2.3. Договорный процесс

Договор как сделка представляет собой соглашение в виде единого волевого акта сторон, т.е. является результатом согласования воль. В этом смысле заключение всякого договора происходит посредством действий сторон, совершаемых ими в определенной последовательности.

Исследование проблем договорного процесса (порядка заключения договора) целесообразно предварить некоторыми общими замечаниями о юридическом составе как основании возникновения некоторых договорных правоотношений.

Первым найти ключ к ясному пониманию внутренней природы отдельных юридических фактов, входящих в юридический состав, удалось профессору О.А. Красавчикову. "Поскольку юридические последствия наступают в результате накопления всех необходимых элементов юридического состава, - утверждал названный автор, - постольку нельзя говорить о юридических последствиях, наступающих якобы в связи с наличием одного или нескольких элементов незавершенного состава. До тех пор, пока юридический состав не завершен в своем объеме и содержании, до тех пор и составляющие его элементы остаются только фактами. Юридическими эти факты становятся только тогда, когда количественные изменения (накопления) в составе окончены, и следуют изменения качественные (выделено мной. - В.Г.)"*(184).

Юридический состав характеризуется, таким образом, тем, что отдельные его элементы приобретают значение юридических фактов лишь после завершения (перфекции) всего состава. Только тогда, когда все факты юридического состава окажутся в наличии, они приобретают силу юридических фактов и именно в таком своем составе влекут правовые последствия.

Следовательно, завершение сложного юридического состава, главным элементом которого является договор-сделка, в результате наступления иных фактов-действий (юридических актов - нотариального удостоверения и государственной регистрации договора, судебного решения) одновременно означает заключение договора и, соответственно, приобретение последним значения юридического факта, что приводит к порождению всем юридическим составом договорного правоотношения*(185).

Исходя из изложенного, в целях более полного уяснения вопросов порядка заключения договоров последние надлежит разделить на две группы: 1) договоры, заключение которых не сопряжено с действиями третьих лиц, а именно юридическими актами; 2) договоры, для заключения которых такие действия необходимы (сюда относятся договоры, подлежащие нотариальному удостоверению и (или) государственной регистрации, а также договоры, заключаемые на основании судебного решения)*(186).

Определяя количество стадий договорного процесса, в первую очередь необходимо отметить следующее.

Поэтому сам по себе, безотносительно к проблеме возникновения договорных отношений, вопрос о количестве стадий заключения договора, имеющий важное прикладное значение, лишен какого бы то ни было практического смысла.

Не случайно поэтому, регулируя вопросы совершения субъектами гражданского оборота двух- и многосторонних сделок, законодатель придает правовое значение именно моменту заключения договора (возникновения договорного обязательства).

Решения же по иным вопросам: о требованиях, предъявляемых к волеизъявлениям сторон (оферте и акцепту), о составе существенных условий договора и его государственной регистрации, передаче имущества - в реальном договоре необходимы главным образом для обеспечения правильного определения момента возникновения обязательства сторон*(187).

При таких условиях с методологической точки зрения важно отметить, что количество стадий совершения двух- и многосторонних сделок должно определяться непременно в увязке с моментом заключения договора. В этом смысле можно утверждать, что именно необходимость правильного определения момента заключения договора в первую очередь обусловила общепризнанную классификацию договоров по порядку их заключения на договоры между "присутствующими" и между "отсутствующими"*(188). Договор считается заключенным между "присутствующими", когда волеизъявление одной стороны непосредственно воспринимается другой стороной.

Так, стороны, хотя территориально и расположенные на определенном удалении друг от друга, но непосредственно воспринимающие волеизъявления друг друга по телефону, будут считаться "присутствующими".

Однако если в той же ситуации обмен волеизъявлениями производится с помощью факсимильной связи, стороны уже должны считаться "отсутствующими", так как между выражением воли и ее восприятием контрагентом имеется такой временной отрезок, при котором непосредственность восприятия в принципе исключена. В связи с этим важное практическое значение приобретают вопросы порядка заключения договора между "отсутствующими".

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Конкретный же момент заключения договора, исходя из содержания ст. 433 ГК РФ, различается в зависимости от вида сделки.

Консенсуальный договор считается заключенным (состоявшимся и порождающим в связи с этим соответствующие ему правовые последствия) в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Так, П. обратился в суд с иском к Д. о признании договора купли-продажи автомобиля состоявшимся. Решением суда иск был удовлетворен. Изменяя мотивировочную часть решения, суд кассационной инстанции в своем определении обратил внимание на то, что несмотря на существование системы регистрационного учета автомототранспорта, сделка купли-продажи автомобиля считается заключенной в момент достижения сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора. Таким моментом для консенсуального договора является момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта*(189).

В юридической литературе по вопросу о количестве стадий заключения консенсуального договора между "отсутствующими" были высказаны две основные точки зрения: согласно первой договорный процесс включает в себя две стадии (оферта и акцепт)*(190), согласно второй - три (направление оферты, акцепт, получение акцепта стороной, направившей оферту)*(191).

Поскольку договор является результатом совпадения воль сторон (соглашением), то до конца последовательной и логичной представляется первая из приведенных точек зрения.

Что касается получения оферентом акцепта, равно как и получение оферты акцептантом, то данные действия сторон никак не могут считаться самостоятельными стадиями договорного процесса. Момент получения адресатом волеизъявления другой стороны (оферты или акцепта) лишь фиксирует окончание соответствующей стадии договорного процесса, тем самым определяя ее продолжительность (длительность) во времени, различную в зависимости от того, какую именно теорию ("получения сообщения" либо "отправления сообщения") законодатель избрал для регулирования данной сферы общественных отношений.

Из п. 1 ст. 433 ГК РФ следует, что действующим гражданским законодательством официально признана теория "получения сообщения". Следовательно, для того чтобы акцепт имел правовое значение в договорном процессе, он должен достигнуть лица, сделавшего предложение заключить договор. В противном случае такого правового явления, как стадия акцепта, просто не существует.

Таким образом, получение акцепта оферентом - это не что иное, как завершающий момент в процессе формирования воли акцептанта и ее последующего изъявления во вне, его отдельный элемент. Поэтому стадия акцепта включает в себя все волеизъявление акцептанта, завершающим этапом которой и в этой связи непременным признаком является получение акцепта (принятия предложения заключить договор) адресатом, т.е. лицом, направившим оферту.

Сказанное подтверждает точку зрения о том, что процесс заключения консенсуального договора всегда состоит только из двух стадий: оферты и акцепта.

Для заключения реального договора, вопреки распространенному на этот счет мнению, также необходим только один юридический факт, а именно достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора*(192). Отделение от соглашения действия по передаче имущества с одновременным приданием данному действию значения самостоятельного юридического факта выглядит искусственным и ничем не оправданным*(193). В подтверждение такого вывода можно привести следующие аргументы.

Во-первых, и соглашение, и передача имущества есть результат согласования воль сторон, осуществляемого ими без какого-либо участия третьих лиц.

Во-вторых, и соглашение, и передача имущества имеют общую и в то же время единственную цель - заключение договора.

В-третьих, приурочивание момента заключения реального договора к действию по передаче имущества - способ наделения сторон возможностями еще раз взвесить все "за" и "против" заключения договора. А это, помимо прочего, приводит к лишению стороны, получающей имущество в целях заключения реального договора, права требовать передачи такого имущества, на что в конечном счете и направлена воля законодателя при конструировании того или иного договора по модели реального. Поэтому до передачи имущества ни о каком соглашении здесь просто не может быть и речи.

Р. обратился в суд с иском к К. о взыскании долга по договору займа в сумме 60 тыс. руб. Полностью удовлетворяя заявленное требование, суд в своем решении указал, в частности, на то, что передача суммы займа в размере 60 тыс. руб. и соответственно заключение сторонами договора займа (выделено мной. - В.Г.) подтверждается распиской ответчика, выданной им истцу*(194).

Договоренность же сторон о существенных условиях реального договора следует рассматривать исключительно в качестве договора-текста, который ни при каких условиях не может иметь значение юридического факта.

В то же время передача имущества всегда производится на согласованных сторонами существенных условиях. То есть передача и принятие имущества есть элементы соответственно оферты и акцепта как волеизъявлений сторон, придающие намерениям последних заключить договор окончательную определенность*(195). Коль скоро так, то и здесь существует лишь один юридический факт - соглашение (совпадение воль) сторон, достигнутое в результате такого согласования условий данного соглашения, которое непременно сопровождается действиями по передаче и принятию имущества. Только такое соглашение порождает свойственные соответствующей реальной сделке правовые последствия.

