Антитрестовское законодательство
Сердцевину федерального антитрестовского законодательства составляют Закон Шермана [the Sherman Act) и Закон Клейтона [the Clayton ActJ, а также Закон о Федеральной комиссии по торговле [the Federal Trade Commission Act][2848].
Большинство штатов имеют собственные антитрестовские законы, в отношении которых федеральное законодательство не имеет приоритета[2849]. Однако основным источником регулирования в данной сфере остается федеральное право, которое и станет предметом рассмотрения в настоящем разделе[2850].Действующие нормы права
Закон Шермана. Этот закон был принят еще в 1890 году[2851] и содержит необычно широкие и туманные формулировки. Например, статья 1 запрещает заключение «любого контракта, нескольких взаимосвязанных контрактов <...> или вступление в сговор с целью ограничения торговли». Статья 2 содержит запрет на действия, попытки к совершению действий или сговор с целью осуществить «монополизацию» рынка[2852]. Ни один из этих терминов не определен в данном законе. С другой стороны, любой деловой контракт представляет собой ограничение свободы сторон путем наложения на них обязательств, и, таким образом, «ограничивает» свободную торговлю. Учитывая это, Верховный суд США установил, что, принимая Закон Шермана, Конгресс имел в виду запрет лишь неразумных и неоправданных ограничений торговли. Поскольку именно суды устанавливают, какого рода предпринимательская практика отвечает «правилу разумности», именно судебные решения определяют реальное содержание большей части антитрестовского законодательства[2853].
Закон Клейтона. Толкование Верховным судом США некоторых формулировок Закона Шермана вызвало некоторое недовольство, поскольку в качестве нормативных установлений практически не влияло на политику монополий. Это привело к принятию Закона Клейтона[2854], который запрещает отдельные виды деятельности и слияний компаний, ведущих к монополизации рынка или дающих разумное основание полагать, что они направлены на ограничение конкуренции[2855].
Как покажет дальнейший анализ, многие запреты, закрепленные в Законе Клейтона, повторяют запретительные нормы Закона Шермана.Закон о Федеральной комиссии по торговле. В соответствии с этим актом, принятом в 1914 году[2856], была создана Федеральная комиссия по торговле (далее — ФКТ). Согласно параграфу 5 Закона о ФКТ, комиссия может начать административное разбирательство в отношении лиц, причастных к «использованию несправедливых методов конкуренции или негативному воздействию на свободу торговли»[2857]. Действия предпринимателей, которые Закон Шермана характеризует как шаги, направленные на ограничение торговли или создание монополии, приравниваются к несправедливым методам конкуренции. Следовательно, ФКТ может начать расследование действий нарушителей этого закона. Кроме того, комиссия и министерство юстиции США имеют совместное гражданско-правовое полномочие возбудить гражданское производство в отношении нарушителей Закона Клейтона. Помимо этого, ФКТ может вмешаться и инициировать административное разбирательство даже в тех случаях, когда технически не имело место нарушение антитрестовского законодательства, но конкретные действия предпринимателей идут вразрез с «духом» антитрестовских актов[2858].
Запрещенная предпринимательская практика
Указанные три акта, вместе взятые, в принципе запрещают четыре вида деятельности антиконкурентного характера; ограничения торговли, монополизацию рынка, слияния и поглощения и ценовую дискриминацию. Когда применяется «правило разумного подхода», необходимо показать антиконкурентный характер оспариваемой практики. Однако некоторые действия, явно и предсказуемо направленные на ограничение конкуренции, могут считаться незаконными сами по себе[2859]. Промежуточное положение между полным анализом влияния, которое «правило разумного подхода» оказывает на рынок, и признанием того или иного действия незаконным самого по себе занимает применение «правила разумного подхода» в ускоренном порядке. Оно имеет место, когда «даже человек, ничего не понимающий в экономике, может прийти к выводу, что деятельность, о которой идет речь, окажет антиконкурентное воздействие на рынок и на потребителей»[2860].
