2.1. Договорные условия

Вступая в договор, участники гражданского оборота стремятся создать определенные юридические последствия, которые соответствуют их интересам. В этом смысле правильное определение условий совершаемой сделки - залог достижения поставленной сторонами цели: при наличии известных условий договор приведет к возникновению правоотношения, исполнение которого позволит сторонам достигнуть желаемых ими правовых последствий.

Договорное условие*(103) лежит в основе договора как общего волеизъявления участников гражданского оборота, представляя собой единство внутренней (содержательной) и внешней (формальной) сторон.

1. Условие гражданско-правового договора - это правило поведения сторон договора. Как и любое иное правило поведения, договорное условие выступает положением, которым стороны должны руководствоваться в процессе их взаимодействия. Иными словами, условие договора-сделки определяет меру возможного и должного поведения сторон (их права и обязанности) в договоре-правоотношении.

Следовательно, в содержательном аспекте специфика договорного условия всецело обусловлена регулирующей функцией договора. Как отметил Д.Н. Сафиуллин, "содержание договора как юридического регулятора отражает его правилообразующие (организационно-правовые) (выделено мной. - В.Г.) свойства. Другими словами, договорные условия выступают конструктивным элементом правовой модели в целом парного хозяйственного взаимодействия"*(104).

Таким образом, договорные условия показывают, на каких именно взаимных правилах поведения, устраивающих стороны, последние согласились заключить договор. В этом смысле сам договор является "квазиисточником" права*(105).

2. Договорное условие представляет собой такое правило поведения, которое согласовано и, следовательно, сформулировано именно сторонами договора.

Признавая за императивными нормами качество условий договора, О.С. Иоффе утверждал, что "если даже они (стороны. - В.Г.) были лишены возможности видоизменять условия, императивно закрепленные законом, сам факт заключения договора (выделено мной. - В.Г.) свидетельствует о том, что они согласились подчинить его также и этим условиям"*(106).

Нетрудно заметить, что при таком решении вопроса рассматриваемый признак договорного условия полностью утрачивается, поскольку суть последнего не может быть сведена к простому согласию лица с вариантом поведения, закрепленным в законе. Напротив, для договора-сделки как юридического факта характерно участие сторон именно в определении его содержания, что выражается в возможности выбора ими наиболее устраивающего их варианта поведения. Такая возможность применительно к варианту поведения, установленному законодателем в императивной норме, полностью исключается. Поэтому, по справедливому замечанию В.В. Витрянского, императивные нормы лишь "устанавливают правила, которые должны соблюдаться (выделено мной.

Следовательно, договор-сделка исчерпывается такими правилами поведения, которые были согласованы (сформулированы) только его сторонами. При этом самое согласование может производиться двумя способами: либо путем формулирования условия, содержание которого законом не предусмотрено вообще (прямое согласование), либо путем формулирования условия, содержание которого предложено законодателем в диспозитивной норме (санкционировано законодателем в правовом обычае), с воспроизведением условия в тексте договора или без такого воспроизведения (косвенное согласование).

Отрицая за диспозитивными нормами качество договорных условий, М.И. Брагинский указывает на то, что "любая диспозитивная норма превращается в императивную исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступление от нее, предусмотрев в договоре какой-либо иной вариант... С момента заключения договора диспозитивная норма... является таким же абсолютным, не знающим исключений регулятором поведения сторон, как и норма императивная"*(108). Однако при этом вовсе не учитывается, что содержание договора-сделки составляет не сама диспозитивная норма, а договорное условие, т.е. правило поведения, согласованное сторонами (пусть и в косвенной форме) и лишь совпадающее с формулировкой соответствующей диспозитивной нормы.

Упомянутое же М.И. Брагинским отличие диспозитивной нормы от императивной (возможность ее изменения при заключении договора) как раз и играет решающую роль в вопросе о возможности формулирования сторонами договорного условия, совпадающего по содержанию с вариантом поведения, предложенным в диспозитивной норме: именно наличие принципиальной возможности отступления от варианта поведения, предусмотренного диспозитивной нормой, позволяет сторонам согласовывать свои воли в процессе заключения договора. Поэтому диспозитивная норма, в отличие от императивной, регулирует конкретное договорное правоотношение не сама по себе, а через договорное условие, редакция (формулировка) которого соответствует ее редакции (формулировке).

Вывод о существовании возможности косвенного согласования сторонами договорного условия подтверждается и рассуждениями более формального толка.

Заключая договор, участники гражданского оборота осведомлены о содержании действующих законоположений.

Так, по одному из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, было установлено, что стороны подписали договор о совместной деятельности, в котором отсутствовало условие о распределении прибыли и убытков от совместной деятельности. Не соглашаясь с выводом суда кассационной инстанции о незаключенности данного договора и направляя дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, Президиум ВАС РФ в своем постановлении указал, что согласно ст. 1064 ГК РФ при отсутствии соглашения по условию о распределении между товарищами прибыли и убытков от совместной деятельности каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости вклада в общее дело. Кроме того, Президиум особо подчеркнул, что судом кассационной инстанции не рассмотрена возможность применения других норм гл. 55 ГК РФ в случаях отсутствия в тексте договора условий, регулирование которых осуществляется указанными нормами*(109).

Учитывая изложенное, необходимо провести первую классификацию договорных условий, основанием которой служит способ их согласования (формулирования) сторонами. По данному признаку условия договора следует подразделять на определенные и определимые*(110).

Вместе с тем если стороны включат в договор-текст условие, совпадающее с формулировкой соответствующей диспозитивной нормы, лишь после предложения об изменении или исключении условия, предусмотренного диспозитивной нормой, оно уже должно признаваться определенным*(112).

Нетрудно заметить, что определимые условия появляются в договоре-сделке автоматически в момент согласования сторонами определенных условий.

Данная классификация договорных условий на практике должна способствовать более быстрому и правильному их обнаружению в договоре. При этом следует исходить из того, что определенные условия договора-сделки всегда содержатся в договоре-тексте, в то время как содержание определимых условий может соответствовать как тексту источника права, так и тексту договора (в случае повторения сторонами правила поведения, предусмотренного диспозитивной нормой, в условиях отсутствия предложения об отступлении от этого правила)*(113). Кроме того, важное практическое значение имеет и то обстоятельство, что после предложения одной из сторон об отступлении от определимого условия заменяющее последнее определенное условие (совпадающее или не совпадающее с определимым по содержанию) может появиться в договоре только вследствие его прямого согласования.

3. Договорное условие является правилом поведения индивидуального характера, обязательным только для его сторон*(114). Данное обстоятельство позволяет рассматривать договор в качестве средства "автономного"*(115) индивидуального регулирования отношений контрагентов. Поэтому у договорного условия всегда имеются определенные адресаты, а его регулирующее действие распространяется исключительно на конкретные отношения, полностью прекращаясь с прекращением данного отношения. Этим договорное условие отличается от правовой нормы, которая всегда представляет собой правило поведения общего характера, не имеющее определенного адресата, рассчитанное на неоднократное применение и действующее независимо от наличия конкретного отношения. Не изменяя же при заключении договора содержание диспозитивной нормы или правового обычая в условиях свободы их воли на это, стороны тем самым превращают формулировку диспозитивной нормы или правового обычая (но отнюдь не саму диспозитивную норму или правовой обычай!) в формулировку договорного условия*(116).