Например, стороны реального договора займа могут достигнуть договоренности о передаче денежных средств, придав ей письменную форму даже путем составления одного документа и его нотариального удостоверения. Однако такая договоренность соглашением в смысле его представления как гражданско-правового договора являться не будет, поскольку участники указанной договоренности лишены юридической возможности требовать ее исполнения. Если же в этой ситуации стороны определенно выразили намерение заключить в будущем реальный договор займа, определив его существенные условия, данная договоренность уже должна рассматриваться в качестве предварительного договора, и заинтересованная сторона вправе требовать заключения основного реального договора в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ. В любом случае реальный договор займа как правовое явление будет иметь место лишь в случае передачи займодавцем заемщику в собственность соответствующих вещей (при наличии решения суда о понуждении к заключению договора - после добровольного или принудительного исполнения этого решения).

В противном случае наблюдается подмена понятий соглашения как договоренности (договор-текст) и соглашения как совпадения воль сторон (договор-сделка), непременно порождающего юридические последствия в виде прав и обязанностей. Отсюда видно, что передача имущества (res) самостоятельной стадией процесса возникновения договора являться не может, поскольку также представляет собой лишь элемент волеизъявления стороны, влекущего достижение порождающего правовые последствия соглашения. В случае несовершения сторонами действий по передаче (принятию) имущества соглашения не будет! По этой причине одно лишь согласование сторонами существенных условий реального договора без передачи имущества не может признаваться юридическим фактом (если только оно не является предварительным договором)*(196).

Следовательно, передача имущества имманентна самому реальному договору как соглашению сторон и именно поэтому необходима для достижения последнего*(197).

Договоры, требующие нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации, порождают правовые последствия лишь при условии совершения соответствующих действий. Однако следует учесть, что названные договоры в силу необходимости их нотариального удостоверения (государственной регистрации) не могут быть заключены иначе, кроме как между "присутствующими". Поэтому выделение их стадий, таких как нотариальное удостоверение и государственная регистрация, лишено какого-либо практического значения, так как момент их заключения совершенно ясен.

По вопросу о количестве стадий заключения многостороннего договора в юридической литературе также отсутствует единство мнений. В частности, к решению данного вопроса наметились два основных подхода.

Согласно более распространенному взгляду процесс заключения многосторонних договоров не может быть сведен к оферте и акцепту.

Так, А.Ю. Кабалкин отмечает, что заключение таких договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта*(198).

Н.П. Журавлев полагает, что многосторонний договор является результатом простых согласованных волеизъявлений, но его формированию предшествуют не два простых волеизъявления (оферта и акцепт), а три и более. Это означает (если каждое волеизъявление рассматривать как стадию), что процесс заключения многосторонней сделки состоит из трех, четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки*(199).

Н.В. Козлова пришла к выводу о том, что "на момент совершения многостороннего договора изначально совпадающие воли сторон настолько сливаются, что становится невозможно определить, где и когда имеет место оферта и акцепт"*(200).

Далеко не бесспорный взгляд по вопросу о количестве стадий заключения многосторонних договоров высказала, например, Т.В. Ламм. По ее мнению, "особенностью возникновения многосторонних договоров является наличие преддоговорной стадии, которая позволяет с особой тщательностью подойти к выбору будущих контрагентов, а также выявить понимание общности интересов"*(201). Думается, однако, что выбор будущего контрагента и понимание общности интересов для двустороннего договора не менее важны, чем для многостороннего. Кроме того, никакого юридического значения преддоговорная стадия (если только речь не идет о заключении сторонами предварительного договора) в принципе иметь не может, в связи с чем ее выделение с точки зрения права, а не из соображений житейской целесообразности обосновать трудно.

Вместе с тем высказывается точка зрения о возможности применения к порядку заключения многосторонних договоров положений о процессе заключения двусторонних договоров*(202).

Согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ отличие многостороннего договора от двустороннего заключается в том, что для заключения первого необходимо выражение согласованной воли трех или более сторон. В остальном эти две правовые конструкции тождественны друг другу. Поэтому логичным и последовательным представляется предположение о том, что и процесс заключения многостороннего договора должен включать только две стадии: оферту и акцепт.

В самом деле, заключение многостороннего договора, как и двустороннего, не может производиться иначе, нежели путем обмена сторонами их волеизъявлениями, т.е. офертой и акцептом. Разница проявляется лишь в том, что оферта и акцепт в многосторонних договорах могут исходить от нескольких лиц, действующих как совместно, так и порознь. На это обстоятельство следует обратить особое внимание, поскольку в многосторонних сделках имеют место и соответствующие многосторонние волеизъявления. Однако поскольку каждое волеизъявление имеет самостоятельное значение, то моментом, с которым необходимо связывать заключение договора, является момент получения оферентом или оферентами (лицами, совместно направившими оферту) последнего акцепта, т.е. акцепта последней выразившей согласие заключить договор стороны (сторон, совместно выразивших согласие заключить договор).

Отсюда видно, что характерной особенностью процесса совершения многосторонней сделки, обусловленной необходимостью согласования трех и более воль ее субъектов, выступает то обстоятельство, что при наличии нескольких акцептантов правовое значение для признания договора заключенным будет иметь лишь получение оферентом (оферентами) последнего из акцептов. Иными словами, стадия акцепта в этом случае оказывается несколько "затянутой" во времени. И другой вывод: несмотря на то что многосторонний договор может включать несколько акцептов как согласий заключить договор (принятий предложений заключить договор), акцепт как стадия договорного процесса будет только одним и считаться завершенным в момент получения оферентом (оферентами) последнего акцепта, понимаемого в первом из упомянутых качеств.

Так, трехсторонний договор простого товарищества может быть заключен либо посредством направления двумя лицами оферты и ее принятия акцептантом, либо посредством принятия двумя акцептантами одной оферты. Так же обстоит дело и в четырехстороннем, пятистороннем и т.д. договоре простого товарищества, разница заключается лишь в количестве волеизъявлений сторон. Однако в любом случае многосторонний договор можно считать состоявшейся сделкой лишь в момент получения оферентом (оферентами) всех акцептов. В связи с этим в целях совершенствования гражданского законодательства в п. 1 ст. 433 ГК РФ следует включить абз. 2 следующего содержания: "Многосторонний договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту (лицами, направившими оферту), последнего акцепта".

Таким образом, процесс заключения всякого гражданско-правового договора-сделки между "отсутствующими" включает только две стадии - оферту и акцепт.

Легальное определение понятия оферты как волеизъявления участника гражданского оборота содержится в абз. 1 п. 1 ст. 435 ГК РФ, согласно которому офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

В гражданско-правовой доктрине к числу условий, которым должно отвечать предложение заключить договор для признания его офертой, традиционно принято относить такие требования, как достаточная определенность предложения и выражение им намерения лица заключить договор; обращение предложения к одному или нескольким конкретным лицам; наличие в предложении всех существенных условий будущего договора*(203).

Некоторые авторы полагают, что первое из упомянутых требований представляет собой два самостоятельных условия действительности оферты, в связи с чем, по их мнению, ее четвертым признаком выступает достаточная определенность*(204).

Оферта как волеизъявление участника имущественного оборота, направленная, в конечном счете, на установление гражданских прав и обязанностей в рамках договорного правоотношения, должна, безусловно, обладать свойствами, которые позволяли бы четко и недвусмысленно воспринимать ее адресатами. При этом важно, чтобы для признания договора заключенным и, соответственно, для порождения им прав и обязанностей достаточным было бы изъявление адресатами оферты совпадающей воли (по правилу "зеркального соответствия"). Указанные цели можно достигнуть лишь таким волеизъявлением, которое в совокупности обладает двумя свойствами: юридической инициативы в заключении договора и достаточной определенности.

Свойство юридической инициативы предопределено самой природой оферты как предложения заключить договор: лицо, выступающее с офертой, строго юридически всегда является и инициатором заключения данного договора*(205). При этом особо важно подчеркнуть, что юридическую инициативу в заключении договора необходимо понимать не как предложение заключить договор вообще, а как предложение заключить данный конкретный договор, т.е. договор на предложенных в оферте условиях. Именно указанным обстоятельством объясняется тот факт, что акцепт на иных условиях в соответствии с ч. 2 ст. 443 ГК РФ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой: в данном случае юридическая инициатива в заключении договора на данных условиях исходит не от первоначального оферента, а уже от акцептанта (контроферента)*(206).

Требование юридической инициативы оферты имеет существенное значение и для многосторонних договоров, поскольку "при участии нескольких лиц в заключении договора не всегда даже возможно четко выделить среди всех волеизъявлений оферту и акцепт"*(207).

Кроме того, в практике заключения многосторонних договоров зачастую предложение заключить договор исходит сразу от нескольких лиц (например, в случае направления двумя или более участниками единого проекта договора другим его участникам).