Ограничения торговли. Такие ограничения могут иметь горизонтальный или вертикальный характер. К горизонтальным относятся соглашения между компаниями, находящимися на одинаковом уровне производства и распределения, об ограничении конкуренции или ее исключении на территории, контролируемой каждой из них[2861]. Вертикальные ограничения включают попытки компаний более высокого уровня контролировать рынок на более низком уровне, например, производитель пытается навязать выгодные ему цены на свою продукцию дилерам или розничным торговцам[2862]. Здесь необходимо проводить различие между установлением минимальных и максимальных цен. Верховный суд США в свое время установил, что ограничение максимальных цен само по себе является нарушением. Однако не так давно он пересмотрел свое решение, указав, что антиконкурентные последствия таких действий менее серьезны, чем предполагалось ранее, и что подобные ограничения нередко приводят к установлению более низких цен для потребителей[2863].
Другим примером вертикального ограничения являются «связывающее соглашение» [tying arrangement]. В этом случае продавец контролирует рынок продаж какого-либо товара или услуги и может попытаться продвинуть другой товар или услугу, «связывая» их покупку с одновременной покупкой первоначального товара или услуги[2864], то есть покупатель может купить ставший уже популярным первоначальный товар (услугу) только в случае, если он одновременно приобретает новый, «продвигаемый» товар (услугу). Не все связывающие соглашения являются незаконными. Ответственность продавца наступает только в ситуации, когда он в значительной степени контролирует рынок продаж популярного товара, а продажа товара «в нагрузку» составляет существенную долю продаж нового товара. Даже и в этом случае продавец может избежать ответственности, сославшись на необходимость контроля за качеством товара либо на иные соображения, связанные с ведением предпринимательской деятельности[2865].
Еще один пример вертикального ограничения представляет собой соглашение «о предоставлении исключительного права на сбыт».
Такое соглашение является договором купли-продажи, в силу которого покупатель соглашается не приобретать товары или не пользоваться услугами конкурента. Подобные соглашения, как и связывающие соглашения, часто представляют собой попытку использовать экономическое воздействие в отношении одного товара для продвижения другого[2866]. Однако ответственность при этом наступает только в том случае, если практика заключения подобных соглашений приводит к существенному увеличению количества продаж на рынке. Согласованный и неоднократный отказ обсуждать вопросы ценообразования сам по себе является нарушением[2867].Монополизация рынка. Запрещая любую деятельность, которую можно рассматривать как «монополизацию» или «попытки монополизации», статья 2 Закона Шермана объявляет незаконной только некоторые виды монополистической деятельности, но не само существование монополистической власти. Запрету подлежат злоупотребление монополистической властью и приобретение такой власти с использованием неблагоразумных средств, но не достижение этой власти путем использования благоразумной тактики бизнеса и внедрения прогрессивных продуктов. Злоупотребление монополистической властью обычно означает создание препятствий конкурентам для вхождения в данную область рынка или попытки заставить их уйти из бизнеса.
Статья 2 Закона Шермана распространяется на три вида предпринимательской практики[2868]. Первым видом является установление «хищническая ценовая политика» I predatory pricing! — установление демпинговых цен, то есть продажа товара ниже себестоимости с целью вытеснения конкурентов. Но для того, чтобы доказать нарушение закона в данном случае, необходимо показать, что такие заниженные цены устанавливались специально для подрыва позиций конкурентов, а не являлись частью вполне добропорядочного инвестиционного проекта[2869]. Вторым видом незаконной практики является внедрение нового продукта, который конкуренты выпускать не могут, поскольку успех их бизнеса зависит от производства товаров в соответствии с уже существующими стандартами.
Однако суды смотрят на такую практику сквозь пальцы. Они признают, что монополист ущемляет интересы конкурентов, но считают, что отказ от выпуска нового продукта поставит под угрозу весь инновационный процесс[2870]. Третий вид практики, запрещенной Законом Шермана, состоит в том, что монополист вообще отказывается иметь дело с более слабыми конкурентами. Незаконность практики может быть доказана только тем, что единственный смысл такого отказа заключался не в обычных коммерческих соображениях, а исключительно в стремлении подорвать позиции конкурента[2871]. Разновидностью третьего вида практики является отказ монополиста предоставить конкуренту право пользования какой-либо системой (например, системой связи). Однако такой отказ является несоответствующим закону только в том случае, если система, о которой идет речь, является недоступной для конкурента вне предприятия-монополиста[2872].Государство выиграло много судебных дел против лиц, ответственных за монополизацию рынка, но ему редко удавалось добиться судебного решения о принудительном разделении компаний-монополистов. Серьезной неудачей кончился судебный процесс против корпорации «Интернешнл бизнес машинз» — государство отказался в 1982 году от исковых требований после 13 лет тяжбы и 700 дней судебных заседаний[2873]. Гораздо успешнее для государства окончилось судебное разбирательство в отношении компании «Америкен телефон энд телеграф», которая была принудительно разделена. Многие считают, что именно благодаря этому снизились цены, и улучшилось качество услуг в телекоммуникационной отрасли[2874].
