§ 7. Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений

Статья 1401. Подача и рассмотрение заявки на выдачу патента на секретное изобретение

1. Коммент. ст. открывает раздел, посвященный особенностям правовой охраны и использования секретных изобретений.

В ранее действовавшем законодательстве особенности правовой охраны секретных изобретений определялись правилами разд.

2. Проблема регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с предоставлением правовой охраны секретным изобретениям, является одной из объективно существующих проблем патентного права. Существо указанной проблемы связано, с одной стороны, со значительной ролью, которую играет институт патентной охраны, призванный в интересах патентообладателя и национальной экономики распространять информацию о созданном новшестве и стимулировать условия его использования. С другой стороны, неизбежное применение законодательства о государственной тайне имеет целью сохранения в секрете информации о достигнутых результатах в отдельных отраслях технических знаний.

Указанные аспекты вступают между собой в противоречие, которое в той либо иной степени получает разрешение в рамках национального патентного законодательства.

Арсенал правовых средств, используемый законодателями разных стран для целей разрешения указанного выше противоречия, практически одинаков и продиктован прежде всего интересами государства и некоторых его институтов, не заинтересованных в преждевременном раскрытии новых технических решений.

Между тем единообразие правовых схем оформления прав на секретные изобретения, используемых в национальных патентных системах, не исключает различий в подходах законодателей тех либо иных государств к правовому режиму секретных изобретений, и прежде всего по вопросу возможности выдачи на него патента.

По критерию выдачи патента на секретные изобретения следует выделить три группы государств:

- государства, в которых патент на секретное изобретение не выдается, например Великобритания, Франция;

- государства, в которых выдача патента откладывается либо приостанавливается, например США, Нидерланды, Италия;

- государства, в которых патент выдается, например Германия, Австрия, Греция, Россия.

Россия стала участницей группы государств, в которых патент на секретное изобретение выдается сравнительно недавно, а именно с момента введения в действие Федерального закона от 7 февраля 2003 г.

Согласно редакции Патентного закона РФ 1992 г. правовая охрана в соответствии с ним секретным изобретениям не предоставлялась.

3. В п. 1 коммент. ст. содержится норма, указывающая на компетентное законодательство, соблюдение которого требуется при подаче заявки на выдачу патента на секретное изобретение, рассмотрении такой заявки и обращении с ней.

Базовым нормативным правовым актом в сфере охраны государственной тайны является Закон РФ "О государственной тайне" (СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673; РГ. 2003. 1 июля, 19 нояб.; 2004. 1 июля, 31 авг.).

4. Под секретным изобретением следует понимать изобретение (охраняемое техническое решение), содержащее сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности страны, и относящееся к продукту или способу (см. коммент. к ст. 1350 ГК РФ).

Сведения, распространение которых может нанести ущерб безопасности России, - это сведения, составляющие государственную тайну. Они подлежат защите со стороны государства, которое формирует специальную систему защиты, представляющую собой совокупность органов защиты государственной тайны, используемых ими средств и методов защиты сведений, а также мероприятий, проводимых указанными органами и направленных на предотвращение утечки информации и несанкционированного доступа к ней.

5.

На основе перечня сведений, составляющих государственную тайну, и в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона РФ "О государственной тайне" Президентом РФ утверждается подробный перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, в котором, помимо собственно сведений, указываются государственные органы, наделенные полномочиями по их распоряжению.

В настоящее время действует перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденный Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 (СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775; 2001. N 24. Ст. 2418; N 38. Ст. 3724; 2002. N 22. Ст. 2074; 2005. N 10. Ст. 807; РГ. 2006. 17 февр.).

6. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, устанавливающая компетентные органы, в которые надлежит подавать заявки на секретные изобретения в зависимости от установленной степени секретности.

Степени секретности и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей информации установлены ст. 8 Закона "О государственной тайне" в зависимости от степени тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности России вследствие распространения сведений, составляющих государственную тайну.

Согласно указанной статье установлены три степени секретности:

- особой важности;

- совершенно секретно;

- секретно.