Как видно, упорядочивающее воздействие диспозитивной нормы (правового обычая) на отношение сторон всегда опосредовано договором-сделкой как средством "автономного" индивидуального регулирования. Наоборот, императивная норма регулирует данное отношение напрямую, минуя договор-сделку, "включаясь" и "оживая", однако, лишь в момент его заключения.

4. Договорное условие выступает правилом поведения сторон договора, которое относится к области возникновения, изменения, прекращения договорного обязательства, а также к области последствий нарушения данного обязательства. Регулирующая функция договора требует установления сторонами таких правил поведения, которые связаны с возникновением и динамическим существованием (действием) договорного правоотношения как средства достижения желаемого участниками правового результата. Также очевидно, что нормальным, а поэтому и основным для договорного обязательства является такое основание его прекращения, как надлежащее исполнение (ст. 408 ГК РФ). Поэтому условия договора, связанные с исполнением договорного обязательства, в конечном счете относятся к области прекращения данного обязательства. Напротив, нарушение договора, выражающееся в его неисполнении или ненадлежащем исполнении, выступает тем юридическим фактом, который влечет возникновение охранительного правоотношения. Другими словами, правила поведения, касающиеся ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, носят в известном смысле самостоятельный характер.

Следовательно, условиями договора предопределяются правила поведения его сторон в отношениях, складывающихся в сферах: 1) заключения договора (например, условие о придании договору нотариальной формы в случае, когда такая форма по закону не требуется); 2) изменения договора; 3) прекращения договора, включая его надлежащее исполнение и расторжение; 4) последствий нарушения договора, включая порядок применения мер гражданско-правовой ответственности.

5. Договорное условие с внешней стороны всегда имеет определенную форму своего выражения*(117).

Таким образом, под договорным условием следует понимать согласованное сторонами прямо или косвенно и определенным образом объективированное правило поведения индивидуального характера, относящееся к области возникновения, изменения, прекращения договорного обязательства, а также к области последствий нарушения данного обязательства.

Иногда условия сделки (договора) отождествляются с непосредственным правовым результатом действий по совершению сделки, т.е. с уже установленными, измененными или прекращенными правами и обязанностями*(118).

Такой подход основан на неоправданном смешении различных качеств договора (договор-сделка и договор-правоотношение) в одном понятии. Между тем в механизме правового регулирования договор-сделка как юридический факт занимает самостоятельное место, выполняя при этом качественно отличную от возникающего из него договорного правоотношения роль. Кроме того, наряду со свойством юридического факта договору-сделке присуще и безусловное регулирующее начало, в связи с чем с содержательной точки зрения он всегда дополняет правила поведения, предусмотренные императивными нормами, собственными регуляторами конкретного договорного правоотношения. Поэтому договором-сделкой лишь устанавливаются будущие права и обязанности, а также изменяются и прекращаются наличные права и обязанности, однако уже установленные права и обязанности существуют (изменяются, прекращаются) исключительно в рамках правоотношения, возникшего из заключенного договора-сделки. Данный вывод подтверждается замечательным высказыванием О.С. Иоффе применительно к содержанию договора-сделки: "Права и обязанности образуют содержание обязательства, но не породившего его договора, а совокупность условий составляет содержание соглашения, но не обязательства, которое из него возникло. И подобно тому, как несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства"*(119).

Актуальность проблемы основной классификации договорных условий в первую очередь обусловливается процессом стремительного развития теории гражданского права. Как отмечает В.В. Витрянский, в последнее время в юридической литературе формируется неверное представление о существенных условиях договора, которое со временем может вызвать важные практические последствия*(120). "В целом складывающийся неправильный взгляд на существенные условия договора, - очень точно подчеркивает В.В. Витрянский, - сводится к следующей формуле: существенными условиями договора могут быть признаны только такие условия, отсутствие которых в тексте договора (к тому же рассматриваемом исключительно в качестве письменного документа. - В.Г.) влечет признание его незаключенным"*(121).

В этой связи целесообразно ответить на вопрос, каким принципиальным образом решается сегодня в цивилистике проблема состава договорных условий.

В указанном плане наметились два различных подхода.

Первый из них, который с полным правом можно назвать традиционным, основан на исследовании договорных условий с позиции анализа договора как сделки.

Придерживаясь единого методологического начала, сторонники названного подхода вместе с тем по-разному выделяют конкретные группы договорных условий.

Так, О.С. Иоффе пришел к выводу, что в составе договора необходимо различать условия существенные, обычные и случайные*(122). Аналогичного взгляда на состав условий договора придерживается целый ряд других известных цивилистов*(123).

Своеобразными выглядят классификации договорных условий, предложенные Б.И. Пугинским, О.А. Красавчиковым и некоторыми другими авторами, хотя и ими признается, что договор как сделка состоит не только из существенных условий*(124).

М.И. Брагинский последовательно развивает идею о том, что содержание условий договора определяется исключительно соглашением сторон. По его мнению, отсюда следует, что договор состоит только из существенных условий, т.е. понятие договорных условий полностью исчерпывается понятием существенных условий. "Конечный вывод состоит, таким образом, в том, - указывает М.И. Брагинский, - что никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть"*(125).

Сторонником принципиально отличного от указанных выше (нетрадиционного) взгляда на условия договора выступил В.В. Витрянский.

Им выдвинута и обоснована идея о том, что исследование существенных условий договора предполагает анализ договора-правоотношения, поскольку договор-сделка представляет собой юридический факт, который в принципе не может иметь собственного содержания*(126).

Исходя из указанного методологического начала, В.В. Витрянский сделал вывод о том, что все условия заключенного договора являются существенными*(127).

Таким образом, принципиальное различие двух приведенных выше взглядов на договорные условия и их состав заключается в самом методологическом подходе к данному вопросу, а именно в каком аспекте понятия "договор" исследуется настоящая проблема?

На наш взгляд, говоря об условиях гражданско-правового договора, следует иметь в виду договор в его качестве сделки, а не правоотношения.

Во-первых, само понятие "договор-сделка" может рассматриваться в двух взаимодополняющих друг друга аспектах: как юридический факт и как влекущие юридические последствия волевые действия субъектов гражданского права. При этом выбор того или иного аспекта всецело зависит от цели использования понятия. Анализируя сделку юридический факт, мы в первую очередь имеем в виду обстоятельство, влекущее в соответствии с законом определенные юридические последствия. Что же касается второго аспекта понятия "договор", то здесь для нас на первом плане действия, совершаемые на определенных условиях и составляющие самое волевое начало сделки, т.е. условия, способствующие достижению соглашения сторон и входящие в связи с этим в содержание договора-сделки.

Во-вторых, в юридической литературе большинством авторов справедливо подчеркивается, что содержание правоотношения составляют права и обязанности его сторон. Договорные же условия по определению являются правилами поведения сторон в будущем договорном правоотношении, а не правами и обязанностями, составляющими содержание существующего договорного правоотношения. Поэтому попытка исследования договорных условий только с позиции анализа договора-правоотношения неизбежно приведет к полной утрате практического смысла используемой законодателем в п. 1 ст. 432 ГК РФ категории существенных условий договора.

В-третьих, признавая необходимость исследования проблемы договорных условий с точки зрения изучения договора как сделки, следует сделать одну важную оговорку: такое изучение должно производиться с учетом анализа договорного правоотношения, возникающего из договора-сделки. Напротив, выявление тех или иных групп условий гражданско-правового договора в отрыве от возникающего из него правоотношения нарушает системность исследования, способствуя появлению всевозможных недоразумений и противоречий.

