2.2. Форма договора

Необходимость изучения формы договора в рамках проблематики учения о возникновении договорного обязательства вытекает из самой природы договора как соглашения участвующих в нем лиц в виде их единого волеизъявления, т.е.

В юридической литературе под формами сделок (в том числе договоров) принято понимать способы выражения, закрепления или засвидетельствования воли субъектов, совершающих сделку*(170).

Как видно из данного определения, форма договора представляет собой способ, посредством которого составляющая содержание договора-сделки воля выражается вовне (объективируется) и тем самым становится доступной для ее восприятия и оценки. При этом одновременно может производиться и закрепление (фиксация) условий, на которых воля выражается вовне, с помощью письменных знаков. Более того, такое закрепление (фиксация) может сопровождаться и дальнейшим засвидетельствованием единого волеизъявления сторон удостоверительной надписью нотариуса.

Однако важно учитывать, что и в тех случаях, когда выраженная вовне воля специально не закрепляется посредством письменных знаков, условия сделки все равно оказываются сформулированными с использованием словесно-понятийного аппарата. Наличие последнего в форме договора обязательно, поскольку иначе человеку со свойственным ему абстрактно-логическим (вербальным) мышлением невозможно будет воспринимать содержание воли, заключенной в сделке. Поэтому сам договор-сделка в зависимости от того, закреплена ли содержащаяся в нем воля письменно или нет, приобретает соответственно либо письменную, либо устную форму.

Например, в случае, когда заключение договора производится путем обмена сторонами конклюдентными действиями либо когда в ответ на конклюдентные действия одной стороны следует молчание, за которым закон или соглашение сторон признает правообразующее значение, речь идет о совершении сторонами устной сделки (п. 2 ст. 158 ГК РФ). При этом в данном случае конклюдентные действия и молчание выражают согласие лица совершить сделку на условиях, определяемых в конечном счете исходя из конклюдентных действий*(171). Следовательно, молчание никак не может признаваться формой оферты, поскольку из одного только молчания невозможно сделать вывод о том, на каких условиях лицо желает заключить договор. Поэтому в тех случаях, когда молчание признается выражением воли совершить сделку, непременно требуется наличие другого волеизъявления, из которого, собственно, и усматривается содержание будущего договора. Другими словами, молчание всегда выступает ответом на волеизъявление другого лица (оферента). В связи с этим высказанное в юридической литературе мнение о том, что молчание в качестве знака согласия относится к конклюдентным действиям*(172), следует признать ошибочным.

Данные обстоятельства не учитываются и теми авторами, которые полагают возможным в некоторых случаях рассматривать молчание в качестве формы оферты*(173). При этом в приводимом упомянутыми авторами примере (п. 2 ст. 621 ГК РФ) офертой выступает вовсе не молчание арендодателя, а конклюдентные действия арендатора по пользованию арендованным имуществом после истечения срока договора. Поэтому здесь молчание выступает формой акцепта, прямо предусмотренной законом (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Указанными соображениями объясняется и принципиальная невозможность совершения сделки путем обмена сторонами одними лишь молчаниями.

Основное значение формы договора заключается в придании общей воле сторон определенного объективированного выражения.

Таким образом, письменная форма договора имеет еще и доказательственное значение.

Напротив, устная форма договора, не будучи по своей природе связанной с закреплением (фиксацией) условий договора с помощью письменных знаков, сама по себе не может служить и одним из средств доказывания, предусмотренных процессуальным законодательством. Однако в тех случаях, когда эта форма допускается (например, если речь идет о сделке граждан между собой на сумму, не превышающую в десять и более раз установленный законом минимальный размер оплаты труда), при разрешении спора о наличии договора и его условий вполне могут использоваться свидетельские показания, также имеющие устную форму.

В силу п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Вместе с тем если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Из приведенных норм можно сделать три главных вывода.

Первый. Формы договоров по основанию их обязательности подразделяются на обязательные и произвольные. Обязательной является форма договора, обязательность которой предусмотрена законом (но отнюдь не иным правовым актом!) или соглашением сторон. Такой формой выступает письменная (простая или нотариальная) форма договора. Произвольная форма договора имеет место в случаях, когда законом или соглашением сторон не предусмотрена обязательная форма; при этом договор может быть облечен в любую форму (как в устную, так и в письменную). Практическое значение приведенной классификации состоит в том, что существование и условия договора, подлежащего заключению в обязательной форме, в силу прямых указаний закона в одних случаях не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, в других же случаях нарушение такой формы влечет недействительность договора. Применительно же к договорам, заключаемым в произвольной форме, такие последствия наступают только тогда, когда стороны своим соглашением избрали соответственно простую письменную или нотариальную форму (таким соглашением, однако, может быть предусмотрено, что несоблюдение избранной сторонами простой письменной формы договора влечет его недействительность).

Второй. Совершение договора в устной форме является общим правилом, а его совершение в письменной форме - исключением, которое может быть установлено законом или соглашением сторон. В этой связи высказывание о том, что "устная сделка - это остаток"*(177), едва ли можно признать корректным.

Как ранее указывалось, свобода в выборе формы договора является одной из составляющих свободы договора вообще, возведенной в ранг принципа гражданского права. Поэтому установление определенной формы договора всегда представляет собой известное ограничение данного принципа.