Порядок определения размеров ущерба, который может быть нанесен безопасности государства вследствие распространения сведений, находящихся в режиме государственной тайны, и правила отнесения таких сведений к той либо иной степени секретности определяются Правительством РФ (см. Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности, утвержденные постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870 // СЗ РФ. 1995.

7. В соответствии с п. 2 коммент. ст. заявки на выдачу патента на секретные изобретения (а не заявки на секретные изобретения, как это записано в тексте указанного пункта), для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на выдачу патентов на изобретения с грифом "секретно", если последние относятся к средствам вооружения и военной техники и к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, подаются в зависимости от их тематической принадлежности в уполномоченные Правительством РФ федеральные органы исполнительной власти.

Заявки на выдачу патентов на иные секретные изобретения подаются в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

8. Перечень органов, уполномоченных Правительством РФ рассматривать заявки на выдачу патента на секретные, совершенно секретные и особой важности изобретения, определен в постановлении Правительства РФ от 2 октября 2004 г. N 514 "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну" (РГ. 2004. 7 окт.).

Такими органами, согласно указанному постановлению, являются:

- Министерство обороны РФ;

- Министерство внутренних дел РФ;

- Министерство здравоохранения и социального развития РФ;

- Федеральная служба безопасности РФ;

- Федеральное агентство по атомной энергии;

- Федеральное агентство по промышленности.

При этом в зависимости от тематической принадлежности заявки на выдачу патента на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, подаются в Министерство обороны РФ, Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральное агентство по атомной энергии или в Федеральное агентство по промышленности, а заявки на выдачу патента на секретные изобретения, которые относятся к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, - в Министерство внутренних дел РФ или Федеральную службу безопасности РФ.

9.

Общие правила засекречивания сведений и их носителей определены в ст. 11 Закона РФ "О государственной тайне", а конкретные процедуры засекречивания установлены Правилами отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870 (СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3619).

В абз. 2 п. 3 коммент. ст. в императивной форме закреплено правило, запрещающее засекречивать заявки на выдачу патента на изобретение, поданные иностранцами и иностранными юридическими лицами. По смыслу указанного правила заявки, поданные лицами без гражданства, а равно с участием российских созаявителей, могут быть засекречены.

10. В п. 4 коммент. ст. содержится отсылочная норма, указывающая применимые правила при рассмотрении заявки на выдачу патентов на секретные изобретения.

При рассмотрении заявки на выдачу патента на секретное изобретение применяются правила, регламентирующие формальную экспертизу заявки, экспертизу заявки по существу, порядок принятия решения о выдаче патента или об отказе в его выдаче, порядок восстановления пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы, и устанавливающие право заявителя на ознакомление с патентными материалами (см. коммент. к ст. 1384, 1386-1389 ГК РФ). Особенности применения указанных правил при рассмотрении заявки на выдачу патента на секретное изобретение устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

11. Заявка на выдачу патента на секретное изобретение подлежит рассмотрению в уполномоченном Правительством РФ федеральном органе исполнительной власти либо в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности по принадлежности.

В отличие от обычных заявок заявка на выдачу патента на секретное изобретение, прошедшая формальную экспертизу с положительным результатом, не публикуется. Соответственно не наступают и правовые последствия публикации заявки, в частности временная правовая охрана и возможность третьих лиц ознакомиться с документами заявки.

Очевидно, что проведение экспертизы заявки на секретное изобретение по существу может быть инициировано только заявителем, поскольку третьи лица не владеют информацией о поданной заявке.

12. К особенностям экспертного исследования заявки на выдачу патента на секретное изобретение следует отнести правило, содержащееся в п. 5 коммент. ст., согласно которому при установлении новизны секретного изобретения в уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета секретные изобретения, запатентованные в РФ, и секретные изобретения, на которые выданы авторские свидетельства СССР, если для этих изобретений установлена степень секретности не выше, чем степень секретности изобретения, новизна которого устанавливается.