Кроме того, как ранее указывалось, три качества договора (договор-сделка, договор-правоотношение и договор-текст) тесно связаны между собой. Применительно к исследуемой проблеме данный факт проявляется прежде всего в том, что состав условий конкретного договора-сделки определяется моделью содержания возникающего из нее договора-правоотношения, соответствуя этой модели, и в той или иной мере закрепляется в договоре-тексте.

Следовательно, в ходе исследования проблемы состава конкретного договора должна изучаться взаимосвязь договора-сделки не только с договором-правоотношением, но и с договором-текстом.

В частности, имеются такие условия договора-сделки, которые должны обязательно содержаться в договоре-тексте и поэтому всегда являются определенными существенными условиями. Это вытекает из императивных требований п. 1 ст. 432 ГК РФ. К числу таких условий относятся, в частности, условие о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, а также все те условия, относительно которых соглашение было достигнуто по заявлению одной из сторон. В подтверждение согласования сторонами перечисленных условий в зависимости от формы договора могут приниматься во внимание лишь допустимые доказательства, из которых с необходимой определенностью вытекало бы содержание соответствующего условия.

Так, отменяя все состоявшиеся по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ в своем постановлении указал, что в соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Поскольку договор между предприятием и обществом предусматривал передачу трех видов товаров без конкретизации их объемов, суду следовало установить, согласовано ли между сторонами количество товаров и как они подлежали передаче: в определенном соотношении по видам либо по выбору обязанного лица (выделено мной. - В.Г.)*(128).

В данном примере Президиум ВАС РФ обязал суд первой инстанции принять в установленном арбитражно-процессуальным законодательством порядке необходимые меры по получению доказательств согласования сторонами существенного условия о предмете договора. Очевидно, что такими доказательствами могут выступать любые письменные и другие средства доказывания, обладающие признаком относимости, но не свидетельские показания, поскольку договор купли-продажи между организациями подлежит совершению в простой письменной форме.

Наконец, в-четвертых, не следует забывать о том, что теоретическое исследование любой правовой категории должно преследовать практическую цель и содержать выводы, направленные на решение возникающих в процессе правоприменения вопросов. "Всякая научная систематизация, - как очень ярко подчеркнул О.С. Иоффе, - лишь в том случае является правильной, если она отвечает задачам, выдвигаемым в связи с ее осуществлением, и если при этом в качестве fundamentum divisionis будет избран такой признак, который, характеризуя явления с сущностной стороны, оказывается решающим как в теоретическом, так и в практическом отношении"*(129).

Цель теоретического исследования проблемы договорных условий - ответы на следующие вопросы практики: о чем и как необходимо договориться сторонам, чтобы соответствующее обязательственное правоотношение признавалось возникшим? Сообразно этому какие разногласия сторон и по каким условиям приводят к признанию договора незаключенным?

До момента, пока стороны не согласуют определенные условия, договорное отношение просто не существует. В этой связи практический смысл имеет изучение условий именно договора-сделки, а не правоотношения, которого пока нет.

Исходя из перечисленных теоретических посылок, для правильного уяснения понятия существенных условий договора прежде всего следует обратиться к этимологии термина "существенный". Представляется, что основное значение указанного термина применительно к условиям договора-сделки заключается в том, что под существенностью этого условия понимается его относимость к существу (сущности) договора-правоотношения сторон или, выражаясь более точно, воздействие условия на формирование существа данного договорного обязательства*(130).

Вместе с тем нельзя забывать и о втором значении термина "существенный", а именно: свидетельствующий о существовании, наличии (в нашем случае - договора-сделки).

Следовательно, существенность договорного условия оказывает влияние одновременно как на существование (наличие) договора сделки, так и на существо (сущность) возникающего из такого договора правоотношения. Роль же связующего звена между двумя упомянутыми значениями термина "существенный" играет следующее обстоятельство: договор для признания его заключенным должен содержать такие условия, которые в совокупности способны сформировать существо договорного правоотношения сторон. Иными словами, существенные условия договора-сделки служат средством формирования существа договорного обязательства сторон.

В свою очередь, именно существо договорного обязательства служит средством достижения правовой цели (каузы) договора-сделки, которую стороны имеют в виду, вступая в договор. Объясняется это тем, что "договорный вид - определенное в нормах особенной части ГК РФ в основных чертах гражданско-правовое средство, предоставленное законодателем частным субъектам для упорядочения соответствующих действий с объектами гражданских прав. Это предназначение, от которого зависят основные индивидуальные черты договора, а значит, и основание его выделения в качестве самостоятельного договорного вида, выражается категорией правовой цели договора"*(131).

В этой связи выстраивается следующая логически замкнутая цепочка: существенные условия договора-сделки - существо договорного обязательства - правовая цель (кауза) договора-сделки. Как видно, центральным связующим ("цементирующем") звеном в этой цепочке и выступает существо договорного обязательства.

Таким образом, к числу существенных относятся такие договорные условия, которые формируют существо договорного правоотношения сторон и именно поэтому являются необходимыми и достаточными для заключения договора-сделки.

Поэтому основой теоретического исследования существенных условий договора и ключом к правильному пониманию этого правового явления выступает понятие существа договорного обязательства.

Понятие существа договорного обязательства вообще призвано показать те его черты, которые позволяют отличить договорное правоотношение от иных разновидностей обязательственных отношений.

Как известно, признаком, позволяющим выделить договорное правоотношение из всего многообразия обязательств, выступает такое специфическое основание его возникновения, как договор-сделка. Отсюда, между прочим, ясно видно, что взаимодействие договора как сделки и договора как правоотношения строится по принципу обратной связи, свойственной причинности: договор-сделка, порождая договор-правоотношение, вместе с тем испытывает обратное воздействие последнего в виде определения собственного содержания. Другими словами, состав условий договора-сделки конструируется с учетом возникающего из него договорного правоотношения, поскольку сами договорные условия представляют собой модель поведения сторон в таком правоотношении, указывая на их права и обязанности в нем.

Вместе с тем вполне очевидным является и то обстоятельство, что действующий ГК РФ, употребляя во многих статьях термины "существо договора", "характер договора", имеет в виду конкретное договорное обязательство. При этом законодатель ставит знак равенства между указанными терминами, что следует, в частности, из сопоставления содержания п. 4 ст. 420, п. 3 ст. 421, п. 1 и 2 ст. 451 ГК РФ. Кроме того, в реальной действительности всегда приходится иметь дело с конкретной сделкой, влекущей вследствие этого возникновение и конкретного правоотношения. Поэтому при рассмотрении данной проблемы основное внимание должно быть уделено понятию существа конкретного договорного обязательства.

Учитывая, что понятие существа договорного обязательства вообще показывает его отличие от иных гражданско-правовых обязательств, логичным и последовательным будет предположение о том, что понятие существа конкретного договорного обязательства показывает его отличие от иных договорных обязательств*(132).

На самом деле, с одной стороны, существо договорного обязательства включает такие субъективные права и обязанности, которые определяют специфику и своеобразие данного обязательства и тем самым выделяют его в индивидуальное и самостоятельное правовое явление. С другой стороны, существо договорного обязательства характеризуется также совокупностью таких прав и обязанностей его сторон, без которых существование и исполнение соответствующего правоотношения для достижения правовой цели договора по причинам объективного либо субъективного характера в принципе исключено.