Поскольку предложение заключить договор - непременно волеизъявление, обладающее свойством юридической инициативы в заключении договора, постольку офертой в многостороннем договоре является волеизъявление того участника, который первым сделал предложение заключить многосторонний договор, т.е. выступил с инициативой в заключении данного договора. Соответственно, если предложения о заключении многостороннего договора исходят одновременно от нескольких лиц, все они должны признаваться оферентами. Поэтому в многостороннем договоре может быть как один оферент, так и несколько оферентов сразу. При этом всех остальных лиц, участвующих в заключении договора, следует считать акцептантами.

Свойством юридической инициативы в заключении договора на конкретных условиях могут обладать также приглашение делать оферты (вызов на оферту) и реклама, которые не являются офертами*(208). Поэтому вторым требованием, которому должно отвечать предложение заключить договор для признания его офертой, а не приглашением делать оферты (вызовом на оферту) или рекламой, выступает достаточная определенность этого предложения.

Примечательно, что на предшествующих этапах развития законодательства и гражданско-правовой доктрины за требованием достаточной определенности оферты вообще не признавалось самостоятельного значения.

Так, абз. 1 п. 3 ст. 58 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. прямо предусматривалось, что предложение заключить договор является достаточно определенным, если в нем указаны существенные условия договора или порядок их определения.

На определенность оферты как на наличие в ней существенных условий договора указывают и международные частноправовые нормы, например, п. 1 ст. 14 Венской конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров*(209).

С.А. Денисов отмечает, что достаточная определенность не имеет самостоятельного правового значения, поскольку его характеристика охватывается, с одной стороны, условием о существенных условиях договора в смысле содержания минимально необходимых условий, без которых договор не может считаться заключенным, и, с другой стороны, условием о связанности оферента своим предложением, в смысле очевидного выражения воли лица вступить в договорные отношения с адресатом оферты*(210).

Напротив, авторы, признающие за требованием достаточной определенности оферты самостоятельную роль, указывают на то, что данное требование предполагает, что из оферты адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента*(211).

Оферта есть волеизъявление, которое при его принятии акцептантом всегда должно приводить к возникновению договорного правоотношения, служащего, в свою очередь, средством удовлетворения интересов участников гражданского оборота. Поэтому достаточная определенность данного волеизъявления как раз и выступает той своеобразной квинтэссенцией основных его свойств, которая позволяет признать предложение участника вступить в договор офертой, а не вызовом на оферту.

Следовательно, достаточная определенность как условие наличия оферты представляет собой комбинированное требование, которому должно отвечать предложение заключить договор, включающее такие отдельные элементы, как выражение этим предложением явного намерения лица заключить договор, его обращение к одному или нескольким определенным лицам*(212), наличие в нем существенных условий будущего договора.

Первый элемент достаточной определенности оферты - выражение предложением намерения лица заключить договор. Намерение заключить договор есть ни что иное, как воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с адресатом оферты (определенным лицом либо, применительно к публичной оферте, еще не определенным, но которое, акцептовав оферту, тем самым станет определенным)*(213). Поэтому рассматриваемый элемент призван показать предметную (волевую) определенность оферты, т.е. ее направленность на определение (выражение) воли заключить договор.

В литературе существует мнение о том, что оферта и акцепт являются односторонними сделками, так как они направлены на возникновение гражданско-правовых отношений*(214).

Действительно, конечной целью волеизъявления оферента, как ранее указывалось, выступает само договорное правоотношение (обязательство) как средство удовлетворения интересов участника имущественного оборота.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

В связи с этим выражение одной лишь воли оферента на заключение договора явно недостаточно для возникновения договорного обязательства. Напротив, именно продиктованная самой природой договора необходимость во встречном совпадающем волеизъявлении для достижения желаемого лицом правового результата (установления договорного правоотношения) вынуждает его выступить с предложением заключить договор, адресовав свое предложение другому лицу (лицам). Этим же объясняется и то обстоятельство, что договор-сделка является не простой суммой двух юридических фактов (оферты и акцепта), а качественно иным юридическим фактом, "тем конечным результатом, в котором воля сторон находит свое общее выражение, т.е. единым, с юридической точки зрения, волевым актом"*(215).

Поэтому оферта, хотя она и имеет волевое начало, не может признаваться сделкой, так как без совпадающего волеизъявления ее адресата не влечет возникновение договорного обязательства, т.е. правовые последствия, на достижение которых, как правило, направлена воля оферента.

Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал на то, что письмо одной стороны не может рассматриваться в качестве поручительства, поскольку не соответствует обязательным требованиям закона, предъявляемым к порядку заключения сделок поручительства. Данный документ является офертой, доказательств принятия которой в материалах дела нет*(216).

А вот состояние связанности оферента сделанным предложением как единственное правовое последствие последнего возникает независимо от того, направлена ли воля оферента на это последствие или нет.

Следовательно, оферта как действие лица, направленное, как правило, на заключение договора сама по себе, без встречного совпадающего действия акцептанта, влечет возникновение лишь такого специфического для нее правового последствия, как связанность оферента сделанным предложением. При этом воля оферента на упомянутое последствие может быть и не направлена. Поэтому в системе юридических фактов оферта занимает место юридических поступков, т.е. правомерных действий, которые порождают гражданско-правовые последствия независимо от направленности воли совершающих их лиц на достижение данного правового результата*(217).

Вторым элементом требования достаточной определенности оферты является то, что предложение заключить договор должно быть адресовано одному или нескольким конкретным лицам. Значение данного элемента состоит в том, чтобы подчеркнуть субъектную определенность оферты, т.е. ее направленность на определение стороны (сторон) будущего договора (контрагента или контрагентов оферента).

Субъектная определенность как элемент требования достаточной определенности оферты также весьма наглядно проявляется при заключении многосторонних договоров.

Предположим, что два участника (А и В) направляют независимо друг от друга совпадающие по содержанию предложения заключить трехсторонний договор третьему участнику (С), называя в качестве сторон будущего договора всех трех участников, а именно: А называет себя, а также В и С, В называет себя, а также А и С. При этом друг другу А и В свои предложения не направляют. С акцептует обе указанные оферты. Однако, несмотря на это, такой трехсторонний договор нельзя признать заключенным, поскольку А и В волеизъявлений о заключении договора друг другу не адресовывали, а поэтому их оферты оказываются до конца по адресатам не определены. На самом деле, в приведенной ситуации А и В могут даже не догадываться, а тем более точно знать, что они названы друг другом в качестве сторон договора.

Применительно к новому ГК РФ, законодательно закрепившему понятие публичной оферты, в юридической литературе отмечается, что офертой может являться и предложение, которое не обращено к конкретному лицу (лицам), но адресовано неопределенному кругу лиц*(218).

Была высказана также точка зрения о том, что публичная оферта представляет собой предложение заключить договор, обращенное к любому и каждому*(219).

Представляется все же, что применительно к публичной оферте, учитывая самую ее внутреннюю природу, более правильно говорить именно о неопределенности ее адресата. Такая терминология очень ярко подчеркивает то существенное в случае с публичной офертой обстоятельство, что в момент, когда она делается, вторая сторона будущего договора еще не определена. По этой причине использование терминологии "обращение к любому и каждому" суть рассматриваемой проблемы изменить никак не может: в момент, когда публичное предложение делается, вторая сторона договора еще не известна, поскольку "любой и каждый" проявит себя лишь тогда, когда отзовется на указанное предложение, т.е. только к моменту заключения договора*(220).

Следовательно, особенность субъектной определенности публичной оферты как элемента требования ее достаточной определенности состоит в том, что другая сторона договора выявляется из неопределенного круга лиц.

Наконец, третьим элементом требования достаточной определенности предложения заключить договор выступает наличие в нем существенных условий (абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ). Упомянутый элемент раскрывает содержательную определенность оферты, т.е. ее направленность на определение (формирование) существа договорного обязательства. При этом в зависимости от состава включенных в них существенных условий оферты можно подразделить на оферты, содержащие только объективно-существенные условия, и на оферты, содержащие как объективно-существенные, так и субъективно-существенные условия.

Вместе с тем оферта всегда содержит и несущественные условия будущего договора. Отсутствие в законе указания на обязательное наличие таких условий в предложении заключить договор для признания его офертой объясняется тем, что несущественные условия, всегда соответствующие по содержанию диспозитивным правовым нормам, не раскрывающим видообразующих признаков договоров данного вида, появляются в договоре в силу самого факта его заключения, т.е. вследствие согласования сторонами всех существенных условий договора.

Таким образом, предложение лица заключить договор для признания его офертой должно непременно отвечать двум требованиям: юридической инициативы и достаточной определенности. В свою очередь, достаточная определенность предложения заключить договор имеет место тогда, когда такое предложение определено по предмету (воле), по адресату (адресатам) и по содержанию.

