2. Участие Украины в частноправовых конвенциях Совета Европы

Долгое время Украина пассивно относилась к участию в частноправовых конвенциях СЕ по причинам, которые рассматриваются ниже. Вместе с тем, нельзя не отметить позитивную тенденцию активизации участия Украины в конвенциях СЕ, которая наблюдается в течение последних нескольких лет.

Рассмотрим основные этапы участия Украины в частноправо-вых конвенциях СЕ в исторической ретроспективе.

Первой конвенцией СЕ, в которой приняла участие Украина, является Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Еще до вступления в СЕ, находясь в статусе «специально приглашенного гостя» в ПАСЕ, Украина подтвердила свое участие в данной Конвенции в порядке правопреемства по отношению к СССР, который присоединился к этой конвенции в 1991 году.1,2

Следующие этапы участия Украины в частноправовых конвенциях СЕ связаны уже с собственными инициативами Украины как независимого государства.

Одним из условий вступления Украины в СЕ, предусмотренных указанным Заключением ПАСЕ, было подписание и ратификация Конвенции о правах человека и протоколов к ней №№ 1, 2, 4, 7,11 к ней.3 Украина выполнила это обязательство.4

1 Постанова Верховної Ради України «Про участь України в Європейсь кій конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 року» від 14 липня 1993 р. № 3385-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. — 1993. —№36. — Ст. 371.

2 Постанова Верховної Ради України «Про приєднання України до До даткового протоколу до Європейської конвенції про інформацію щодо іно земного законодавства 1978 року» від 14 липня 1993 р.

3 Висновок № 190 (1995 р.) щодо вступу України до Ради Європи: Не офіційний переклад / Мармазов В.Є., Піляєв І.С. Рада Європи: політико- правовий механізм інтеграції. — К.: Видавничий дім «Юридична книга», 2000. — Є.365-370.

4 Закон України «Пре ратифікацію Конвенції про захист прав і основ них свобод людини, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7,11 до Кон венції» від 17 липня 1997 р. № 475/97 // Відомості Верховної Ради Украї ни. — 1997. — № 40. — Ст. 263.

334

Впоследствии Украина также подписала следующие конвенции:

14 июня 1996 года — Европейскую конвенцию о трансграничном телевидении (первоначальная редакция) 7 мая 1999 года — Конвенцию об осуществлении прав детей 4 ноября 1999 года — Гражданскую конвенцию о борьбе с коррупцией 22 марта 2002 года — Конвенцию о защите прав и достоинства человека в отношении применения достижений биологии и медицины 15 мая 2003 года — Конвенцию о контактах в отношении детей 18 февраля 2004 года — Европейское соглашение о нормах, регулирующих передвижение лиц между государствами-членами Совета Европы 2 марта 2004 года — Европейскую конвенцию о правовом положении трудящихся-мигрантов 13 июля 2004 года — Европейскую конвенцию о совместном кинопроизводстве Ни одна из перечисленных конвенций на сегодняшний день не ратифицирована. Напрашивается вывод о некоторой закономерности и даже умышленности затягивания сроков ратификаций. В случае с Европейской конвенцией о трансграничном телевидении срок ожидания ратификации составляет уже почти десять лет. Такая «половинчатая», или компромиссная, политика может объясняться желанием добиться того, чтобы, с одной стороны, Украину нельзя было упрекнуть в игнорировании стандартов и норм европейского сообщества в форме неучастия в международных соглашениях организации, а с другой стороны — нежеланием предпринимать усилия по приведению своей правовой системы в соответствие с требованиями подписанных Украиной конвенций.

С учетом общего количества частноправовых конвенций СЕ участие в них Украины представляется ограниченным.

Оценивая участие Украины по действующему в СЕ классификатору конвенций, можно констатировать, что Украина в полной мере участвует лишь в одной, процессуальной по характеру конвенции, из шестнадцати, отнесенных к группе гражданского права (Конвенция о правовой информации с Протоколом к ней), а так-

335

же в Европейской конвенции о правах человека и ряде протоколов к ней. В то же время ни в одной конвенции СЕ в группах торгового права, международного права, общего права и информации, радио и телевидения Украина не участвует, хотя ряд конвенций она уже подписала.

Как уже отмечалось, в 1999-2004 годах наблюдалась тенденция активизации участия Украины в конвенциях СЕ. Причем Украина не просто присоединяется к уже действующим конвенциям, а подписывает новые конвенции, разработанные в рамках СЕ. Правда, как можно заметить, Украина активизировала свое участие преимущественно в конвенциях, касающихся защиты прав личности.

В целом, как свидетельствует процесс выполнения Украиной своих обязательств, вытекающих из членства в СЕ, приоритетное значение Украина придает защите прав человека и социально-политическим преобразованиям.1

Рассмотрим основные, на наш взгляд, причины того, что Украина не принимает участия в большинстве конвенций СЕ по частному праву.

Прежде всего, срок членства Украины в данной международной организации является относительно непродолжительным, и Украина попросту не успела присоединиться ко многим конвенциям. Тем более, что в первые годы членства основные усилия Украина направила на выполнение требований Заключения ПАСЕ 1995 г. №190.

Напомним, что одним из условий вступления Украины в СЕ, предусмотренных указанным Заключением ПАСЕ, являлось подписание и ратификация Конвенции о правах человека и ряда протоколов к ней.

Условие о принятии нового Гражданского кодекса было выполнено со значительным опозданием — новый Кодекс был принят в январе 2003 года и вступил в силу 1 января 2004 года. Что касается нового Гражданского процессуального кодекса, то он был принят 18 марта 2004 года, а начало его действия приурочено к вступлению в силу Административного процессуального кодекса Украины, проект которого до сих пор дорабатывается в Верховной Раде Украины.