Поскольку от свойств объектов гражданских прав зависит содержание средств передачи (осуществления) субъективного права, в том числе и гражданско-правовых договоров*(133), постольку существо договорного обязательства в первую очередь обусловливается объектом этого обязательства. Поэтому в перечне существенных условий договора-сделки, предусмотренном абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, вначале приводится условие о предмете договора, т.е. указание на объект будущего договора-правоотношения*(134).

Именно под воздействием необходимости формирования существа договорного обязательства существенные условия могут быть прямо названы таковыми в законах или иных правовых актах. Указанные условия являются результатом детерминированной также объективными причинами воли законодателя, стремящегося при этом как можно более детальней урегулировать соответствующие общественные отношения.

Кроме того, определяя тот или иной вид договора, законодатель вынужденно выделяет и такие его условия, без которых возникновение и исполнение соответствующего договорного обязательства для достижения правовой цели договора оказывается объективно невозможным (видообразующие признаки договоров данного вида), и "тем самым дает понять, что указанные условия необходимы для данного вида договорного обязательства"*(135).

Некоторые авторы, анализируя не совсем удачную редакцию абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, высказали мнение о том, что существенными являются только такие условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как необходимые для договоров данного вида*(136).

С таким мнением трудно согласиться по следующим соображениям.

Предположим ситуацию, когда законодатель в силу избранных им юридико-технических приемов вообще прямо не назвал ни существенных, ни необходимых условий договора. Тогда, следуя приведенному подходу, надлежит сделать вывод о том, что договор, кроме условия о предмете, не имеет никаких иных объективно-существенных условий. Абсурдность такого вывода очевидна, так как формирование существа договорного обязательства в этом случае оказывается просто невозможным.

Таким образом, всякий договор имеет необходимые условия, без которых возникновение и исполнение договорного правоотношения полностью исключаются. Наличие таких условий обусловлено ничем иным, как необходимостью формирования существа договорного обязательства*(137).

Существенные условия, необходимые для данного вида договоров, соответствуют по содержанию тем диспозитивным нормам, которые непосредственно относятся к видообразующим признакам этих договоров*(138). Видообразующие же признаки договора закрепляются в его законодательном определении, в котором всегда очерчиваются стороны, а также предмет договора, включающий по общему правилу как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода)*(139).

Отсюда следует, что содержание существенных условий, необходимых для данного вида договоров, предусматривается диспозитивными нормами, непосредственно относящимися к упомянутым объектам первого и второго рода. Применительно к ГК РФ такие нормы содержатся, как правило, в тех его главах (параграфах), которые посвящены исключительно данному договорному виду. Поэтому существенные условия всегда относятся и к области исполнения договора данного вида, поскольку, как правило, то, что связано с исполнением договорного обязательства, лежит в сфере существа последнего*(140). Иными словами, без объективно-существенных условий существование договорного обязательства не только невозможно, но и бессмысленно, поскольку его исполнение, а следовательно, и достижение преследуемой участниками цели оказываются объективно неосуществимыми. Следовательно, в означенном смысле это

условия, создающие самую возможность исполнения договорного обязательства для достижения правовой цели договоров данного вида.

Примером необходимого условия договора купли-продажи выступает п. 2 ст. 469 ГК РФ, определяющий такое свойство объекта второго рода указанного договора, как качество товара.

Примечательно, что условие о качестве товара ранее однозначно признавалось существенным условием договора купли-продажи, о чем свидетельствовала и сложившаяся по данному вопросу судебно-арбитражная практика.

Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о взыскании штрафа за нарушение сроков возврата тары. Из материалов дела следовало, что отгрузка продукции произведена истцом на основании письма ответчика без номера и даты, которое не может служить доказательством заключения сторонами договора поставки, так как им не определены существенные условия договора, которые в силу ст. 58 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. 432 ГК РФ) и обусловливают его наличие. К существенным условиям договора относятся условия о предмете договора, количестве и качестве товара, сроках поставки и цене. Поэтому в удовлетворении иска было отказано*(141).

На существенность для договора купли-продажи (поставки) условия о качестве товара указывалось и в п. 4 информационного письма ВАС РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"*(142).

Однако с появлением в законодательстве п. 3 ст. 455 и п. 2 ст. 465 ГК РФ получила распространение точка зрения о том, что существенными условиями договора купли-продажи по общему правилу являются только условия о наименовании и количестве товара*(143).

Между тем данная точка зрения не учитывает объективного характера существенности договорного условия, на который обращалось внимание выше: существенным является условие, участвующее в формировании существа договорного обязательства, исполнение которого позволяет сторонам достичь желаемый ими правовой результат. Таким условием применительно к договору купли-продажи, предметом (объектом второго рода) которого всегда является определенный товар, и выступает условие о качестве этого товара. Без данного условия формирование существа договора купли-продажи с целью его последующего исполнения невозможно объективно. То обстоятельство, что при отсутствии в договоре других сведений о качестве товара соответствующее условие будет определяться исходя из содержания п. 2 ст. 469 ГК РФ, никак не может отразиться на объективной природе такого условия, порожденной потребностями имущественного оборота. Поэтому изменение одной законодательной техники, каким бы серьезным по объему оно не оказалось, не способно повлечь за собой произвольное сужение (либо, наоборот, расширение) круга объективно-существенных условий.

В пункте же 3 ст. 455 ГК РФ, как это явствует из его содержания, речь идет о необходимости согласования наименования и количества товара. Запасной вариант в виде диспозитивной нормы на случай отсутствия в договоре-тексте указанных сведений (по сравнению с условием о качестве) предусмотреть невозможно в виду практической неосуществимости такого замысла. Что касается существенного условия о качестве товара, то оно при отсутствии предложений об изменении варианта поведения, предложенного в п. 2 ст. 469 ГК РФ, появляется в договоре автоматически после согласования сторонами наименования, количества товара, а равно иных существенных условий. Иными словами, в этом случае условие о качестве товара выступает определимым объективно-существенным условием договора купли-продажи.

Поскольку существенные условия, необходимые для договоров данного вида, всегда соответствуют по содержанию диспозитивным нормам, их также следует считать существенными в силу закона (иного правового акта). Разница заключается в том, что если существенные условия, прямо именуемые таковыми в законе или иных правовых актах, требуют непременно прямого согласования посредством их включения в договор-текст, то существенные условия, необходимые для договоров данного вида, всегда согласуются косвенно, т.е. путем принятия варианта поведения, предложенного законодателем. При этом законодатель как бы говорит сторонам: по условиям, которые я прямо именую существенными, вы должны достигнуть соглашения, но я не предлагаю вам свой вариант поведения; по условиям, необходимым для договоров данного вида, вы тоже должны достигнуть соглашения, но я предлагаю вам и свой вариант договорного условия, содержащийся в диспозитивной норме*(144).

Как видно, для существенных условий, прямо именуемых законодателем существенными, и для существенных условий, необходимых для договоров данного вида, характерна следующая общая черта: без достижения по ним соглашения договор не возникает, поскольку оказывается объективно не исполнимым. Следовательно, во-первых, условия, необходимые для договоров данного вида, должны быть непременно согласованы сторонами и, во-вторых, содержание таких условий может соответствовать формулировке диспозитивных норм закона или иных правовых актов, но не актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Отличие же условий, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, от условий, необходимых для договоров данного вида, заключается в том, что если первые всегда являются определенными, то вторые, напротив, всегда выступают как определимые. В случае если стороны предусматривают иной вариант поведения, нежели предлагаемый законодателем, определимое условие, необходимое для договоров данного вида, трансформируется в условие, по которому соглашение достигнуто по заявлению одной из сторон, т.е. в определенное.