Правовым последствием признания предложения лица заключить договор офертой выступает состояние связанности оферента сделанным предложением. Состояние связанности оферента как правовое последствие оферты означает, что в случае выражения акцептантом согласия заключить договор на указанных в оферте условиях, когда такое согласие будет получено оферентом в установленный срок (срок, установленный в самой оферте, - для оферты, определяющей срок для ее акцепта; срок, установленный в законе или иных правовых актах, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для получения акцепта времени, - для письменной оферты, не определяющей срок для ее акцепта; немедленно - для устной оферты без указания срока для акцепта), договор следует считать заключенным и породившим соответствующие ему гражданские права и обязанности. В этом случае акцептант вправе требовать исполнения договора, а при невозможности его исполнения - возмещения убытков, причиненных нарушением договорного обязательства.

Оферта как стадия заключения договора начинается в момент направления оферентом предложения заключить договор и заканчивается в момент получения акцептантом этого предложения (в многостороннем договоре - в момент получения предложения первым акцептантом). Возможным же действием оферента выступает отзыв им направленной оферты до истечения срока, установленного для ее акцепта. В частности, согласно абз. 2 п. 2 ст. 435 ГК РФ если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. Следовательно, в данном случае законодатель исходит из фикции о невыражении оферентом воли заключить договор.

Что касается извещения об отзыве оферты, поступившего акцептанту до истечения установленного для ее акцепта срока, но после получения им оферты, т.е. уже на стадии акцепта, то судьба данного извещения зависит от того, о какой именно оферте идет речь: об отзывной или безотзывной.

Действующее российской законодательство исходит из презумпции безотзывности оферты: в соответствии со ст. 436 ГК РФ оферта предполагается безотзывной, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

В отношении отзывной оферты в любой момент до ее акцепта оферент вправе направить извещение об отзыве, не влекущее для него каких-либо неблагоприятных последствий. Однако при этом практически важным является вопрос о судьбе договора в случае поступления акцептанту извещения об отзыве оферты в случае, когда он свой акцепт оференту уже направил, сделав это своевременно.

Отзывая предложение, оферент действует исключительно в своих собственных интересах. В связи с этим неблагоприятным для него правовым последствием будет являться признание договора заключенным после направления им отзыва оферты (пересмотра решения о заключении договора). Напротив, неблагоприятным последствием для акцептанта в данном вопросе будет признание договора незаключенным после направления им акцепта (принятия решения о заключении договора).

А.Н. Кучер считает, что "в соответствии с ГК РФ риск отзыва несет акцептант, так как он, уже отправив акцепт и считая вопрос о заключении договора практически решенным, может узнать об отзыве оферты, отправленном до получения акцепта, что превращает акцепт в недействительный"*(221).

Представляется, что при решении данного вопроса надлежит в первую очередь исходить из презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Поэтому следует предполагать, что, не зная об отзыве оферты и акцептуя ее, акцептант действует добросовестно, т.е. рассчитывает на сохранение юридической силы оферты*(222).

Кроме того, надо учитывать и то обстоятельство, что с инициативой в заключении договора всегда выступает оферент. Поэтому риск возникновения ситуации, требующей отзыва сделанного предложения заключить договор, должен нести именно он.

Принимая во внимание две названные посылки, а также теорию "получения сообщения", воплощенную в нормах российского гражданского законодательства о заключении договора, правильным и вместе с тем единственно справедливым будет следующее решение рассматриваемого вопроса: акцепт, отправленный акцептантом до получения им отзыва оферты, должен признаваться действительным и влекущим в момент получения этого акцепта оферентом заключение договора*(223). Иными словами, в данной ситуации имеются все основания исходить из фикции о сохранении воли предложившего.

Действительно, поскольку оферта в соответствии с теорией "получения сообщения" связывает оферента с момента ее получения акцептантом, постольку отозванной она должна признаваться также лишь в момент получения акцептантом ее отзыва. Следовательно, отзывная оферта не может утратить порожденные ею правовые последствия в виде связанности оферента ранее получения акцептантом ее отзыва. А так как акцепт направляется еще до поступления акцептанту отзыва оферты, т.е. в период действия последней, его никак нельзя игнорировать.

Что касается указания закона на признание договора заключенным только с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, то оно в вопросе о возложении риска отзыва оферты имеет значение лишь применительно к одной конкретной практической ситуации: если оферент, отказавшийся от своей оферты первоначальному акцептанту и направивший оферту третьему лицу, получит акцепт последнего ранее акцепта первого, и это сделает невозможным исполнение договора с первоначальным акцептантом. В этом случае, поскольку договор с третьим лицом был заключен ранее, а поэтому должен исполняться в его пользу, первоначальному акцептанту останется удовлетвориться требованием о возмещении убытков за нарушение договорного обязательства.

Следовательно, если извещение об отзыве отзывной оферты поступило позднее своевременно направленного акцепта ее, такое извещение признается не имеющим юридической силы*(224).

Таким образом, отзывная оферта в случае ее отзыва связывает оферента лишь с момента ее получения акцептантом и до момента получения акцептантом отзыва оферты. Однако если извещение об акцепте такой оферты было своевременно направлено акцептантом до получения им отзыва оферты, договор, несмотря на отзыв оферты, в момент получения оферентом акцепта оферты следует признавать заключенным.

Безотзывная оферта связывает оферента в течение всего срока, установленного для ее акцепта, и, в отличие от отзывной оферты, до истечения этого срока не может быть отозвана. Поэтому существенное практическое значение имеет вопрос о правовых последствиях незаконного отказа оферента от безотзывной оферты. К глубокому сожалению, приходится констатировать, что однозначного ответа на такой актуальный вопрос цивилистическая наука до настоящего времени также не дает.

Первая группа авторов считает, что незаконный отказ оферента от безотзывной оферты не имеет юридического эффекта, и, соответственно, если оферта акцептуется, договор считается заключенным и адресат оферты вправе требовать от оферента его исполнения (при невозможности исполнить - возмещения причиненных нарушением договора убытков)*(225).

Как видно, в соответствии с приведенной точкой зрения отказ от оферты вообще не принимается во внимание (фикция о сохранении значения воли заключить договор), в связи с чем речь идет об общих правовых последствиях, характерных для акцепта оферты в момент связанности ею оферента.

Другая группа авторов, напротив, исходит из отсутствия здесь оснований для фикции о сохранении значения воли предложившего. Поэтому в случае незаконного отказа от безотзывной оферты надлежит вести речь лишь о возмещении адресату убытков, причиненных ему в связи с отказом оферента от заключения договора*(226).

Рассматривая данный вопрос, нельзя оставить без внимания то существенное обстоятельство, что нормальный имущественный оборот всегда предполагает стабильность, сообразующуюся с требованиями разумности и добросовестности его участников. По этой причине вряд ли можно признать отвечающим этим основополагающим положениям ситуацию, когда лицу, заявившему о своем намерении заключить договор посредством направления безотзывного предложения и создавшему тем самым состояние собственной связанности данным предложением (на которое к тому же рассчитывает разумный и добросовестный его контрагент (акцептант), принимая ответные меры к заключению договора), предоставлялась бы возможность в любой момент изменить свое первоначальное решение, опасаясь при этом быть присужденным лишь к возмещению труднодоказуемых на практике убытков. Напротив, с точки зрения разумно понимаемых интересов стабильности имущественного оборота подобные ситуации совершенно аномальны.

Поэтому нельзя не заметить, что, отзывая безотзывную оферту в период ее действия, оферент становится недобросовестным участником гражданско-правовых отношений. Акцептант же, откликнувшийся на оферту, наоборот, предполагается добросовестным участником таких отношений.

Учитывая изложенное, защиты требуют, безусловно, интересы откликнувшегося на безотзывную оферту акцептанта. Такая защита возможна исключительно посредством фикции о сохранении воли оферента и признания договора заключенным.

Следовательно, акцептант вправе акцептовать в течение установленного для этого срока безотзывную оферту, извещение об отзыве которой поступило позднее самой оферты. В этом случае договор будет признаваться заключенным в момент получения оферентом акцепта такой оферты.

Требует уточнения утверждение о том, что если после получения акцепта оферты оферент заключит договор с третьим лицом, такой договор может быть признан недействительным как совершенный лицом, уже не обладающим правом распоряжаться предметом договора*(227). Отталкиваясь от системного толкования правил, закрепленных в ст. 398 и п. 1 ст. 416 ГК РФ, а также принимая во внимание специфику правовых последствий оферты, проявляющуюся в связанности ею оферента перед всеми лицами, которым она направлялась, можно сделать вывод о том, что в этом случае оферент должен признаваться находящимся в договорных обязательствах как с первоначальным акцептантом, так и с третьим лицом; при этом невозможность исполнения одного из указанных договорных обязательств (в том числе по передаче индивидуально-определенной вещи) порождает для оферента обязанность по возмещению убытков, причиненных нарушением договора*(228). Признание же недействительным договора, заключенного оферентом с третьим лицом после получения акцепта первоначального акцептанта, оставляет вопрос об основании обязанности оферента возместить третьему лицу убытки открытым. Поэтому правом требовать признания договора недействительным здесь должно наделяться лишь третье лицо, причем по основанию совершения его под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ). Поскольку такая сделка оспорима, третье лицо имеет возможность отказаться от требования о признании ее недействительной, предъявив к оференту иск о возмещении убытков и применении иных мер ответственности в связи с нарушением последним договорного обязательства.