Указанное правило резко диссонирует с правилами абз. 3 и 4 п. 2 ст. 1350 ГК РФ, поскольку ставит заявителя в заведомо худшее положение по сравнению с лицами, подающими обычные заявки, ибо игнорирует установленные требования о допуске заявителя к сведениям, составляющим государственную тайну. Представляется, что норма, закрепленная в п. 5 коммент. ст., должна сопровождаться оговоркой о том, что заявитель (автор) имеет право доступа (первую, вторую или третью форму допуска) к противопоставляемым при экспертизе новизны секретного изобретения материалам, в том числе секретным изобретениям.

При установлении соответствия заявленного секретного изобретения, выраженного формулой, предложенной заявителем, всем условиям патентоспособности принимается решение о выдаче патента на секретное изобретение. Указанное решение принимается уполномоченным органом либо федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в зависимости от того, какой из них осуществлял квалификацию заявленного технического решения).

13. В п. 6 коммент. ст. закреплена норма, определяющая компетентные органы, уполномоченные устанавливать порядок рассмотрения возражения против решения, принятого по заявке на секретное изобретение. К таковым относятся федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну (см. п. 8 коммент. к настоящей ст.), и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Однако федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности по смыслу п. 2 коммент. ст. не относится к уполномоченным органам. В этой связи остается открытым вопрос, какой орган вправе устанавливать порядок рассмотрения возражения против решения, принятого по заявке на секретное изобретение, рассматриваемой в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Видимо, в роли такого органа должен выступать федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Решение, принятое по возражению уполномоченным органом, может быть оспорено в судебном порядке.

14. В п. 7 коммент. ст. формулируется норма, запрещающая преобразование заявки на выдачу патента на секретное изобретение в заявку на полезную модель (см. коммент. к ст. 1379 ГК РФ).

Статья 1402. Государственная регистрация секретного изобретения и выдача патента на него. Распространение сведений о секретном изобретении

1. Коммент. ст. включает нормы, регламентирующие отношения, связанные с государственной регистрацией секретного изобретения, выдачей на него патента и устанавливающие общие правила распространения сведений о секретном изобретении.

В ранее действовавшем законодательстве аналогичные нормы были закреплены в ст. 30.3 Патентного закона РФ.

2. В п. 1 коммент. ст. формулируется общее правило, устанавливающее необходимость государственной регистрации секретного изобретения в Государственном реестре изобретений РФ. В отличие от ранее действовавших правил регистрация секретного изобретения обрела статус государственной регистрации.

Как и в случае рассмотрения заявок на секретные изобретения, в коммент. ст. установлена децентрализованная ведомственная модель государственной регистрации и выдачи патента на секретное изобретение, в рамках которой указанные действия осуществляют как государственный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, так и уполномоченный Правительством РФ федеральный орган.

По общему правилу условием государственной регистрации секретного изобретения является уплата заявителем соответствующей патентной пошлины в установленном размере.

Выдача патента на секретное изобретение производится после внесения соответствующих сведений в Государственный реестр изобретений РФ. Выдачу осуществляет либо федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, либо уполномоченный орган, принявший решение о выдаче патента. В последнем случае уполномоченный орган, зарегистрировавший секретное изобретение и выдавший на него патент, уведомляет об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

3. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. содержится норма, указывающая на компетентный орган, уполномоченный по закону вносить изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок (см. коммент. к п. 4 ст. 1393 ГК РФ), в патент на секретное изобретение и (или) Государственный реестр изобретений РФ.

4. В п. 2 коммент. ст. закреплена норма, запрещающая публикацию сведений о заявках и патентах на секретные изобретения в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также об относящихся к секретным изобретениям изменениях в Государственном реестре изобретений РФ.

5. Отношения, складывающиеся в связи с передачей сведений о патентах на секретные изобретения, а равно сведений о секретных изобретениях, регулируются разд. V Закона "О государственной тайне".