Таким образом, для условия, необходимого для договоров данного вида, характерны следующие признаки:

1) оно всегда является определимым, поскольку соответствует по содержанию диспозитивной норме;

2) требует непременного согласования, которое производится в косвенной форме, т.е. путем принятия варианта поведения, предложенного законодателем в диспозитивной норме;

3) участвует в формировании существа договорного обязательства, в связи с чем его непринятие сторонами приводит к признанию договора незаключенным (несостоявшимся).

Непринятие сторонами условия, необходимого для договоров данного вида, имеет место, в частности, при наличии предложения одной стороны об изменении соответствующей диспозитивной нормы, если оно не принято другой стороной, а также при наличии предложения одной стороны об исключении соответствующей диспозитивной нормы, независимо от того, принято оно другой стороной или нет.

Условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, представляющие собой отступления от дипозитивных норм, определяющих содержание условий, необходимых для договоров данного вида, относятся к числу объективно-существенных, поскольку признание их существенными связано исключительно с волей законодателя, обусловленной, в свою очередь, объективными потребностями имущественного оборота.

В то же время окончательно формирование существа договорного обязательства производится его сторонами, что в свете диспозитивных начал цивилистической отрасли и принципа свободы договора выглядит вполне логичным. В этом случае речь идет уже о субъективно-существенных условиях, т.е. условиях, ставших существенными по воле самих сторон договора*(145).

Нетрудно заметить, что субъективно-существенные условия появляются в договоре-сделке лишь в случае, если стороны согласуют их в прямой форме, т.е. названные условия всегда являются определенными, содержащимися только в тексте договора. Другими словами, преследуя свои субъективные интересы, участник гражданского оборота должен настоять на достижении соглашения по таким условиям, без которых весь договор в целом оказывается для него неприемлемым. В этом случае существо договорного обязательства приобретает уже субъективные "оттенки", обусловленные исключительно интересами его участников.

Очевидно, что если без объективно-существенных условий формирование существа договорного обязательства невозможно априори, то без субъективно-существенных условий формирование существа договорного обязательства становится невозможным лишь при наличии на это счет воли хотя бы одной стороны договора. Поэтому изменение сторонами определимого объективно-существенного условия приводит к его превращению в определенное, однако оно по-прежнему остается объективно-существенным.

В связи с изложенным необходимо сделать следующую важную оговорку: если обязательность согласования того или иного договорного условия предусмотрена действующим законодательством (условие прямо названо в законе или ином правовом акте как существенное) либо имеется условие, необходимое для договоров данного вида, включение сторонами в текст договора правила поведения, соответственно обязательность достижения соглашения по которому предусмотрена законодателем либо определяющего иной по сравнению с предложенным законодателем в диспозитивной норме вариант поведения, не превращает такое правило в субъективно-существенное условие.

Так, применительно к договору поставки справедливо отмечается, что срок (сроки) исполнения обязанности передать товар объективно, но не по усмотрению сторон, предопределяется обстоятельствами, относимыми к производству и торговле*(146). Поэтому условие о сроке передачи товара в договоре поставки всегда остается объективно-существенным, несмотря на то что конкретная продолжительность названного срока устанавливается сторонами договора.

Следует учитывать также, что "субъективность" существенных условий договора во многом условна, поскольку в конечном счете все они порождаются объективными потребностями имущественного оборота. Разница заключается лишь в степени зависимости договорных условий от объективных потребностей оборота: наиболее сильно от последних зависит условие о предмете договора, менее всего - субъективно-существенное условие, поскольку оно опосредуется не только волей законодателя, но и волей участника оборота.

И еще одно практически значимое замечание, связанное с формированием субъективно-существенных договорных условий: предлагаемое стороной условие не должно противоречить закону либо иным правовым актам, поскольку в случае его включения в договор соответствующая часть сделки должна признаваться недействительной (ничтожной), не влекущей недействительности прочих ее частей (ст. 168, 180 ГК РФ). Поэтому разногласия по такому условию при решении вопроса о заключении договора приниматься во внимание не должны. Однако если согласованное сторонами и противоречащее по своему содержанию действующему законодательству условие относится к объективно-существенным, недействительной окажется вся сделка, поскольку предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части, невозможно уже в силу объективности последней.

Следовательно, классификация условий договора на объективно-существенные и субъективно-существенные имеет значение и при решении вопроса о судьбе сделки, имеющей недействительную часть (ст. 180 ГК РФ).

Таким образом, понятие существа договорного обязательства характеризуется следующими основными признаками.

Во-первых, существо договорного правоотношения есть главное в его содержании, представленное совокупностью тех прав и обязанностей, которые выражают природу и характер данного конкретного правоотношения.

Во-вторых, существо договорного обязательства в первую очередь детерминировано его объектом.

В-третьих, в формировании существа договорного обязательства прежде всего принимают участие императивные правовые нормы, а также условия договора, специально предусмотренные законодателем в этих целях, в том числе выражающие видообразующие признаки договоров данного вида.

В-четвертых, окончательные своеобразие, качественная определенность и индивидуальность договорного правоотношения, выделяющие его как самостоятельное правовое явление из всего многообразия договоров, формируются посредством включения сторонами в договор-сделку дополнительных условий, обязательность достижения соглашения по которым действующим законодательством не предусмотрена.

И, наконец, в-пятых, представляя собой результат сочетания объективных и субъективных факторов, существо договорного обязательства является субстанцией, без которой существование и исполнение последнего как индивидуального явления для достижения правовой цели договора невозможно.

Следовательно, под существом договорного обязательства надлежит понимать главное в содержании этого обязательства, представленное совокупностью обусловленных объективными и субъективными факторами таких прав и обязанностей, которые выражают природу и характер соответствующего правоотношения и без которых существование и исполнение последнего как самостоятельного, качественно определенного и индивидуального явления для достижения правовой цели договора невозможно.

Из приведенных соображений логически вытекает следующий вывод: договорное правоотношение имеет не только существенные, но и иные, несущественные, т.е. не относящиеся к сущности договора элементы своего содержания. Формирование этих элементов, внешне обнаруживающихся в соответствующих правах и обязанностях сторон, также возможно лишь в случае совершения последними двух- или многосторонней сделки. Вместе с тем несущественные элементы содержания договорного обязательства формируются условиями договора-сделки, не являющимися существенными (если полагаться на разумность законодателя, прямо выделившего категорию существенных условий договора, данный вывод напрашивается сам по себе). Придерживаясь принципа единства двухчленной классификации, следует именовать такие условия несущественными*(147) и отнести к их числу те договорные правила поведения, которые соответствуют по содержанию всем иным диспозитивным нормам, за исключением раскрывающих видообразующие признаки договоров данного вида.

Для несущественных договорных условий характерен такой специфический признак, как участие в формировании общих свойств сразу нескольких либо всех договорных видов*(148). В отличие от этого существенные договорные условия, совпадающие по содержанию с диспозитивными нормами (условия, необходимые для договоров данного вида), всегда рассчитаны лишь на формирование существа договоров строго определенного вида.