Дискуссионной в науке гражданского права остается и проблема юридической силы публичной оферты. В ходе ее решения также были высказаны две основные точки зрения.

Согласно первой публичная оферта по юридической силе ничем не отличается от обычной оферты (оферты, имеющей определенного адресата), в связи с чем принятие публичной оферты создает договор и порождает обязанность его исполнения, при нарушении которой наступает гражданско-правовая ответственность*(229).

Напротив, в соответствии с другой точкой зрения публичная оферта имеет юридическую силу, если она может быть в любой момент акцептована лишь каким-либо одним лицом и снята до поступления нового акцепта*(230).

Следовательно, авторы, придерживающиеся первого из приведенных взглядов, исходят из безусловности юридической силы публичной оферты; напротив, авторы, поддерживающие вторую точку зрения, считают юридическую силу публичной оферты условной.

Одним из новых аргументов сторонники условности юридической силы публичной оферты называют закрепленную в действующем законодательстве допустимость понуждения публичного оферента к заключению договора лишь при наличии у него возможности исполнить договор*(231).

Существование в гражданском праве норм о возможности понуждения обязанного субъекта к заключению публичного договора объясняется одновременно двумя обстоятельствами: во-первых, "брошенное в толпу" предложение, отвечающее признакам публичной оферты, само по себе имеет достаточно серьезные социальные последствия, поскольку затрагивает интересы широкого круга лиц, которые могут на него отозваться и понести в связи с этим определенные издержки, и, во-вторых, такое предложение делается лицом в ходе осуществления им на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Кроме того, по своей сути публичная оферта, будучи адресованной неопределенному кругу лиц, вообще не может быть отозвана до ее акцепта, так как невозможно направить извещения об отзыве такой оферты всем получившим ее конкретным лицам из неопределенного круга лиц. Поэтому лицо, сделавшее публичную оферту, может лишь отказаться от принятия ее акцепта и лишь тогда, когда не располагает более возможностью заключить договор (сломалась "одиноко стоящая автомашина такси", продан "последний товар в магазине" и т.п.).

Следовательно, правовая норма о допустимости понуждения обязанного субъекта к заключению публичного договора при наличии у него возможности предоставить потребителю товары, услуги либо выполнить работы (абз. 1 п. 3 ст. 426 ГК РФ) рассчитана в первую очередь на случаи отказа оферента от сделанного им публичного предложения (отказа от принятия акцепта этого предложения).

Необходимо также учитывать и следующее существенное обстоятельство.

Публичная оферта в случае ее акцепта всегда приводит к заключению конкретного договора с откликнувшимся на нее адресатом. И поэтому, как и всякая иная оферта, публичное предложение, действительно, полностью снимается только одним акцептом, в связи с чем утверждение о том, что "покупка товаров в магазине не прекращает действия публичной оферты"*(232), вызывает весьма серьезные сомнения.

В частности, в приведенном примере все имеющиеся в данный момент в данном магазине товары гипотетически вполне могут быть приобретены лишь одним лицом. Кроме того, и даже тогда, когда одним лицом приобретается лишь часть товаров, публичной оферты в том виде, в котором она существовала до приобретения части товаров, уже нет, поскольку другим потенциальным акцептантам предлагается меньшее количество товаров (за вычетом приобретенных), т.е. другая публичная оферта. Поэтому конкретная публичная оферта действует до ее первого акцепта, после чего, приведя к заключению договора, прекращает свое действие.

В частности, в приведенном примере все имеющиеся в данный момент в данном магазине товары гипотетически вполне могут быть приобретены лишь одним лицом. Кроме того, и даже тогда, когда одним лицом приобретается лишь часть товаров, публичной оферты в том виде, в котором она существовала до приобретения части товаров, уже нет, поскольку другим потенциальным акцептантам предлагается меньшее количество товаров (за вычетом приобретенных), т.е. другая публичная оферта. Поэтому конкретная публичная оферта действует до ее первого акцепта, после чего, приведя к заключению договора, прекращает свое действие.

Однако нельзя не заметить и того обстоятельства, что публичное предложение товаров, работ или услуг может быть связано с заключением только одного договора либо, напротив, предполагать совершение множества сделок. Характер публичного предложения легко определим исходя из его содержания и конкретной обстановки, в которой оно делается (предложение массовых товаров в магазине, а также классические примеры с "одиноко стоящей автомашиной такси", "последним товаром в магазине", "объявлением, помещенном в газету или на информационных справочных щитах" и т.п.). Поэтому в зависимости от возобновляемости в конкретной обстановке на новых условиях после одного их акцепта все публичные оферты надлежит классифицировать на возобновляемые и не возобновляемые*(233).

Так, предложение, из которого усматривается воля лица заключить договор с любым, кто отзовется, в отношении индивидуально-определенного имущества, всегда является невозобновляемой публичной офертой, поскольку заключение и исполнение двух и более одинаковых договоров в отношении такого имущества невозможно в силу самого его существования в единственном числе (в частности, "последний товар в магазине" индивидуализирован уже тем, что он последний).

Напротив, публичная оферта в отношении вещей, определенных родовыми признаками, по общему правилу является возобновляемой, поскольку заключение и последующее исполнение нескольких одинаковых договоров в отношении таких вещей становится невозможным лишь только тогда, когда они у оферента заканчиваются, т.е. когда они постепенно, с каждой новой офертой и ее акцептом, превращаются в индивидуально-определенные (например, в "последний товар в магазине").

Изложенное позволяет сделать следующие выводы, имеющие принципиальное значение.

Во-первых, любая публичная оферта обладает свойственной обычной оферте юридической силой, а именно порождает состояние связанности оферента сделанным им предложением. Акцепт же публичной оферты приводит к заключению конкретного договора и снимает данную публичную оферту (по принципу "одна оферта - один акцепт"). В этом смысле, действительно, публичная оферта может быть в любой момент акцептована лишь каким-либо одним лицом и снята до поступления нового акцепта, что, однако, вовсе не делает условной ее юридическую силу.

Во-вторых, в целях правильного разрешения возникающих споров судам, учитывая все обстоятельства дела, включая обстановку, в которой сделано публичное предложение, а также содержание этого предложения, необходимо устанавливать, было ли возможным возобновление публичной оферты после ее акцепта либо нет. В частности, невозобновляемость публичной оферты имеет место в случае, когда у обязанного субъекта публичного договора более отсутствует возможность предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

В-третьих, поскольку публичная оферта всегда акцептуется только одним акцептом, постольку в случае, когда на предложение заключить договор, адресованное неопределенному кругу лиц, поступает сразу несколько согласий одновременно, такое предложение уже не может рассматриваться в качестве публичной оферты, но должно расцениваться в качестве приглашения делать оферты. Объясняется это тем, что в данном случае просто невозможно определить, какой именно акцепт снимает оферту и приводит к заключению договора (предложение заключить договор не обладает свойством субъектной определенности, так как сторону договора невозможно выявить вообще). При таких условиях все одновременно поступившие заявления, выражающие намерения заключить договор, следует рассматривать в качестве оферт, а не акцептов. Поэтому лицо, сделавшее соответствующее публичное предложение, может либо отказаться от заключения договора, либо заключить договор с любым из отозвавшихся, не рискуя при этом быть признанным состоящим в договоре с другими отозвавшимися. Однако если речь идет о публичном договоре, обязанный субъект, предложивший заключить договор и не располагающий возможностью заключить договор со всеми одновременно отозвавшимися, обязан отказаться от заключения договора с кем-либо из отозвавшихся, поскольку в силу абз. 2 п. 1 ст. 426 ГК РФ он не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другими лицами в отношении заключения публичного договора (кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами)*(234).

На стадии акцепта договорный процесс находит свое логическое завершение, приводя к совершению сторонами двух- и многосторонних сделок. Стадия акцепта начинается с момента получения акцептантом оферты (в многостороннем договоре - с момента получения оферты первым акцептантом) и заканчивается в момент получения оферентом ответа о принятии оферты (в многостороннем договоре - ответа последнего акцептанта).

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт, равно как и оферта, не может рассматриваться односторонней сделкой, поскольку сам по себе, без оферты, он не может создать договорного правоотношения, т.е. тех правовых последствий, к достижению которых стремится акцептант.

Напротив, будучи направленным на установление гражданских прав и обязанностей в рамках конкретного договорного обязательства, акцепт вместе с тем порождает такие присущие только ему юридические последствия, как выражение воли лица заключить договор на указанных в оферте условиях, т.е. полное и безоговорочное принятие предложения заключить договор. Поэтому акцепт также относится к юридическим поступкам.