Согласно правилам, закрепленным в указанном разделе, передача сведений о патенте на секретное изобретение возможна тремя путями, а именно:

- путем взаимной передачи сведений органами государственной власти и организациями;

- путем передачи сведений в связи с выполнением совместных и других работ;

- путем передачи сведений другим государствам.

6. Под взаимной передачей сведений о патентах на секретные изобретения в соответствии со ст. 16 Закона РФ "О государственной тайне" следует понимать передачу секретной информации, содержащейся в запатентованном техническом решении (главным образом формулу изобретения и его название), осуществляемой органами государственной власти и организациями, не состоящими в отношениях подчиненности и не выполняющими совместных работ, с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого согласно перечню сведений, отнесенных к государственной тайне, находится эта секретная информация. Например, полномочиями по распоряжению сведениями о проектировании, сооружении, эксплуатации или обеспечении безопасности объектов ядерного комплекса наделено Федеральное агентство по атомной энергии.

Органы государственной власти и организации, запрашивающие сведения, составляющие государственную тайну, обязаны создать условия, обеспечивающие защиту этих сведений. Обязательным условием для взаимной передачи секретных сведений органами государственной власти и организациями является наличие у последних лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

7. Под передачей сведений о патентах на секретные изобретения в связи с выполнением совместных работ согласно ст. 17 Закона РФ "О государственной тайне" следует понимать передачу секретной информации, содержащейся в запатентованном изобретении заказчиком этих работ организациям или гражданам, осуществляемую с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого согласно перечню сведений, отнесенных к государственной тайне, находится эта секретная информация. При этом сведения о патенте на секретное изобретение подлежат передаче только в объеме, необходимом для выполнения заказанных работ.

До передачи секретных сведений заказчик обязан убедиться в наличии у исполнителя работ - организаций лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

В договорах на проведение совместных и других работ должны быть предусмотрены взаимные обязательства сторон по обеспечению сохранности сведений, составляющих государственную тайну, как в процессе проведения работ, так и по их завершении, а также условия финансирования работ (услуг) по защите указанных сведений. Организация контроля за эффективностью мер по защите государственной тайны при проведении совместных и других работ возлагается на заказчика этих работ в соответствии с условиями заключенного сторонами договора. При нарушении исполнителем обязательств по защите государственной тайны, взятых им по условиям договора, заказчик вправе приостановить выполнение заказа до устранения нарушений, а при повторных нарушениях- инициировать аннулирование заказа и лицензии на проведение работ с использованием сведений о патентах на секретные изобретения соответствующей степени секретности.

8. Под передачей сведений о патентах на секретные изобретения другим государствам согласно ст. 18 Закона РФ "О государственной тайне" следует понимать передачу секретной информации, содержащейся в запатентованном изобретении другому государству (доведение секретной информации до иностранного государства или уполномоченного им представителя), осуществляемую путем пересылки, ознакомления, осуществления доступа. Решение о передаче секретной информации в данном случае принимается Правительством РФ на основании экспертного заключения Межведомственной комиссии по защите государственной тайны. Порядок формирования материалов, представленных органом государственной власти или организацией в указанную комиссию для экспертного заключения, регламентирован Положением о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 2 августа 1887 г. N 973 (СЗ РФ. 1997. N 32. Ст. 3786). Указанным Положением установлено, в частности, что обязательства принимающей стороны по защите передаваемых ей сведений предусматриваются в заключаемом с ней международном договоре.

Статья 1403. Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений

1. Коммент. ст. содержит нормы, определяющие общий порядок изменения степени секретности и рассекречивания изобретений.

В ранее действовавшем законодательстве такой порядок был установлен правилами, содержащимися в ст. 30.4 Патентного закона РФ.

2. В п. 1 коммент. ст. установлено правило о компетентном законодательстве, согласно которому может быть осуществлено изменение степени секретности и рассекречивание изобретений, а также снятие соответствующих грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение.

Изменение степени секретности и рассекречивание изобретений, а также изменение и снятие грифов секретности с документов заявки и с патента на секретное изобретение осуществляется в порядке, установленном разд. IV Закона РФ "О государственной тайне".