Наглядным примером сказанного выступает п. 1 ст. 457 ГК РФ. Для договора поставки, как это следует из его законодательного определения (ст. 506 ГК РФ), срок играет роль существенного условия. Поэтому при отсутствии иного соглашения о сроке содержание данного существенного условия будет соответствовать ст. 314 ГК РФ (п. 1 ст. 457 ГК РФ), на что, в частности, обращается внимание судов в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"*(149).

В случае же возникновения между сторонами договора поставки разногласий по существенному условию о сроке (сроках) передачи товаров и не достижении соответствующего соглашения (посредством включения согласованной редакции в договор-текст) договор поставки не может считаться заключенным. Однако если в данной ситуации оказались согласованными все существенные условия договора купли-продажи и он фактически сторонами был исполнен, имеет место состоявшийся договор купли-продажи с несущественным условием о сроке передачи товара, предусмотренном п. 1 ст. 457 ГК РФ.

Подтверждением сказанного выступает следующий типичный пример.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к товариществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности за отгруженную рыбопродукцию и пеней за просрочку платежа.

Изменяя принятые по делу акты по мотиву нарушения нижестоящими судами норм материального права и отказывая в иске в части взыскания неустойки, Президиум ВАС РФ вместе с тем согласился с выводом кассационной инстанции о том, что сторонами совершен договор купли-продажи, а не поставки, в связи с отсутствием в нем одного из существенных условий - срока поставки*(150).

Для качественной характеристики несущественных свойств договорного обязательства необходимо обратить внимание на следующие принципиальные моменты.

Во-первых, несущественные свойства договорного обязательства присущи одновременно нескольким либо всем договорам-правоотношениям. Иными словами, в отличие от существенных несущественные свойства договорного обязательства находятся за пределами специфических черт договоров конкретного вида (видообразующих признаков договоров данного вида).

Во-вторых, несущественные свойства договорного обязательства прежде всего формируются условиями договора-сделки, совпадающими по содержанию с диспозитивными нормами права. К числу последних относятся правила поведения, носящие общий для нескольких либо всех договорных видов характер. Указанные нормы содержатся, как правило, в тех частях правовых актов, которые посвящены общим положениям о сделках, обязательствах и договорах (например, подразд. 4 разд. I и разд. III части первой ГК РФ). В то же время диспозитивные нормы, рассчитанные на общее регулирование такого правового образования, как договорный тип (купля-продажа, рента и пожизненное содержание с иждивением, аренда, подряд, заем и кредит, хранение), связаны с договорными условиями, которые формируют существо соответствующего договорного правоотношения (если, конечно же, их применение к договорному виду прямо не исключается). Объясняется это тем, что "ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип)"*(151). Договорный же вид, в полной мере учитывая особенности договорного типа, развивает и детализирует их в направлении дальнейшей конкретизации соответствующей конструкции.

Так, например, условие об иждивении подрядчика*(152), совпадающее по содержанию с п. 1 ст. 704 ГК РФ, является существенным условием как обычного подрядного договора, так и договоров бытового подряда, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, а также государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, поскольку непосредственно связано с объектом первого рода перечисленных договоров (действиями подрядчика по выполнению работ).

В-третьих, несущественные черты договорного обязательства могут формироваться условиями договора-сделки, совпадающими по содержанию не только с диспозитивными нормами, но и с правовыми обычаями. Последние по своей внутренней природе представляют широко применяемые правила поведения. В связи с этим, как справедливо подчеркивается в юридической литературе, при обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК РФ, адресующей к обычаю делового оборота*(153). Поэтому правовой обычай может определять только несущественное условие, не принимающее участие в формировании существа договорного обязательства*(154).

В-четвертых, несущественное в содержании договорного обязательства формируется и императивными правовыми нормами, не относящимися к видообразующим признакам договоров данного вида.

В-пятых, так как несущественные свойства присущи одновременно нескольким либо всем договорам-правоотношениям, выступая своего рода общим и обычным "фоном" последних, постольку они (несущественные свойства) проявляются автоматически в силу факта согласования сторонами существенных договорных условий, т.е. в момент формирования существа договорного обязательства.

Таким образом, несущественными в содержании договорного обязательства являются права и обязанности, присущие одновременно нескольким либо всем договорным правоотношениям и формируемые условиями договора-сделки, редакция которых соответствует редакции диспозитивных норм, не относящихся к видообразующим признакам договоров данного вида, и редакции правовых обычаев, а также императивными нормами, не относящимися к видообразующим признакам договоров данного вида. Поэтому к числу несущественных условий договора относятся условия, совпадающие по содержанию с диспозитивными нормами, не относящимися к видообразующим признакам договоров данного вида, а также с правовыми обычаями*(155).

Внешне несущественные условия во многом схожи с существенными условиями, необходимыми для договоров данного вида.

Во-первых, и те, и другие соответствуют по формулировке диспозитивным нормам, т.е. являются определимыми.

Во-вторых, согласование несущественных условий и условий, необходимых для договоров данного вида, производится в косвенной форме.

В-третьих, отступление сторон от несущественных условий и условий, необходимых для договоров данного вида, влечет их превращение в существенные условия, относительно которых соглашение было достигнуто по заявлению одной из сторон.

В то же время, как ранее указывалось, несущественные условия не участвуют в формировании существа договорного обязательства, поэтому непринятие сторонами правила поведения, предложенного законодателем, путем полного исключения соответствующего условия из договора-сделки не приводит к невозможности возникновения и исполнения договорного обязательства.

Следовательно, практически отличить условие, необходимое для договоров данного вида, от несущественного условия несложно: если можно предположить существование договорного обязательства, исполнение которого позволит достигнуть желаемого сторонами результата, без данного условия, то речь идет о несущественном условии. Напротив, если такое предположение невозможно, налицо существенное условие.

Так, передача без тары и (или) упаковки товара, который по своему характеру требует затаривания и (или) упаковки, немыслима. Поэтому п. 2 ст. 481 ГК РФ предусматривает содержание существенного условия, необходимого для договоров данного вида, поскольку его "парализация" приводит к невозможности возникновения обязательства, исполнение которого связано с достижением правовой цели договора купли-продажи. Напротив, отсутствие в договоре-сделке условия о возврате покупателем (получателем) поставщику многооборотной тары не делает исполнение договора поставки с целью перехода права собственности на товар невозможным. Поэтому ч. 1 ст. 517 ГК РФ определяет содержание несущественного договорного условия.

Кроме того, при отступлении сторон от диспозитивной нормы, соответствующей по содержанию несущественному условию, последнее превращается в субъективно-существенное условие, ставшее существенным исключительно по воле сторон договора. Отступление же сторон от диспозитивной нормы, соответствующей по содержанию условию, необходимому для договоров данного вида, превращает последнее в определенное, но оно по-прежнему остается объективно-существенным, являющимся таковым по воле законодателя, детерминированной объективными потребностями гражданского оборота.

Наконец, следует учитывать, что несущественные условия в отличие от существенных условий, необходимых для договоров данного вида, могут совпадать по содержанию с теми диспозитивными нормами, которые содержатся не только в законах и иных правовых актах, но и в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Различное качественное начало существенных и несущественных свойств договорного обязательства должно учитываться в практике гражданского оборота. Очевидно, что решение вопроса о формировании существа договорного обязательства должно производиться с большей внимательностью и осмотрительностью.

Поскольку существенные условия, необходимые для договоров данного вида, связаны с исполнением договорного обязательства, постольку предложение об изменении варианта поведения, предложенного в соответствующей диспозитивной норме, должно быть непременно согласовано сторонами, хотя бы и в результате возвращения к редакции условия, предложенной законодателем. В противном случае договор просто неисполним.

