2. Права и обязанности сторон договора о факторинге

Сторонами договора ЯВЛЯЮТСЯ финансовый агент (фактор) и клиент. В соответствии СО статьей 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Поскольку в соответствии со статьей 1 Закона о банках и банковской деятельности специальное разрешение (лицензия) Центрального банка Российской Федерации дает право юридическому лицу осуществлять «банковские операции, предусмотренные законом», следует признать, что осуществление сделок по приобретению права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме не требует наличия специальной банковской лицензии, так как такие сделки не входят в перечень банковских операций, предусмотренный законом «О банках и банковской деятельности»37.

Право банков и небанковских кредитных организаций осуществлять деятельность по факторинговому обслуживанию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений статьи 825 ГК РФ.

В силу статьи 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Следовательно, коммерческие организации (кроме прямо указанных в законе, например банков, страховых организаций) наделены общей правоспособностью.

Включение законодателем в перечень лицензируемых какого-либо вида деятельности, для осуществления которого раньше лицензии не требовалось, является ограничением гражданских прав. В связи с этим необходимо не только определить в законе, какая деятельность подлежит лицензированию, но и установить порядок выдачи разрешений: то есть указать компетентный орган и определить условия лицензирования.

До недавнего времени функции по лицензированию деятельности финансовых агентов не были возложены на какой-либо орган.

вительства Российской Федерации от 11.04.2000 № 326 «О лицензировании отдельных видов деятельности»38 функции по лицензированию деятельности коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования возложены на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству. Порядок и условия выдачи подобных разрешений не установлены, в силу этого лицензирование не производится. Поскольку порядок ограничения права не определен, такая деятельность может осуществляться коммерческими организациями без лицензии.

Хотелось бы присоединиться к точке зрения Л. Новоселовой относительно целесообразности лицензирования деятельности финансовых агентов. «В отличие от банков, лицензирование деятельности которых прежде всего связано с их особой ролью в экономике в качестве расчетных систем и организаций, привлекающих вклады населения, и кредитных организаций, также принимающих на себя специфические риски по банковским сделкам, сделки уступки дебиторской задолженности в коммерческой практике не порождают никаких специфических рисков, превышающих обычный предпринимательский. Абсолютно аналогичные по экономическим результатам сделки покупки векселей до срока их погашения могут осуществлять любые субъекты, без каких-либо специальных разрешений. Для покупки же «недокументированного» права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется. Отметим, что для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т. п.), лицензия требоваться не будет. Крайне затруднительно к тому же в условиях существующей неопределенности в подходах к месту факторинговых сделок в системе российского гражданского права четко определить виды сделок, деятельность по совершению которых подлежит лицензированию.

Представляется, что к вопросу о необходимости лицензирования деятельности финансовых агентов следует вернуться и, возможно, скорректировать и уточнить позицию за-конодателя»39.

В отношении другой стороны договора факторинга — клиента — ГК РФ специальных требований не устанавливает.

Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении цессионария при осуществлении ему платежа в случаях, когда по условиям ОСНОВНОГО договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств40.

Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения О возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закрепленные в пункте 2 статьи 10 Оттавской конвенции: по общему правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии С пунктом 1 статьи 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному С должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно С клиента.

Права должника в отношении цессионария (финансового агента) возникают в случае недобросовестности последнего либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, пунктом 2 статьи 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно С клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный С уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.

Положения главы 43 ГК РФ не содержат специальных требований к форме договора финансирования под уступку денежного требования. Одной из сторон договора — фактором (финансовым агентом) — всегда является организация (юридическое лицо).

Кроме того, основной договор может содержать условие о принятии финансовым агентом (банком или кредитной организацией) обязанности по кредитованию клиента, в частности в виде принятия на себя обязательства предоставить денежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором. В этих случаях к отношениям сторон, связанным с кредитованием, применима норма статьи 820 ГК РФ, согласно которой кредитный договор должен быть заключен в письменной форме и несоблюдение этого требования влечет недействительность кредитного договора. По мнению А. Эрделевс-кого, форма договора факторинга определяется правилами статьи 389 ГК РФ42.

На этом основании А. Эрделевский делает вывод о том, что поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом случаях подлежит государственной регистрации.

Эта точка зрения не учитывает, что договор финансирования под уступку денежного требования включает в себя не только сделку по передаче (уступке) права требования, но и ряд других условий (характер услуг фактора, вознаграждение фактора, право на регресс и т. д.), которые непосредственно не связаны с оформлением самой передачи права. Распространение на эти условия требований статьи 389 ГК РФ ни из положений главы 24, ни из положений главы 43 ГК РФ не вытекает43.

Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии С требованиями статьи 389 ГК РФ «Форма уступки требования», возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм глав 24 и 43 ГК РФ. Указанная статья предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным путем. В частности, в тексте ОСНОВНОГО договора может быть одновременно указано на состоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение ОСНОВНОГО договора может быть произведена отдельным актом (документом, свидетельствующим О совершении сделки), составленным либо одновременно С текстом ОСНОВНОГО договора, либо после его заключения.

Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены пунктом 2 статьи 826 ГК РФ — при уступке будущего денежного требования ОНО считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение С должника денежных средств, которые ЯВЛЯЮТСЯ предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Соглашение (акт) о состоявшейся передаче существующих или будущих прав финансовому агенту, независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с соблюдением требований статьи 389 ГК РФ. Последствия несоблюдения этого требования будут различными в зависимости от того, какое значение имеет несоблюдение формы в отношениях по сделке, из которой возникло уступаемое право.

Обязанность должника произвести исполнение (платеж) финансовому агенту также связывается с получением письменного уведомления об уступке денежного требования. В соответствии с положениями статьи 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить доказательства того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место.

Исполнение денежного требования должником финансовому агенту в соответствии с вышеназванными правилами освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.

Нормы статьи 830 ГК РФ не противоречат общим положениям о перемене лиц в обязательстве, в частности пункту 3 статьи 382 ГК РФ, в соответствии с которым, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.

Приведенные выше положения позволяют сделать вывод О том, что сделка уступки права требования приводит к передаче существующего права от прежнего кредитора новому кредитору С момента, определенного договором (соглашением) об уступке. ДЛЯ вступления уступки в силу между названными лицами не имеет значения, было ли направлено и получено извещение должником. Обязанность же должника исполнить обязательство новому кредитору и при общегражданской цессии (гл. 24 ГК РФ), и при цессии в рамках факторинга (гл. 43 ГК РФ) возникает при получении им извещения об уступке 45.

Вместе С тем, несмотря на кажущуюся определенность, в российском праве отсутствует единый подход к вопросу О действии уступки в отношении цедента и цессионария, а также в отношении должника. И.Б. Новицкий связывал момент перехода прав к цессионарию С моментом заключения договора об уступке. По его мнению, если произошла уступка, но должник не уведомлен, то новый кредитор является кредитором, но до уведомления должник не может сообразовывать своего поведения С произошедшей уступкой права 46. По отношению к переходу права «уведомление имеет лишь правоукрепляющее значение», это действие выносится за пределы юридического состава цессии47.

В диссертационном исследовании О. А. Колесникова обосновывается позиция, в соответствии С которой момент перехода права в отношениях по сделке уступки права требования должен определяться моментом, С которого должник узнал или должен был узнать О передаче обязательственного права. Данный автор предлагает исходить из того, что этот момент может быть определен на основании данных О получении уведомления должником, в котором он впервые поставлен в известность об уступке 48.

Следует указать, что, несмотря на противоречие данного подхода достаточно четко выраженной (по крайней мере, в отношении цессии, совершаемой в рамках факторинга) позиции законодателя, данный автор приводит в своей работе ряд интересных аргументов, свидетельствующих об опаснос-

ти разрыва между моментом вступления в силу уступки в отношении различных лиц, затрагиваемых ею49.

Указание в пункте 2 статьи 830 ГК РФ О том, что должник, не получивший от финансового агента подтверждения того, что уступка действительно имела место, имеет право произвести по данному требованию платеж клиенту, свидетельствует О том, что платеж, произведенный в этом случае финансовому агенту, не будет рассматриваться как ненадлежащий.

Данная норма свидетельствует О признании российским законодателем моментом перехода права к финансовому агенту и в отношении должника момента заключения договора об уступке. Вместе С тем, выше отмечались недостатки такого подхода, определяемые тем, что создается неопределенность в отношении того, кто (цедент или цессионарий) может требовать от должника исполнения его обязанности50.

Кроме того, российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что это должна быть исчерпывающая информация как О самой уступке, так и О договоре уступки. В результате этого во многих случаях должники не производят платеж ни прежнему, ни новому кредитору, оспаривая договор между указанными лицами. Позиция судов в отношении объема информации совершенно не вытекает из положений главы 24 ГК РФ, в частности пункта 3 статьи 382, где говорится О необходимости извещать должника О состоявшемся переходе права, но не информировать его об основаниях такого перехода. Подтверждения произведенной уступки могут понадобиться лишь в случае извещения, полученного от цессионария. Если же О передаче права информирует должника цедент, то дополнительного подтверждения в подавляющем большинстве случаев не требуется.

Сложившиеся предубеждения в отношении общегражданской уступки могут сыграть отрицательную роль и при применении положений статьи 830 ГК РФ. Представляется, что широкое применение в российском гражданском обороте сделок уступки права требования, в том числе и в рамках коммерческих сделок, определяет настоятельную потребность в выработке подходов к таким сделкам, основанных не на домыслах, а на серьезном юридическом анализе. Только такой подход позволит создать цивилизованный российский рынок обязательств, и российские предприниматели получат возможность воспользоваться выгодами, которые дает использование сделок по финансированию под уступку денежного требования51.

Практически все правовые системы исходят из принципиального подхода, согласно которому цедент не гарантирует состоятельности должника. Риск неисполнения должником обязательства несет цессионарий, который учитывает этот факт, принимая решение о том, предоставлять ли кредит и на каких условиях. Однако в ряде случаев, при наличии соответствующей договоренности, цедент может принять на себя ответственность за платежеспособность должника.