Слияния и поглощения. Статья 7 Закона Клейтона запрещает слияния и поглощения компаний, которые могут привести к существенному ослаблению конкуренции или созданию монополии в какой-либо области торговли[2875]. Закон предусматривает санкции в отношении некоторых видов слияний и требует от субъектов, которые планируют осуществить слияние, подать уведомление в ФКТ и министерство юстиции, устанавливая это в качестве условия завершения сделок по слиянию[2876].
Эти органы устанавливают сложные правила, на основании которых вырабатываются критерии оспоримости таких сделок[2877].Антитрестовское законодательство закрепляет три основных критерия слияния. Первый касается горизонтального слияния, в рамках которого компания приобретает конкурирующую фирму, расположенную в том же географическом районе и действующую в том же секторе рынка[2878]. При этом уполномоченный орган устанавливает возможные последствия концентрации рынка и вероятность возникновения потенциальных барьеров вхождения новых конкурентов в этот сектор рынка[2879]. Второй критерий связан с вертикальным слиянием, которое может привести к тому, что компания возлагает на себя функции, осуществление которых при других условиях она возложила бы по договору на другое лицо. В качестве примера можно привести действия производителя, который приобретает ком- панию-поставшика компонентов для своей продукции[2880]. В последние годы суды склонны оправдывать вертикальные слияния на том основании, что они сами по себе играют положительную роль в плане повышения эффективности торговли и не представляют собой сколько-нибудь серьезной угрозы конкуренции[2881]. Третий критерий подразумевает слияние компаний различных отраслей. Он включает в себя все типы приобретений, не охваченные первыми двумя критериями. Сюда входят создание крупных совместных предприятий[2882] и слияние компаний, которые не являются прямыми конкурентами[2883].
Дискриминация по ценовому признаку. Статья 2 Закона Клейтона и Закон Робинсона-Пэтмена [the Robinson-Patman Act] запрещают продавцам заниматься дискриминацией по ценовому признаку, то есть продавать товары различным категориям покупателей по разным ценам, если это негативно воздействует на конкуренцию. Кроме того, покупателям запрещено побуждать продавцов устанавливать дискриминационные цены или приобретать товары по таким ценам[2884]. Установленный запрет используется в основном для защиты интересов мелких розничных торговцев, которые благодаря ценовой дискриминации вытесняются с рынка однотипными магазинами одной фирмы. Однако такой подход подвергся критике как слишком громоздкий и неэффективный. Кроме того, по мнению некоторых критиков, подобный запрет не отвечает интересам самих мелких розничных торговцев, поскольку мешает им объединяться и побуждать поставщика продавать им товары оптом по более низким ценам[2885]. Помимо этого, продавец может избежать ответственности, сославшись на то, что, устанавливая более низкую цену, он действовал добросовестно, стремясь соблюсти условия конкуренции[2886].
Основная проблема, связанная с применением антитрестовских законов, состоит в том, что, наказывая продавцов за установление более низких цен, они затрудняют конкуренцию самих цен. Запрет на дискриминацию по ценовому признаку, предусмотренный антитрестовским законодательством, в ряде случаев противоречит практике согласования цен между различными участниками рынка. Например, любой контакт (даже в форме простой беседы) между двумя конкурентами относительно установления цены может рассматриваться как нарушение Закона Шермана. Учитывая это обстоятельство, суды более не настаивают на проверке уровня цен конкурентов для установления факта дискриминации по ценовому признаку[2887]. С 1977 года сократилось число исков, поданных государством в отношении потенциальных нарушителей запрета на дискриминацию по ценовому признаку, но значительное число частных лиц по-прежнему обращаются в суды со схожими исковыми требованиями[2888].