Напротив, предложение одной стороны об отступлении от диспозитивной нормы, определяющей содержание несущественного условия, не принятое другой стороной, оставляет исполнение договора возможным, поэтому до возникновения спора он, как правило, и исполняется на согласованных условиях (если, конечно же, сторона, сделавшая указанное предложение, не настаивает на нем).

Следовательно, если предложение об отступлении от существенного условия до его принятия или отзыва делает договор на других (согласованных) условиях неисполнимым, то предложение об отступлении от несущественного условия (также до его принятия или отзыва) оставляет договор на согласованных условиях исполнимым. Поэтому намерение заменить определимое существенное условие должно быть сторонами непременно реализовано под страхом признания договора незаключенным (определимое объективно-существенное условие должно быть обязательно превращено в определенное объективно-существенное условие). Следовательно, отзыв предложения об отступлении от определимого существенного условия приводит к возвращению сторон к редакции договорного условия, предложенной законодателем в соответствующей диспозитивной норме. В этом случае, на что ранее уже указывалось, речь также идет об определенном объективно-существенном условии, поскольку оно должно содержаться в договоре-тексте. Другими словами, отсутствие в договоре-тексте согласованной редакции спорного объективно-существенного условия (хотя бы и полностью дублирующей содержание диспозитивной нормы) означает, что стороны не достигли по нему соглашения. Поэтому доказательством отзыва стороной предложения об отступлении от определимого существенного условия (т.е. урегулирования соответствующего разногласия) в целях признания договора заключенным может служить только договор-текст, из которого однозначно усматривается возвращение сторон к редакции спорного договорного условия, предложенной законодателем в диспозитивной норме.

Напротив, намерение заменить несущественное условие (всегда определимое) на субъективно-существенное условие (всегда определенное), а также вовсе исключить несущественное условие из договора может быть сторонами и не реализовано, однако это не влечет признания договора незаключенным, если он оказывается исполненным на согласованных условиях (договор в этом случае считается заключенным с соответствующим несущественным условием). Как видно, отзыв предложения об отступлении от определимого несущественного условия не всегда связан с появлением в договоре-тексте определенного субъективно-существенного условия, поскольку возможен и при фактическом исполнении сторонами других (согласованных) условий. Поэтому доказательствами урегулирования соответствующего разногласия могут выступать как договор-текст, дословно воспроизводящий нормативную редакцию спорного условия (в этом случае необходимо вести речь о субъективно-существенном условии), так и фактическое исполнение сторонами договора (в этом случае условие остается определимым несущественным условием).

Таким образом, в договоре могут быть как объективно-существенные условия (условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых соглашение достигнуто по заявлению одной из сторон и которые представляют собой либо отступления от диспозитивных норм, определяющих содержание условий, необходимых для договоров данного вида, либо повторяют содержание таких норм после предложения об отступлении от них), так и субъективно-существенные условия (условия, относительно которых соглашение достигнуто по заявлению одной из сторон и которые либо вообще не были предусмотрены какими-либо диспозитивными нормами, либо представляют собой отступления от диспозитивных норм, определяющих содержание несущественных условий, либо повторяют редакцию диспозитивных норм, определяющих содержание несущественных условий, после предложения об отступлении от таких норм или исключении действия этих норм).

Классификация договорных условий на существенные (объективно-существенные и субъективно-существенные) и несущественные имеет двойное практическое значение.

Во-первых, указанная классификация позволяет ответить на вопрос о том, заключен договор или нет. В частности, для признания договора заключенным необходимо достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, как объективно-существенным, так и субъективно-существенным. При этом, на что важно обратить особое внимание, сведения о достижении соглашения по существенным условиям договора могут содержать по общему правилу все допустимые законом доказательства, а не только договор-документ*(156). Исключениями из этого правила являются случаи, когда несоблюдение простой письменной формы договора влечет его недействительность, в том числе когда договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, под страхом признания его недействительным (сравните, например, п. 2 ст. 162, п. 2 ст. 434, ст. 550 ГК РФ).

В постановлении от 27 мая 2003 г. N 1069/03 по делу N А29-7127/01-2Э Президиум ВАС РФ, не соглашаясь с выводами нижестоящих судов о незаключенности договора купли-продажи недвижимости в связи с недостижением сторонами соглашения о предмете договора, обратил внимание на то, что при оценке данного обстоятельства судами не были приняты во внимание письмо Управления архитектуры и градостроительства г. Усинска, из которого усматривалось, что почтовый адрес спорному объекту был присвоен после его приобретения истцом; факт соответствия характеристик подлежащего передаче имущества, содержащихся в свидетельстве о государственной регистрации, характеристикам этого же имущества, указанным в акте приема-передачи; факт заключения договора купли-продажи в результате проведения торгов по реализации имущества организации в порядке процедуры банкротства*(157).

Позиция, занятая надзорной инстанцией в данном деле относительно возможности установления на основе перечисленных доказательств факта согласования сторонами условия о предмете договора продажи недвижимости, вызывает серьезные сомнения. Ведь согласно ст. 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, причем несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. При таких условиях данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю, должны непременно содержаться в договоре-документе, который в рассмотренном случае выступает единственным допустимым доказательством заключения договора продажи недвижимости и его условий.

Что касается несущественных условий, то они появляются в договоре автоматически после согласования сторонами всех существенных условий. Следовательно, данное значение классификации договорных условий условно может быть названо позитивным, поскольку оно позволяет ответить на практический вопрос о наличии договора положительно.

Во-вторых, значение основной классификации договорных условий проявляется и при следующих часто встречающихся на практике обстоятельствах.

1. Между сторонами в ходе заключения договора возникали разногласия по какому-либо условию, и соглашение о его включении в договор так и не было достигнуто. С точки зрения договорного процесса такие разногласия возникают, в частности, когда в ответ на оферту последовал акцепт на иных условиях (контроферта)*(158), а в ответ на контроферту не последовал ее полный и безоговорочный акцепт.

2. Стороны должны исполнить договор или хотя бы приступить к его исполнению. В случае, если стороны не приступили к исполнению договора, следует признать, что они настаивают на принятии спорного условия непременно в их редакции. По этой причине, как справедливо подчеркивается в литературе, вопрос о том, считать ли конкретный договор заключенным, имеет значение не сам по себе, а прежде всего с возможными имущественными требованиями сторон, вытекающими из данного договора*(159). При этом следует иметь в виду, что фактическое исполнение договора может быть связано с такой формой акцепта, как акцепт действием (п. 3 ст. 438 ГК РФ)*(160), и поэтому само по себе может свидетельствовать об урегулировании возникавших при заключении договора разногласий.

Так, А.Н. Кучер отмечает, что "акцепт действием, как и акцепт молчанием, часто применяется в ситуации, когда стороны в процессе переговоров "поменялись местами". Например, адресат первоначальной оферты высылает оференту согласие на иных условиях (например, что он согласен приобрести меньшее количество товара, чем было указано в первоначальной оферте). В соответствии со ст. 443 ГК РФ такой ответ будет представлять собой контроферту. Отправка первоначальным оферентом товара в адрес контроферента будет означать акцепт контроферты действием"*(161).