Указанные действия представляют собой регламентированную процедуру изменения либо снятия ранее введенных в предусмотренном законодательством о государственной тайне порядке ограничений на распространение сведений о секретном изобретении и на доступ к документам заявки и патенту на секретное изобретение.

3. Статья 13 Закона РФ "О государственной тайне" содержит два исчерпывающих основания, по которым изобретения, содержащие сведения, составляющую государственную тайну, могут быть рассекречены. Такими основаниями являются:

- взятие РФ международных обязательств по открытому обмену сведениями, составляющими в РФ государственную тайну;

- изменение объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, является нецелесообразной.

Первое из указанных оснований базируется на приоритете норм международных соглашений перед внутренним законодательством РФ. Второе обусловлено обстоятельствами, связанными с устареванием информации, ее преждевременным разглашением, несанкционированным доступом к секретным материалам, повлекшим утечку секретных сведений, и т.п.

4. Действующим законодательством о государственной тайне сформулировано требование о регулярном пересмотре перечней сведений, подлежащих засекречиванию. Это требование обращено к органам государственной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне. Указанные органы обязаны периодически, но не реже чем каждые пять лет пересматривать содержание действующих перечней сведений, подлежащих засекречиванию, в части обоснованности засекречивания сведений и их соответствия установленной ранее степени секретности.

Правом изменения действующих в органах государственной власти и организациях перечней сведений, подлежащих засекречиванию, наделены утвердившие их руководители. Межведомственная комиссия по защите государственной тайны наделена правом приостанавливать и опротестовывать решения указанных руководителей, связанные с изменением перечня сведений, отнесенных к государственной тайне. В любом случае решения по изменению действующих перечней необходимо согласовать с Межведомственной комиссией. Поэтому их вступление в силу зависит от наличия либо отсутствия подобного согласования.

Граждане, организации и органы государственной власти РФ вправе обращаться в уполномоченные органы государственной власти и организации с запросом о рассекречивании сведений, отнесенных к государственной тайне. К числу лиц, наделенных указанным правом, по смыслу действующих норм законодательства о государственной тайне относятся и обладатели патентов на секретные изобретения. Органы и организации, получившие такой запрос, обязаны в течение трех месяцев рассмотреть его и дать мотивированный ответ по существу запроса. Если они неправомочны решать вопрос о рассекречивании запрашиваемых сведений, то запрос в месячный срок с момента его поступления передается в орган государственной власти, наделенный такими полномочиями, либо в Межведомственную комиссию по защите государственной тайны, о чем уведомляется лицо, подавшее запрос.

5. Под рассекречиванием документов заявок и патентов на секретные изобретения следует понимать снятие ранее присвоенных им грифов секретности и введенных ограничений на доступ к ним.

Документы заявок и патенты на секретные изобретения как носители сведений, находящихся в режиме государственной тайны, рассекречиваются не позднее сроков, установленных при их засекречивании. До истечения этих сроков носители подлежат рассекречиванию, если изменены положения действующего в данном органе государственной власти или организации перечня, на основании которых они были засекречены.

Рассекречивание носителя секретной информации может быть полным или частичным.

Под полным рассекречиванием понимается рассекречивание носителя информации, при котором он становится несекретным в полном объеме.

Под частичным рассекречиванием понимается рассекречивание носителя информации, при котором несекретной становится его определенная часть, но в целом носитель остается секретным.

При этом должно соблюдаться правило о носителе, содержащем составные части с различными степенями секретности, согласно которому каждая из составных частей должна иметь гриф секретности, соответствующий тому грифу, который присвоен его составной части, имеющей высшую степень секретности.

6. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, предусматривающая ряд дополнительных процедурных особенностей, связанных с движением заявочных материалов на секретное изобретение при изменении степени секретности изобретения с низшей на высшую и наоборот.

Передача документов заявки должна осуществляться с соблюдением правил, установленных законодательством о государственной тайне.