Третий. Сторонам предоставлена возможность лишь усложнить форму договора, превратив устную форму в письменную, а простую письменную - в нотариальную. Права упростить форму они не имеют. Данное обстоятельство объясняется наличием у письменной формы доказательственного значения, в связи с чем договор, облеченный в такую форму, всегда имеет большую юридическую определенность (достоверность). По этой причине закон предусматривает письменную форму для более сложных и значительных сделок. Там же, где появляется публичный интерес, закон и далее повышает требования к форме договоров, предусматривая как недействительность (ничтожность) договора, совершенного с нарушением простой письменной формы, так и необходимость облечения договора в нотариальную форму, несоблюдение которой всегда влечет его недействительность (ничтожность). Специальным случаем повышенного внимания законодателя и сторон к письменной форме договора служит предусмотренная в абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ возможность установления ими дополнительных требований, которым должна соответствовать письменная форма договора (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.). Однако этот случай приобретает самостоятельное значение лишь при условии, если законом, иными правовыми актами и соглашением сторон предусматриваются и последствия несоблюдения указанных дополнительных требований. Иначе применяются общие последствия несоблюдения простой письменной формы договора (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Поскольку устная форма договора является общим правилом, целесообразно подробно проанализировать лишь исключения из этого правила.

Во-первых, письменная форма договора (как простая, так и нотариальная) может быть предусмотрена соглашением сторон. В свою очередь, соглашение сторон может быть совершено в любой форме, поскольку обязательность письменной формы для такого соглашения законом не установлена.

Во-вторых, должны совершаться в письменной форме сделки юридических лиц между собой и с гражданами (пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ). В юридической литературе указывается на то, что "в дальнейшем можно было бы установить обязательную письменную форму, наряду с юридическими лицами, также для отношений с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, если речь идет о договоре, связанном с этой деятельностью"*(178).

Однако при этом не до конца учитывается, что в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила закона, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. А поскольку деятельность подразумевает и совершение лицом сделок, постольку пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ в его существующей редакции в полной мере охватывает договоры граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, между собой и с гражданами не предпринимателями, совершаемые ими в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Наконец, в-третьих, письменная форма предусмотрена законом для сделок граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки*(179) (п. 1 ст. 161 ГК РФ).

В то же время в п. 2 и 3 ст. 159 ГК РФ прямо оговаривается, что следующие договоры, которые должны были бы в соответствии с законом совершаться в письменной форме, могут совершаться устно: 1) исполняемые при самом их совершении (за исключением договоров, для которых законом или соглашением сторон установлена нотариальная форма, и договоров, несоблюдение простой письменной формы которых в соответствии с законом или соглашением сторон влечет их недействительность); 2) во исполнение договора, заключенного в письменной форме (за исключением случаев, когда это противоречит закону, иным правовым актам или самому договору).

Внутри письменной формы также действует правило: договор, для которого законом или соглашения сторон установлена письменная форма, подлежит совершению в простой письменной форме, если соответственно законом или соглашением сторон не предусмотрено, что он должен быть заключен в нотариальной форме. Иными словами, общим правилом здесь является совершение договора в простой письменной форме, нотариальная же форма представляет собой исключение из этого общего правила*(180).

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ)*(181).

Как видно из данной правовой нормы, первым способом могут быть заключены как договоры между "присутствующими", так и договоры между "отсутствующими" (например, в случае направления одной из сторон проекта договора-текста и его подписания другой стороной). Напротив, при обмене документами речь всегда идет о заключении договора между "отсутствующими", поскольку такой обмен объективно невозможен без определенного разрыва во времени (хотя бы и самого малейшего) между выражением воли и ее восприятием адресатом, т.е. непосредственность восприятия волеизъявления здесь в принципе исключается*(182).

Несколько замечаний следует сделать в отношении последствий нарушения сторонами формы договора (если возможность существования бесформенной сделки исключается, то сделка с нарушением формы вполне возможна).

Последствия несоблюдения устной формы договора законодателем не предусматриваются, поскольку существование более простой формы немыслимо. Поэтому "нарушение" устной формы договора в действительности означает отсутствие данного договора вообще.

Что касается последствий несоблюдения письменной формы договора, то они предусматриваются самим законом, стороны же могут заключить по данному вопросу соглашение лишь в отношении простой письменной формы договора.

По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства; недействительность (ничтожность) как последствие несоблюдения простой письменной формы договора в виде исключения наступает лишь в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, в частности, если речь идет о внешнеэкономической сделке (ст. 162 ГК РФ).

Частный случай несоблюдения простой письменной формы договора имеет место при отсутствии в договоре-тексте, представляющем собой один документ, подписей его сторон (или хотя бы одной стороны).

Поскольку по общему правилу, содержащемуся в ст. 168 ГК РФ, недействительная сделка ничтожна, "при несоблюдении письменной формы договора он является ничтожным, при общей формулировке в п. 2 ст. 162 ГК РФ о недействительности такого договора (речь идет о прямо указанных в законе или в соглашении сторон случаях, когда несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. - В.Г.)... Таким образом, данные договоры ничтожны, даже если в специальных нормах нет прямого указания на ничтожность конкретного вида договора при несоблюдении его письменной формы"*(183).