Вместе с тем приведенные рассуждения нуждаются в существенном уточнении. Дело в том, что п. 3 ст. 438 ГК РФ рассчитан на случай, когда в ответ на оферту акцептант совершает действия по исполнению договора, тем самым давая понять, что он принял оферту и считает договор заключенным. При этом, что очень важно, никаких иных предложений еще не было, т.е. иная редакция договорных условий не предлагалась. Поэтому в указанном случае возможен лишь спор о факте заключения договора. Содержание же признанного заключенным в таком порядке договора всегда будет соответствовать содержанию оферты.

Несколько иная картина наблюдается при акцепте действием акцепта на иных условиях. В этом случае спор о факте заключения договора вполне может дополняться спором о содержании самого договора, поскольку оферт было не менее двух. Поэтому для разрешения подобных споров необходимо четко определить, что договор заключен именно на условиях контроферты. А это становится возможным только тогда, когда из предоставленного первоначальным оферентом в ответ на контроферту полного или частичного исполнения будет однозначно следовать, что он согласился именно с той редакцией договора, которая предложена контроферентом.

Например, А предлагает В поставку 10 единиц товара, а В предлагает поставить ему 15 единиц товара. Для того, чтобы в этом случае фактическое исполнение, предоставленное А в ответ на контроферту В, приводило к согласованию соответствующего договорного условия, необходимо, чтобы А фактически поставил В более 10 единиц товара, но в пределах 15 единиц, т.е. тем самым однозначно бы дал понять, что он согласен с редакцией спорного условия, предложенной В как контроферентом. Вполне возможно, однако, что А поставит В не более 10 единиц товара. В дальнейшем же, если между сторонами возникнет спор о том, в какой редакции заключен договор (на 10 или 15 единиц товара), необходимо исходить из того, что условие договора о количестве поставленного товара, несмотря на фактически предоставленное в ответ на контроферту исполнение, осталось несогласованным, поскольку А вправе настаивать на том, что он исполнял договор на условиях своего предложения*(162).

Аналогично обстоит дело и с содержащимся в контроферте предложением о включении в договор условия, представляющего собой отступление от диспозитивной нормы, либо не предусмотренного законом (иным правовым актом) вообще, в его редакции, отличной от той, которая содержится в таком же предложении первоначального оферента*(163). Для признания договора заключенным в редакции контроферента здесь необходимо, чтобы из предоставленного первоначальным оферентом исполнения усматривалась его непременное согласие с редакцией спорного условия, предложенной контроферентом.

Следовательно, акцепт действием акцепта на иных условиях (контроферты) в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, возможен лишь в случае, когда из предоставленного исполнения однозначно усматривается намерение первоначального оферента заключить договор на условиях контроферты. В частности, это имеет место при выполнении акцептантом спорного условия в редакции контроферента.

3. Должен обязательно возникнуть спор о факте заключения договора и (или) его содержании.

При возникновении на практике перечисленных обстоятельств следует исходить из того, что недостижение сторонами соглашения по объективно-существенным условиям в силу абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ всегда влечет признание договора незаключенным*(164). Напротив, недостижение сторонами соглашения по предложению об изменении (исключении) несущественного условия, а также о включении в договор условия, формулировка которого вообще не предусмотрена законодателем, не приводит к признанию договора незаключенным, а свидетельствует лишь о том, что стороны отказались от своего намерения включить в договор субъективно-существенное условие (исключить из договора несущественное условие). Естественно, что договор будет признан заключенным без соответствующего субъективно-существенного условия и содержать либо определимое несущественное условие (если речь шла об изменении или исключении несущественного условия), либо вообще не содержать спорного условия (если речь шла о включении в договор условия, формулировка которого вообще не предусмотрена законодателем). Для иллюстрации сказанного приведем типичный пример из судебной практики.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному предприятию коммунального хозяйства о взыскании пеней за просрочку оплаты за отпущенный по договору газ.

Решением суда исковые требования удовлетворены. Президиум ВАС РФ решение отменил и в иске отказал по следующим мотивам.

Как явствовало из материалов дела, стороны при заключении договора не урегулировали разногласий по пункту об оплате потребителем пеней в случае просрочки оплаты счетов за поставленный газ. Остальные условия договора сторонами были согласованы. При таких обстоятельствах следует считать договор заключенным, но без условия о размере пеней. Поэтому у суда не было оснований для взыскания пеней со ссылкой на договор*(165).

Второе практическое значение основной классификации договорных условий позволяет ответить на вопрос о наличии договора отрицательно, т.е. сделать вывод о незаключенности договора. Поэтому условно оно может быть обозначено как негативное.

Что касается так называемых "случайных" условий, то причиной их выделения в цивилистической науке послужила необходимость разрешения спора о факте заключения договора в ситуации, когда сторона при заключении договора заявляла о необходимости включить в договор определенное условие, однако такого условия в договоре-тексте не оказалось. В частности, сторонники рассматриваемого подхода предлагают здесь исходить из того, что "отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия"*(166). В то же время нетрудно заметить, что в приведенной цитате речь идет вовсе не о договорном условии, а лишь о предложении стороны включить в договор субъективно-существенное условие.

Ясно, что концепция "случайных" условий, господствовавшая в гражданско-правовой доктрине со времен римского частного права, не могла не оказать определенного влияния на законодательство.

Так, в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ упоминается об условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, т.е. имеется в виду не столько само существенное условие договора, сколько предложение стороны включить в договор такое условие.

Логическая порочность указанной концепции очевидна, поскольку если предложение одной стороны о включении в договор субъективно-существенного условия будет принято другой стороной, то необходимо вести речь о соответствующем договорном условии. В противном случае (когда предложение стороны о включении в договор субъективно-существенного условия не будет принято) либо вообще не будет договора (если сторона будет настаивать на своем предложении), либо в договоре не будет данного договорного условия (если сторона откажется от своего предложения).

Кроме того, с точки зрения признания договора заключенным установление одного лишь факта выдвижения стороной требования о согласовании субъективно-существенного условия не имеет никакого значения (не говоря уже о том, что устанавливать данный факт совершенно излишне - соответствующий спор имеет смысл только тогда, когда такое требование стороной выдвигалось). Напротив, с указанной точки зрения важно установить самый факт согласования сторонами субъективно-существенного условия. Вместе с тем практическое значение категории "случайных" условий увязывается именно с отсутствием указанных условий в договоре, т.е. с недостижением сторонами соответствующего соглашения. При таких обстоятельствах отсутствие в договоре "случайных" условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно было быть достигнуто соглашение, всегда влечет признание его незаключенным, т.е. "случайные" условия с позиции самих же сторонников рассматриваемой концепции ничем не отличаются от условий существенных.

Таким образом, "случайное" условие на самом деле либо является субъективно-существенным условием договора, либо вообще не относится к числу договорных условий, представляя собой лишь предложение стороны о включении в договор субъективно-существенного условия, которое не было принято контрагентом (контрагентами).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что условие, относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, являясь по своему характеру определенным, может появиться в договоре не иначе, как вследствие достижения сторонами относительно него соответствующего соглашения, т.е. когда такое соглашение непременно будет достигнуто сторонами*(167).

Учитывая данные обстоятельства и принимая во внимание необходимость устранения редакционной неточности абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, целесообразно дополнить данный пункт третьим абзацем, изложив его абз. 2 и 3 в следующей редакции:

"Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, соглашение по которым достигнуто по заявлению одной из сторон.

В подтверждение заключения договора и его существенных условий стороны вправе приводить любые допустимые законом доказательства"*(168).