнении к существующей норме права.Границы критики «правового реалшзма» и ответная реакция школы «правового процесса». Хотя сегодня мы все выступаем в роли «правовых реалистов», подход школы «правового реализма» требует признания некоторых аспектов теории выявления норм обшего права и формализма. Судьи являются продуктом того общества, в котором они живут, и их мнения и действия отражают не только сугубо личные пристрастия и предпочтения. В своих мнениях и решениях судьи отражают моральные ценности общества. И чем острее конфликт между моральными ценностями общества и моральными ценностями судьи, тем упорнее судья старается выявить и отобрать именно общественные этические ценности вместо того, чтобы руководствоваться личными убеждениями. Соображения практического характера также укрепляют нормы обшего права как отражающие общепринятые обычаи и традиционные моральные принципы. Такие нормы права наилучшим образом оправдывают ожидания и служат интересам людей, общественную жизнь которых они регламентируют, и одновременно уменьшают обеспокоенность людей по поводу «неписаного» характера обшего права. В этом смысле значительная часть предписаний права действительно существует в обществе «сама по себе» до тех пор, пока их не «обнаружит» судья[201].
Следует также признать, что, несмотря на отрицательный смысл, который в наши дни вкладывается в понятие «формализм», деятельность судьи действительно ограничена требованиями формального характера. Судья обязан составить мотивированное мнение [opinion] для обоснования выносимого им решения. Мнение судьи должно быть оформлено в полном соответствии с давнишними судебными традициями, касающимися необходимости изложения обоснований и мотивировок решения. Фраза «нам так казалось» не является достаточным основанием для принятия судебного решения. Сформировавшаяся в 1950-х годах в американской юриспруденции школа «правового процесса» [legal process! исследовала природу такого рода формальных ограничений судебного творчества, доказывая их реальность[202]. Согласно сторонникам этой школы, традиционное требование системы обшего права представить «мотивированное уточнение» [reasoned elaboration! судебного прецедента и другие стандарты «профессионального мастерства» [craftsmanship! в отношении мотивирования решения и составления письменного мнения по делу ограничивает свободу судей выносить решения по своему усмотрению. Эта точка зрения подкрепляется мнением судей, которые иногда жалуются, что им и хотелось бы решить дело определенным образом, но соответствующее мотивированное решение «никак не формулируется».
Мнения суда по результатам рассмотрения реальных дел подтверждают выводы и школы «правового реализма», и школы «правового процесса». Анализируя исторические, экономические, социальные и философские аспекты прецедента, судьи обязательно обращают внимание на «профессиональное мастерство». Какие бы реалии современного мира не служили основанием для введения новой нормы права, ссылки на прошлые прецеденты имеют принципиальное значение и неизменно включаются в мотивировочную часть судебного решения. Снова обратимся к делу Hoffman v. Jones. Мы уже рассматривали открыто и откровенно выраженное мнение суда, полностью согласующееся с принципами «правового реализма»: суд мотивировал свое решение не столько действующими прецедентами, сколько иными соображениями. Вместе с тем, суд рассмотрел принципиальный вопрос о субъекте нормотворчества в отношении нормы об относительной небрежности. Постановление суда о своей нормотворческой правомочности частично обусловлено подробным анализом существующих прецедентов[203].
Некоторые аспекты судебного нормотворчества. Вопрос о нормотворчестве судей, бесспорно, интересен, но элемент творчества в судебном процессе следует оценивать объективно. Подавляющее большинство решений судов первой инстанции, многие решения апелляционных судов промежуточной инстанции и большинство решений верховных судов штатов принимаются путем простого применения уже сушествуюшей нормы права или, при наличии двух противоречащих друг другу норм, путем их анализа и отбора надлежащего предписания. Когда общее право безраздельно господствовало в различных областях общественных отношений, известный своим творческим подходом к нормам общего права судья Бенджамин Кардозо— будучи членом высшего суда штата Нью-Йорк — заявил, что «с точки зрения минимального здравого смысла существовал лишь один способ решения» большинства дел, переданных на рассмотрение суда штата[204].