В юридической литературе, исходя из содержания абз. 2 п. 1 ст. 438 ГК РФ, обычно указывается на то, что акцепт как волеизъявление должен быть полным и безоговорочным*(235).

В то же время называются и иные требования, которым должен удовлетворять ответ о принятии предложения заключить договор, например, соблюдение срока для акцепта*(236).

Известно, что для заключения договора необходимо полное совпадение волеизъявлений его сторон. Поэтому совершенно логичным представляется утверждение о том, что по своей юридической конструкции акцепт и оферта в определенной части также совпадают*(237).

Вместе с тем нельзя не учитывать и того очевидного обстоятельства, что предложение заключить договор и принятие данного предложения - все же различные правовые категории, обладающие по отношению друг к другу известной самостоятельностью. По этой причине оферта и акцепт как волеизъявления сторон договорного процесса обладают как общими, так и специфическими, присущими только им в отдельности признаками.

Объединяющим свойством оферты и акцепта является их достаточная определенность. Имеется в виду, что для порождения правовых последствий акцепт, также как и оферта, должен быть определен по предмету (воле), по адресату (адресатам) и по содержанию.

Предметная (волевая) определенность акцепта как элемент требования его достаточной определенности заключается в том, что принятие предложения заключить договор должно выражать однозначное намерение (волю) акцептанта считать себя заключившим договор с оферентом. Поэтому не может рассматриваться в качестве акцепта такой ответ на оферту, в котором только сообщается о ее получении или содержится информация о заинтересованности предложением*(238).

Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к обособленному подразделению акционерного общества о взыскании задолженности за электротехническую продукцию и процентов за пользование чужими денежными средствами. Определением суда в качестве ответчика привлечено акционерное общество.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, иск удовлетворен. Окружной арбитражный суд решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции изменил, прекратив производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и в отношении обособленного подразделения акционерного общества. Отменяя все состоявшиеся по делу судебные акты и передавая дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Президиум ВАС РФ отметил, в частности, следующее.

Материалами дела подтверждено, что из 26 счетов-фактур акционерное общество оплатило только 10. Таким образом, акцепт, выраженный в виде оплаты, состоялся только по 10 счетам-фактурам. Остальные 16 счетов-фактур не были оплачены. Поскольку продукция была принята неуполномоченным представителем структурного подразделения и не оплачена юридическим лицом (акционерного общества), для решения вопроса о том, состоялись ли сделки по оставшимся 16 счетам-фактурам и должен ли ответчик оплатить продукцию, полученную по этим счетам, необходимо выяснить, находится ли эта продукция на ответственном хранении или получатель ею распорядился*(239).

Следовательно, распоряжение продукцией в данном случае выступает доказательством наличия у получателя намерения заключить в отношении нее договор купли-продажи. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо устанавливать действительные намерения сторон, в том числе акцептанта, по заключению договора*(240).

Субъектная определенность акцепта выражается в том, что ответ о принятии оферты всегда обращен к оференту, т.е. лицу, сделавшему предложение заключить договор на данных условиях. Поэтому, например, нельзя признать заключенным многосторонний договор в случае, если акцепт адресуется лишь одному из нескольких оферентов.

В содержательной определенности акцепта находит наиболее сильное проявление его совпадение с офертой. Действительно, также как и оферта, акцепт должен содержать все существенные условия будущего договора. Поэтому специфика акцепта как принятия предложения заключить договор состоит в том, что по содержанию он всецело соответствует оферте (по правилу "зеркального соответствия"). Именно по этой причине акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Полнота акцепта означает, что акцептант согласен со всеми существенными условиями будущего договора, предложенными оферентом.

В свою очередь, безоговорочность акцепта сводится к тому, что он не содержит каких-либо дополнительных по сравнению с офертой условий, а также каких-либо изменений содержащихся в оферте условий. В этой связи в силу ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, а признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В литературе высказывается основанное на нормах международного частного права мнение о том, что признание акцепта на иных условиях отказом от акцепта и одновременно новой офертой должно "зависеть от конкретных обстоятельств дела, а именно: от характера договора; от новых условий, содержащихся в акцепте; от дальнейшего поведения сторон"*(241).

Так, п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, п. 2 ст. 2.11 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА установлено, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличительные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомление об этом*(242).

Однако из приведенных норм видно, что в конечном счете судьба акцепта на иных условиях решается все же оферентом: такой акцепт порождает договор лишь при молчании оферента. Следовательно, и в международном частном праве акцепт на иных условиях по существу также является контрофертой, с той лишь разницей, что для ее принятия предусмотрен акцепт в форме молчания первоначального оферента*(243).

В связи с этим акцептом в любом случае может признаваться лишь такое волеизъявление, которое полностью совпадает с офертой по правилу "зеркального соответствия" и по этой причине безусловно приводит к возникновению договора. Поэтому для признания договора заключенным здесь не требуется исследования каких-либо "конкретных обстоятельств дела", которое в свете изложенной международной частноправовой концепции имеет целью не что иное, как дополнительное уточнение ответной воли оферента, получившего контроферту и выступающего на самом деле уже в роли акцептанта.

С точки зрения полноты и безоговорочности акцепта вовсе не требуется, чтобы ответ содержал непременно перечисление всех существенных условий оферты. Достаточно, чтобы из ответа было видно, что предложение принимается и возражений против отдельных пунктов предложения не сформулировано*(244).

Отличие же акцепта от оферты кроется в самой природе акцепта как ответа о ее принятии. Поэтому для акцепта наряду с достаточной определенностью присуще и такое свойство, как юридическая производность от предложения заключить договор.

Юридическая производность акцепта от оферты состоит в том, что акцепт в конечном счете оказывается предопределенным предложением заключить договор, в связи с чем находится в известной зависимости от него (именно акцепт соответствует оферте, а не наоборот).

Кроме того, акцепт способен породить правовые последствия в виде заключения договора только тогда, когда он поступает оференту в момент связанности его офертой. В этой связи акцепт должен быть получен лицом, направившим оферту, до окончания срока для ее акцепта. В то же время в интересах стабильности имущественного оборота закон в виде исключения содержит указания на возможность признания договора заключенным в случаях, когда извещение об акцепте получено с опозданием (ст. 442 ГК РФ).

Применительно к толкованию положений ст. 442 ГК РФ в юридической литературе обращается внимание на то, что она различает и по-разному регулирует две ситуации: акцепт направлен вовремя, но получен с опозданием; акцепт получен с опозданием по вине акцептанта*(245).

Вместе с тем высказан взгляд, согласно которому названные ситуации различаются содержанием посланного оферентом извещения*(246).

Изучение ст. 442 ГК РФ, действительно, позволяет говорить о том, что в ней имеются в виду две практически возможные ситуации получения оферентом акцепта с опозданием: когда с опозданием получен своевременно направленный акцепт*(247) и когда с опозданием получен акцепт, направленный несвоевременно. При этом, на что необходимо обратить особое внимание, в ч. 1 ст. 442 ГК РФ законодатель намеренно подчеркивает, что акцепт, направленный своевременно, считается не опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

Отсюда можно сделать два важных вывода.

Первый. Своевременно направленный, но полученный с опозданием акцепт признается все же акцептом со свойственными именно ему правовыми последствиями.

Второй. Только то обстоятельство, что акцепт получен с опозданием, дает оференту право отказаться от заключения договора посредством уведомления акцептанта о получении акцепта с опозданием.

По смыслу же ч. 2 ст. 442 ГК РФ несвоевременно направленный акцепт, полученный с опозданием, вообще не является акцептом. Напротив, за ним признается значение новой оферты, в связи с чем для заключения договора первоначальный оферент должен непременно принять такую оферту первоначального акцептанта (сообщить другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием). Этот случай сближает ст. 442 ГК РФ со ст. 164 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой ответ, полученный с опозданием, считался новым предложением заключить договор.

Таким образом, акцепт одновременно отвечает двум требованиям: юридической производности от оферты и достаточной определенности. В то же время акцепт может признаваться достаточно определенным лишь тогда, когда он определен по предмету (воле), по адресату (адресатам) и по содержанию (является полным и безоговорочным).

В конкретном виде свойства акцепта проявляются в зависимости от того, в какой именно форме он совершается: устной, письменной, в форме молчания или в форме конклюдентных действий.

В случаях, когда акцепт совершается в устной форме, ответ о принятии предложения заключить договор, как правило, сводится к простому согласию с предложенными в оферте условиями, высказанному словесно.