Российское гражданское право в подходе к вопросу о распределении рисков, связанных с существованием («действительностью») переданного в результате уступки требования и с платежеспособностью должника, основывается на общепринятых принципах.

Так, статья 390 ГК РФ предусматривает, что первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за действительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Положения статьи 390 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что соглашением первоначального кредитора с новым кредитором не может быть установлено условие, исключающее ответственность за недействительность уступленного требования.

Некоторые терминологические нюансы, связанные с определенными правовыми традициями, не должны вводить в заблуждение при характеристике природы отношений, урегулированных статьей 390 ГК РФ. Очевидно, что эта норма закрепляет обязательства цедента перед цессионарием в сделке уступки права требования. Характер этого обязательства определяется тем, что цедент принимает на себя ответственность за «действительность» — то есть за существование переданного права.

В отношениях по уступке денежного требования, осуществленного в рамках договоров финансирования, установлено специальное правило распределения между цедентом (клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, касающихся уступленного права. Речь идет О статье 827 ГК РФ «Ответственность клиента перед финансовым агентом», в соответствии С которой, если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за недействительность денежного требования, являющегося предметом уступки.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).

В связи С отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным С установлением факта обладания правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых цедент принимает на себя ответственность перед финансовым агентом52.

В отличие от положений, закрепленных в статье 390 ГК РФ, соглашением цедента и цессионария в договоре финансирования может быть исключена ответственность цедента за действительность права. Это положение, в частности, позволяет сторонам в договоре определять те обстоятельства, лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.

Указанные нормы возлагают риск «скрытых» возражений, то есть возражений, о которых цедент не знает, на цессионария. Кроме того, связь действительности с выяснением субъективного момента — «знал» или «не знал» цедент о наличии возражений должника или имеющемся у него праве на зачет и т. д. — всегда вызывает затруднения на практике. С учетом этих обстоятельств в договоре финансирования условия об объеме и характере обязательств цедента, особенно в отношении возможных «скрытых» возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависимости от характера договора финансирования вправе самостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.

Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финансирования устанавливают, что договорные ограничения уступки не распространяются на финансового агента, следует признать, что пункт 2 статьи 827 ГК РФ не возлагает на цедента ответственности перед цессионарием за наличие в первоначальном договоре с должником условий, исключающих или ограничивающих возможность уступки.

И статья 390, и статья 827 ГК РФ говорят об ответственности цедента перед цессионарием, не конкретизируя ее характера и размера. В связи с этим необходимо указать, что даже при отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ. Характер и размер ответственности могут быть также определены с учетом тех отношений, которые лежали в основе сделки уступки права требования.

Вопросы о характере и размере санкций могут быть детально урегулированы и в соглашении (договоре) об уступке (договоре финансирования). Санкции могут заключаться не только в установлении неустоек; речь идет о возможности применения любых не запрещенных законом мер воздействия к нарушителю (например, установление права кредитора досрочно потребовать возвращения суммы займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом обязанности гарантии

действительности переданного кредитору в качестве обеспечения права).

В заключение хотелось бы отметить, что в современной коммерческой практике сделки, в рамках которых передается не оформленное в ценной бумаге право требования из обязательства, приобретают такой же распространенный характер, какой имели вексельные сделки в 18-19-м веках. Право требования (особенно по денежным обязательствам) активно включается в оборот, становится наиболее часто используемым имуществом в рамках обеспечительных сделок. Финансирование производителей, как в форме прямого кредитования, так и иных формах, осуществляется при наличии обеспечения в виде передаваемых кредитному учреждению (банку) прав требования к должникам — получателям товаров, работ и услуг. Такого рода сделки в практике экономически развитых зарубежных стран практически вытеснили сделки по учету и залогу векселей.

Объективные потребности экономического оборота в большинстве правовых систем привели к существенным изменениям подходов к сделкам уступки права требования. Законодательство и особенно правоприменительная практика направлены на устранение препятствий для этих сделок и создание четких и понятных правил, регламентирующих права и обязанности должника, цедента, цессионария и третьих лиц (кредиторов цедента, управляющих в деле о банкротстве и т. д.).

К сожалению, дать характеристику тенденций развития данного института в российской правовой системе крайне трудно ввиду наличия устаревших правовых норм и негативного (и часто необоснованно негативного) отношения к указанным сделкам в правоприменительной практике. Во многих случаях неясность закона усугубляется неясной и противоречивой практикой его применения53.

Вступая в подобные сделки, хозяйствующие субъекты практически никогда не могут быть уверены в том, как при возникновении спорных ситуаций будет рассмотрен возникший между ними конфликт. Это обстоятельство очень часто используется недобросовестной стороной, стремящейся избежать ответственности.

Отсутствие единого подхода к большинству базовых проблем, связанных С определением природы сделок уступки права требования и их последствий для сторон этих сделок (цедента и цессионария), должника и третьих лиц, вряд ли способствует развитию нормальных видов хозяйственной практики. В таких условиях сфера работы С дебиторской задолженностью является областью высочайшего риска, что приводит либо к отказу серьезных и крупных инвесторов от работы на этом рынке, либо к удорожанию предоставляемого производителям кредита, поскольку финансирующие организации стремятся покрыть таким образом свои риски.