7. В п. 3 коммент. ст. содержится норма, устанавливающая последствия рассекречивания документов заявки на секретное изобретение и определяющая компетентный орган, осуществляющий дальнейшее рассмотрение заявки, по которой к моменту рассекречивания не завершено делопроизводство.

Статья 1404. Признание недействительным патента на секретное изобретение

1. Коммент. ст. содержит общие правила признания недействительным патента на секретное изобретение.

В ранее действовавшем законодательстве аналогичные правила были закреплены в ст. 30.5 Патентного закона РФ.

2. По смыслу коммент. ст. основаниями для подачи возражения против выдачи патента на секретное изобретение являются:

- несоответствие секретного изобретения условиям патентоспособности;

- наличие в формуле секретного изобретения, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании секретного изобретения и в формуле секретного изобретения (если заявка на выдачу патента на секретное изобретение на дату ее подачи содержала такую формулу);

- выдача патента на секретное изобретение при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением действующих правил о последствиях совпадения дат приоритета, установленных ст. 1388 ГК РФ.

3. В отличие от правил подачи возражений против выдачи патента на обычное (несекретное) изобретение возражения против выдачи патента на секретное изобретение подаются не в Палату по патентным спорам, а в уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти, принявший решение о выдаче патента на секретное изобретение.

Однако это правило относится не ко всем секретным изобретениям, а только к тем, для которых установлена степень секретности "особой важности", "совершенно секретно", и секретным изобретениям по проблематике средств вооружения и военной техники, методов и средств в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Возражения против выдачи патента на иные секретные изобретения (изобретения, для которых установлена степень секретности "секретно", но не относящиеся к средствам вооружения и военной техники, методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности) подаются в Палату по патентным спорам.

4. По общему правилу, которое касается несекретных изобретений, возражение против выдачи патента вправе подавать любое лицо. В отношении подачи возражений против выдачи патента на секретное изобретение указанное правило должно быть скорректировано на его соответствие действующим формам допуска к сведениям, составляющим государственную тайну (для физических лиц) и действующим правилам допуска организаций на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (для юридических лиц). Речь в данном случае идет о том, что секретная информация, положенная в основу для подачи возражения против выдачи патента на секретное изобретение, должна быть получена заявителем возражения, допущенным к ней на законных основаниях.

5. Второе предложение коммент. ст. содержит норму, касающуюся вступления в силу решения уполномоченного органа, принятого по возражению против выдачи патента на секретное изобретение и возможности оспаривания указанного решения в судебном порядке.

Статья 1405. Исключительное право на секретное изобретение

1. Коммент. ст. содержит нормы, устанавливающие институт исключительного права на секретное изобретение и регламентирующие особенности распоряжения этим правом. Правила, закрепленные в коммент. ст., носят преимущественно рамочный характер, поскольку ведущая роль в вопросах использования запатентованного секретного изобретения отводится законодательству о государственной тайне. Последнее, к слову сказать, весьма слабо коррелировано с патентным законодательством, поскольку нацелено на создание механизмов охраны изобретений с использованием фактической, но не юридической монополии.

Установление режима исключительных прав на использование секретных изобретений - далеко не самый оптимальный вариант их правовой охраны, и его выбор законодателем до момента рассекречивания тех либо иных технических решений трудно объяснить с рациональных позиций.

В ранее действовавшем законодательстве правила, устанавливающие режим исключительных прав в отношении секретных изобретений, были закреплены в ст. 30.6 Патентного закона РФ.

2. В п. 1 коммент. ст. содержится норма, определяющая компетентное законодательство, соблюдение которого требуется при использовании секретного изобретения и распоряжении исключительным правом на него.