Письменная форма акцепта имеет место при подписании договора-документа, а также в случае документального сообщения о принятии предложения заключить договор, направленного посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Молчание признается акцептом только тогда, когда это прямо вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. При такой форме акцепта акцептант выражает свое согласие с предложением заключить договор не посредством слов или письменных знаков, а одним лишь молчанием (по принципу "молчание - знак согласия"). Поэтому при отсутствии ответа на оферту договор считается заключенным немедленно или по истечении определенного срока, что устанавливается соответственно законом, обычаем делового оборота или прежними деловыми отношениями сторон, которые рассматривают молчание в качестве акцепта.

Следовательно, сообщение о воле акцептанта с точки зрения теории "получения сообщения" при акцепте молчанием принимает вид не каких-либо конкретных человеческих телодвижений, а, напротив, выражается в простом отсутствии ответа на предложение заключить договор либо отсутствии такого ответа в течение определенного промежутка времени.

Известные теоретические и практические проблемы возникают при такой форме акцепта, как конклюдентные действия акцептанта (акцепт действием).

В силу п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

М.И. Брагинский, анализируя приведенную правовую норму, полагает, что конклюдентными действиями может быть акцептована лишь оферта, в которой содержится условие о сроке ее акцепта*(248).

Представляется все же, что из содержания п. 3 ст. 438 ГК РФ такой вывод вовсе не следует.

Любая оферта имеет строго определенный срок своего действия, в течение которого она связывает оферента. Поэтому очевидно, что бессрочных оферт просто быть не может. Другое дело, что в зависимости от наличия или отсутствия в ней срока для акцепта оферта может быть классифицирована на предложение с указанием срока для ответа и на предложение без указания срока для ответа. При этом для оферт без указания срока для акцепта такой срок устанавливается в соответствии с требованиями закона, в частности, ст. 441 ГК РФ.

Исходя же из буквального значения п. 3 ст. 438 ГК РФ, речь в нем идет о совершении действий в срок, установленный для акцепта оферты, а не в срок, предусмотренный в самой оферте для ее акцепта.

Поэтому следует согласиться с теми авторами, которые считают, что данная норма распространяется на все предложения, так как оферт без срока для ответа не существует*(249).

Разъясняя п. 3 ст. 438 ГК РФ, высшие судебные инстанции страны указали, в частности, на то, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок*(250).

Однако открытым остается вопрос о том, с какого конкретного момента в данном случае договор признается заключенным.

Возможны два ответа на указанный вопрос: 1) договор следует считать заключенным с момента начала совершения конклюдентных действий; 2) договор следует считать заключенным с момента, когда оферент узнал о совершении акцептантом соответствующих действий.

По мнению М.И. Брагинского, приведенное совместное разъяснение высших судебных инстанций страны "позволяет различать две ситуации. Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению. Последний случай не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК РФ, и по этой причине, очевидно, требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте... Следовательно, договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий"*(251).

Такая позиция при всей ее внешней привлекательности все же не до конца раскрывает правовую природу извещения акцептанта о произведенном им исполнении договора. Вместе с тем именно от определения правовой природы упомянутого извещения напрямую зависит ответ на следующий важный с практической точки зрения вопрос: какие юридически значимые последствия наступают в случае, если акцептант совершит действия по выполнению указанных в оферте условий договора в установленный для ее акцепта срок, а оферент получит извещение (узнает о совершении действий) лишь по истечении этого срока? Следует ли в данном случае считать договор заключенным либо необходимо вести речь об акцепте, полученном с опозданием?

Представляется, что включая в ГК РФ п. 3 ст. 438, законодатель стремился придать стабильность и большую определенность гражданскому обороту в тех довольно часто встречающихся на практике ситуациях, когда добросовестный его участник, получивший предложение заключить договор и приняв его полностью и безоговорочно, в целях сокращения времени и дополнительных издержек на отправление оференту письменного ответа сразу же приступает к фактическому выполнению условий оферты. При этом акцептант, приступая к выполнению условий оферты, исходит из того обстоятельства, что поскольку им получено отвечающее требованиям закона предложение заключить договор и оно им в установленные сроки принято, договор следует считать заключенным без направления им каких-либо документов. Поэтому-то о принятии предложения заключить договор оферент должен понять именно из конклюдентных действий акцептанта, а отнюдь не из дополнительного извещения последнего. В этом состоит специфика рассматриваемой формы акцепта, отличающая ее от иных форм.

Следовательно, выполнение акцептантом условий полученной оферты (полностью либо в части) само по себе свидетельствует о принятии такой оферты и означает исполнение уже заключенного (состоявшегося) договора. Иными словами, осуществляется исполнение договора, заключенного в результате принятия акцептантом сделанного ему оферентом предложения. При этом с точки зрения теории "получения сообщения" сообщением о воле акцептанта при акцепте конклюдентными действиями являются сами эти действия как определенные человеческие телодвижения, получившие соответствующую объективированную форму. Именно наличие у конклюдентных действий объективированной формы, легко доступной для непосредственного их восприятия заинтересованным лицом (оферентом), позволяет сделать вывод о том, что здесь имеет место следующая неоспоримая презумпция: воля акцептанта достигает оферента в момент начала совершения действий по выполнению содержащихся в оферте условий.

Придание же правового значения извещению о выполнении акцептантом условий оферты превращает такое извещение в не что иное, как в акцепт в письменной форме (полученный без опоздания или с опозданием). Безусловно, что п. 3 ст. 438 ГК РФ рассчитан на регулирование совершенно иных случаев, качественно отличающихся как раз тем, что письменного акцепта в них вообще не делается.

Что касается утверждения о том, что "несправедливо по отношению к оференту ставить его перед необходимостью ожидать исполнения по истечении срока для акцепта, предполагая, что исполнение было совершено в срок для акцепта, но извещение о нем не отправлено"*(252), то оно ни в коей мере не может служить основанием для признания за извещением об акцепте действием самостоятельного правового значения.

Дело в том, что одинаково несправедливо возлагать на лицо, которое откликнулось на оферту не просто путем направления письменного сообщения о ее принятии, но посредством фактического исполнения договора, дополнительной обязанности еще и непременно известить оферента о совершении соответствующих действий.

Следует также обратить внимание и на то немаловажное обстоятельство, что с инициативой заключения договора юридически всегда выступает оферент. Поэтому, учитывая указание закона о принципиальной допустимости акцепта оферты конклюдентными действиями, именно на оферента более справедливо возлагать обязанность не только ожидать исполнения, но и принять все разумные меры к тому, чтобы до конца проследить за судьбой сделанного им предложения.

Кроме того, норма, содержащаяся в п. 3 ст. 438 ГК РФ, носит диспозитивный характер, в связи с чем оферент, опасающийся акцепта оферты конклюдентными действиями, может полностью "обезопасить" себя указанием в оферте на недопустимость такого акцепта либо на его действительность лишь при условии направления акцептантом в установленный срок извещения о совершенных им действиях по выполнению условий оферты. В последнем случае, как указывалось, речь, по существу, идет об обычном акцепте, имеющем письменную форму. Поэтому, приступая к выполнению изложенных в такой оферте условий договора, акцептант, помимо прочего, рискует еще и тем, что в случае поступления его извещения об акцепте действием с опозданием и немедленном уведомлением его об этом оферентом, договор в силу ч. 1 ст. 442 ГК РФ будет признан незаключенным, и его действия окажутся напрасно произведенными.

Таким образом, при акцепте действием договор считается заключенным также в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, который (момент) в данном случае, исходя из выведенной выше неоспоримой презумпции, совпадает с моментом начала совершения акцептантом соответствующих действий. Извещение же об акцепте действием правового значения не имеет, а носит исключительно информационный характер*(253).

Существенной спецификой обладает процесс заключения реального договора.

Во-первых, конститутивным элементом оферты как волеизъявления в таком договоре всегда выступает действие оферента по передаче имущества*(254), совершение которого необходимо для признания договора заключенным. При этом данное действие всегда совершается на определенных условиях, которые в случае принятия акцептантом имущества на этих же условиях и будут выступать условиями договора.

Терминология "передача имущества" отражает существо реального договора как сделки, возникновение правоотношения из которой без совершения соответствующего действия оказывается невозможным. Учитывая названную специфику реальных договоров, законодатель заранее предусмотрел, что простая письменная форма реальных договоров считается соблюденной при наличии определенных доказательств, отражающих юридический факт совершения кредитором действия по передаче соответствующего имущества должнику (например, в договоре перевозки груза это транспортная накладная, в договоре займа - расписка или иной документ, удостоверяющие передачу денежной суммы или вещей, в договоре хранения - сохранная расписка, квитанция, свидетельство или иной документ, подписанный хранителем, и т.п.).

Следовательно, такой элемент требования достаточной определенности оферты, как предметная (волевая) ее определенность, в реальном договоре выражается в передаче имущества, понятие которой дано в ст. 224 ГК РФ.

Как видно из содержания данной статьи ГК РФ, в двух случаях передача имущества производится не другой стороне реального договора, а третьему лицу (перевозчику или организации связи, а также прямо указанному приобретателем лицу). Здесь имущество в "телесное" владение другой стороны договора не поступает. В двух же других случаях, упомянутых в абз. 2 п. 1 и п. 3 ст. 224 ГК РФ, фактические действия по передаче имущества в целях заключения договора вообще не совершаются. Такие случаи, в частности, имеют место, когда вещь находится во владении приобретателя до заключения договора (так называемая передача вещи "короткой рукой" - traditio brevi manu*(255)), и когда передается товарораспорядительный документ на вещь (речь идет о traditio per chartam как частном случае фиктивной передачи вещи - traditio ficta). Здесь осуществляется лишь передача имущества в юридическом смысле. Более того, при передаче вещи "короткой рукой" момент заключения реального договора совпадает с моментом составления договора-текста (придания договору формы).

Следовательно, передача имущества может осуществляться как с совершением фактических действий по его передаче, так и без совершения таких действий.

Кроме того, необходимо учитывать, что "ст. 224 ГК РФ касается случаев передачи не всякого имущества, способного к отчуждению, а только вещей, включая ценные бумаги, фиксирующие права на товар"*(256). Поэтому к числу способов передачи имущества, с которой связывается факт заключения реального договора, следует отнести и traditio longa manu (передачу длинной рукой)*(257), а также уступку права (например, при заключении договора займа путем передачи заемщику безналичных денежных средств или при заключении договора финансирования под уступку денежного требования путем уступки клиентом финансовому агенту денежного требования).

Во-вторых, оферентом в реальном договоре всегда выступает лицо, передающее имущество в целях заключения договора, поскольку именно совершение данного действия обладает свойством юридической инициативы в заключении конкретного реального договора*(258).

Что касается акцепта оферты, то он всегда совершается в момент принятия имущества акцептантом (фактического принятия акцептантом имущества, поступления имущества во владение указанного акцептантом лица, сдачи вещи перевозчику для отправки акцептанту или сдача вещи в организацию связи для пересылки акцептанту, передачи коносамента или иного товарораспорядительного документа на вещь, достижения сторонами договоренности о заключении договора на определенных существенных условиях в случаях, если вещь находится во владении акцептанта). При этом следует исходить из того обстоятельства, что во всех перечисленных случаях, за исключением случаев фактического поступления имущества во владение акцептанта и передачи товарораспорядительного документа на вещь, действия по принятию имущества за акцептанта реально совершаются третьим лицом (перевозчиком или органом связи, иным указанным акцептантом третьим лицом). В случае же, когда имущество уже фактически находится у акцептанта, юридически передача имущества может считаться состоявшейся лишь после достижения сторонами соглашения по существенным условиям договора*(259). В этой связи предметная (волевая) определенность акцепта выражается в принятии имущества.

В-третьих, реальный договор считается заключенным в момент акцепта оферты, а не в момент получения акцепта оферентом, что свойственно консенсуальным договорам. Следовательно, реальный договор отличается от консенсуального не количеством юридических фактов, необходимых для признания его заключенным, а исключительно моментом, с которым связывается заключение (достижение) сторонами соглашения по существенным условиям (таким моментом и выступает передача имущества)*(260).

Таким образом, стадии оферты и акцепта в реальном договоре предстают как соответственно передача и принятие сторонами имущества на определенных условиях. При этом момент достижения сторонами соглашения применительно к требованиям абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ совпадает с моментом передачи имущества на условиях заключаемого реального договора.

Учитывая сказанное, de lege ferenda в целях унификации правовых норм, содержащихся в п. 2 ст. 432, п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ, последний пункт надлежит изложить в следующей редакции: "Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента акцепта оферты, т.е. с момента передачи соответствующего имущества (статья 224)".

В-четвертых, поскольку реальный договор считается заключенным лишь с момента передачи имущества, постольку до этого момента стороны всегда могут отказаться от своего намерения заключить договор без наступления для них каких-либо негативных правовых последствий. При этом следует учитывать, что акцептант может отказаться от принятия имущества в случаях, когда последнее сдается оферентом перевозчику, органу связи или передается прямо указанному акцептантом третьему лицу, лишь посредством направления оференту извещения о таком отказе соответственно до сдачи имущества перевозчику, органу связи или передачи имущества третьему лицу (например, по телефону, путем направления телеграммы, через соответственно перевозчика, орган связи или прямо уполномоченного на принятие имущества третьего лица и т.п.).

К проблемам договорного процесса тесно примыкает вопрос о так называемой "преддоговорной ответственности", концепция которой зародилась еще в недрах римского частного права с его culpa in contrahendo.

В настоящее время указанная концепция хорошо известна основным зарубежным правопорядкам и довольно широко используется в договорной практике многих стран*(261).

Основанием применения преддоговорной ответственности выступает недобросовестное поведение одного из контрагентов при заключении договора. При этом преддоговорная ответственность базируется на общем "принципиальном тезисе о том, что с начала переговоров между сторонами возникает связь особого рода - доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности"*(262). В качестве примеров конкретных форм недобросовестного поведения называются отказ вести переговоры без достаточных на то оснований; нераскрытие одной из сторон информации, которая имеет существенное значение для второй стороны и влияет на процесс заключения договора; молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение изменить условия будущего договора; параллельное ведение переговоров сразу с несколькими потенциальными кредиторами и т.п.*(263)

Применительно к российскому гражданскому праву по вопросу о преддоговорной ответственности высказываются две основные точки зрения.

Так, А.Н. Кучер считает, что возложение преддоговорной ответственности в России возможно лишь в конкретных случаях, перечень которых весьма узок*(264).

Напротив, О.Н. Садиков исходит из того, что "общие начала ГК о пределах осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК и некоторые другие общие нормы) позволяют судам... возлагать имущественную ответственность на сторону, которая явно нарушает сложившиеся и общепринятые представления о ведении коммерческих переговоров о заключении договора и ставит тем самым контрагента в неблагоприятное положение, причиняя ему имущественные потери"*(265).

Современное гражданское право России, нацеленное на "раскрепощение" договора, возвело свободу последнего в ранг одного из принципов построения всей отрасли права (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Безусловно поэтому сам по себе выход лица из договорного процесса ни в коей мере не должен служить основанием для привлечения его к ответственности. Таково общее правило, в полной мере соответствующее принципу свободы договора и вытекающей из данного принципа алеаторной теории, согласно которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, могущие возникнуть у нее в ходе заключения договора.

В самом деле, участника договорного процесса трудно упрекнуть в том, что он изменил свое решение вступить в договор, поскольку сам по себе отказ от заключения договора в случаях, когда заключение договора для него не является обязательным, не может расцениваться в качестве правонарушения, влекущего наступление деликтной ответственности.

В то же время нет оснований и для возложения на него договорной ответственности, поскольку договора как такового еще не существует*(266).

Вместе с тем нельзя отрицать и того очевидного обстоятельства, что в целом ряде случаев недобросовестное поведение лица при заключении договора способно причинить существенный вред его добросовестному контрагенту. Поэтому свобода договора требует известных ограничений и здесь.

При таких условиях устранение коллизии интересов сторон договорного процесса возможно лишь путем следующего законодательного решения: для того, чтобы лицо можно было привлечь к ответственности за срыв переговоров, необходимо специально предусмотреть ситуацию, в которой такое поведение рассматривалось бы в качестве неправомерного. Иными словами, требуется сначала возложить на лицо конкретные обязанности в рамках договорного процесса и лишь после этого установить, что именно за нарушение указанных обязанностей лицо несет ответственность, которая, безусловно, является внедоговорной. Объясняется это тем, что сфера применения внедоговорной ответственности не исчерпывается одними лишь деликтными обязательствами и в действительности должна охватывать все случаи возникновения гражданско-правовой ответственности в силу наступления обстоятельств, прямо предусмотренных законом (при отсутствии договора)*(267).

Из указанных соображений, думается, и исходил законодатель, принимая ст. 507 ГК РФ, по смыслу которой молчание участника договорного процесса приводит к необходимости возмещения им убытков, вызванных уклонением от согласования условий договора. Имеется в виду случай, когда сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий (т.е. акцепт на иных условиях или контроферту), не исполняет своей обязанности в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения.

Следовательно, логика современного российского законодателя сводится к следующей достаточно ясной и вполне оправданной формуле: преддоговорная ответственность является изъятием из принципа свободы договора, в связи с чем требуется прямое законодательное установление конкретных оснований такой ответственности. При этом применение правовых норм, предусматривающих указанные основания, в силу исключительного (специального) характера первых, в порядке аналогии закона недопустимо*(268).

Нетрудно заметить, что российское гражданское право в рассматриваемом вопросе значительно последовательнее, нежели зарубежное, придерживается принципа свободы договора, внося при этом одновременно гораздо большую определенность в имущественный оборот.