Говоря об исключительном праве на секретное изобретение и одновременно делая при этом отсылку к законодательству о государственной тайне в части реализации этого права, законодатель тем самым не только лишает его признаков абсолютного права, но и делает выбор в пользу фактической монополии. Но фактическая и юридическая монополия в отношении одного и того же технического решения несовместимы, ибо одна исключает другую. Там, где применяется механизм фактической монополии, нет места для применения монополии юридической, и наоборот. В дополнительной правовой охране в форме наделения обладателя закрытых от третьих лиц секретных сведений исключительным правом нет ни малейшего смысла, поскольку последнее сконструировано для случаев, когда третьим лицам известны сведения, которые могут быть подвергнуты копированию, а содержащиеся в этих сведениях указания на совершение определенных действий - подражанию.

3. "Исключительное право" на секретное изобретение - это, по существу, фикция, поскольку патентообладатель не располагает юридической возможностью самостоятельной реализации позитивной стороны принадлежащему ему права на использование технического решения, а негативная сторона исключительного права и вовсе отсутствует, ибо запрет использования запатентованного изобретения имеет смысл, если третьим лицам известен предмет этого использования.

4. В п. 2 коммент. ст. закреплена норма, определяющая компетентные органы, уполномоченные осуществлять регистрацию договора об отчуждении патента на секретное изобретение, а также лицензионного договора на использование секретного изобретения.

Порядок регистрации указанных договоров федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Компетентный орган, устанавливающий порядок регистрации указанных договоров в органе, выдавшем патент на секретное изобретение, законодателем не определен.

5. В дополнение к ограничениям по распоряжению сведениями о патенте на секретное изобретение (см. коммент. к пп. 5-8 ст. 1402 ГК РФ) и информацией, раскрывающей сущность признанного секретным технического решения, установленным законодательством о государственной тайне, пп. 3 и 4 коммент. ст. содержат ряд достаточно очевидных правил, которые вводят запрет:

- на подачу заявления о том, что в случае выдачи патента на секретное изобретение заявитель обязуется заключить договор об отчуждении патента (см. коммент. к п. 1 ст. 1366 ГК РФ);

- подачу заявления о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения (см. коммент. к п. 1 ст. 1368 ГК РФ);

- предоставление принудительной лицензии за неиспользование либо недостаточное использование запатентованного секретного изобретения (см. коммент. к ст. 1362 ГК РФ).

6. В п. 5 коммент. ст. содержится правило, подтверждающее случаи ограничения патентной монополии (случаи свободного использования запатентованных объектов) применительно к секретным изобретениям и дополняющее их путем указания на свободное использование секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение.

Установление в отношении секретных изобретений правил, касающихся случаев свободного их использования, предусмотренных ст. 1359 ГК РФ, лишено какого бы то ни было смысла, ибо открытое использование информации, имеющей степень секретности, законодателем должно пресекаться, а не поощряться.

По смыслу первого предложения п. 5 коммент. ст. допускается, например, использование секретного изобретения для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью. Уже один факт такого использования лицом, не имеющим соответствующего допуска, будет являться противоправным деянием.

Что касается использования секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на секретное изобретение, то такая ситуация гипотетически может сложиться, поскольку возможны случаи независимого создания аналогичного технического решения. Однако законодатель в коммент. п. не говорит о независимо созданном изобретении и указывает на возможность использования уже созданного секретного изобретения. Здесь, так же как и для случаев свободного использования, предусмотренных ст. 1359 ГК РФ, на первый план выходит вопрос о правомерности получения лицом, которое не знало о наличии патента на секретное изобретение, сведений, составляющих государственную тайну.

Второе предложение п. 5 коммент. ст., содержащее норму, запрещающую лицу, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на секретное изобретение, использовать то же самое рассекреченное изобретение, необходимо рассматривать также через призму правомерности получения указанным лицом сведений, составляющих государственную тайну.

7. Указание законодателя на случай преждепользования в отношении секретного изобретения, которое возможно по смыслу второго предложения п. 5 коммент. ст., - на основании незнания о наличии патента на секретное изобретение - противоречит общей формуле преждепользования, закрепленной в ст. 1361 ГК РФ.

8. В п. 6 коммент. ст. сформулировано правило, запрещающее обращать взыскание на исключительное право имущественного характера на секретное изобретение.