1 Стан виконання Україною зобов'язань відповідно до Висновку ПАРЄ № 190 (1995 р.) щодо заявки України на вступ до Ради Європи (на 1 листопада 2000 p.): Неофіційний переклад / Мармазов В. Є., Піляєв І. С Рада Європи: політико-правовий механізм інтеграції. — К.: Видавничий дім «Юридичнакнига», 2000. — С. 382-402.

336

Среди причин недостаточного участия Украины в частноправовых конвенциях СЕ следует также упомянуть правовую реформу, которая сопровождалась постоянными законотворческими изменениями, что усложняло оценку многих международных соглашения с точки зрения целесообразности участия в них Украины, последствий присоединения к конвенциям для внутренней правовой системы Украины.

Наконец, отсутствует государственная стратегия участия Украины в конвенциях СЕ, которая предусматривала бы комплексную оценку массива конвенций СЕ, устанавливала приоритеты в присоединении к ним Украины с точки зрения ее национальных интересов с учетом уровня и потребностей развития разных отраслей.

Эффективное членство Украины в СЕ предусматривает, в первую очередь, надлежащую имплементацию конвенций, стороной которых является Украина. Вопросы толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней рассматриваются многими авторами. Это обширная тема, которая должна рассматриваться в тесной связи с практикой Европейского суда по правам человека.

В Украине уже созданы организационные предпосылки для им-плементации Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства (Конвенция о правовой информации). Эта Конвенция создала систему международной взаимопомощи с целью облегчить для судебных и других органов, действующих в рамках официальной системы правовой помощи, задачу получения информации об иностранном законодательстве в гражданской и коммерческой сферах.

Предусмотренный Конвенцией механизм сотрудничества является достаточно эффективным, о чем свидетельствует значительное количество участников (42 государства).

Конвенция о правовой информации установила удачное соотношение между интересами обеих сторон правоотношений, возникающих в связи с запросом такой информации.

Интересы препровождающей стороны обеспечиваются широким пониманием гражданского права; возможностью включения в запрос вопросов других отраслей права, если они касаются основных вопросов, указанных в запросе; требованиями обязательности и оперативности ответа на запрос, объективного непредвзятого изложения информации с приложением, в случае необходимости, юридических текстов и судебных решений, а также дополнительной информации; безвозмездностью удовлетворения запросов, за исключением случаев, когда приходится прибегать к услугам частных компаний и квалифицированных юристов.

Интересы получающей стороны обеспечиваются требованием подачи запроса только судебными органами и лишь тогда, когда

337

рассмотрение дела уже началось, что исключает возможность ис-требования другими субъектами информации в академических или иных интересах; предоставление получающему государству права отказаться принимать меры по запросу, если интересы этого государства оказываются затронутыми делом, из которого возникает запрос, или если, по мнению государства, ответ может нанести ущерб его суверенитету или безопасности; требованиями максимально возможной конкретизации запроса; подачей запроса официальным или одним из официальных языков государства, к которому обращен запрос, или приложением перевода на эти языки.

Дополнительный протокол к Конвенции о правовой информации распространил действие Конвенции на уголовную сферу, а также дополнил ее в отношении гражданской сферы, в частности, предусмотрел возможность применения положений Конвенции и в тех случаях, когда рассмотрение дела только предусматривается (а не только тогда, когда оно уже началось), а также когда запрос исходит от иных органов и лиц нежели те, которые действуют в рамках официальной системы правовой помощи.

В Украине в соответствии с наиболее распространенной среди государств-участников Конвенции о правовой информации схемы и исходя из собственного опыта заключения двух- и многосторонних соглашений о правовой помощи, функции препровождающего и принимающего учреждения возложены на Министерство юстиции.

Вместе с тем, действующее законодательство Украины не предусматривает имплементационных процедур, которые бы обеспечили эффективное применение Конвенции в Украине. Действующие Гражданский процессуальный, Хозяйственный процессуальный кодексы Украины и другие законодательные акты прямо не предусматривают необходимость установления содержания иностранного права, возможность обращения с этой целью с запросом в соответствующие органы.

Отсутствие указанных положений порождает серьезные практические трудности для судей.

Представляется, что важным шагом на пути к надлежащей им-плементации в Украине Конвенции о правовой информации должно стать вступление в силу нового Гражданского процессуального кодекса Украины, подписанного 18 марта 2004 года. Статья 9 Ко-

338

декса под названием «Применение норм права других государств» предусматривает: «1. При применении норм права других государств суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием и практикой применения в соответствующем государстве. 2. С целью определения содержания норм права другого государства суд может обратиться в Министерство юстиции Украины или в другой компетентный орган или привлечь экспертов. 3. Лица, принимающие участие в деле, могут подавать соответствующие документы, которые подтверждают содержание норм права другого государства, на которое они ссылаются в подтверждение своих требований или возражений, а также другими способами способствовать суду в установлении их содер-жания. 4. Если содержание норм права другого государства, несмотря на принятые в соответствии с этой статьей мерой, в разумные сроки не установлено, суд применяет соответствующие нормы законов и других нормативно-правовых актов Украины».

Следует также законодательно закрепить обязанность Министерства юстиции Украины, других компетентных органов и учреждений в Украине и за границей удовлетворять информационные запросы в отношении иностранного права в учредительных актах, положениях и иных документах этих органов, которыми они руководствуются в своей деятельности.

Действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено требованием о том, чтобы информация о нормах иностранного права, на которых основывается судебное решение, содержалась в материалах дела. Это положение позволило бы преодолеть практику ссылок в судебных решениях на законы, и даже в целом на право иностранного государства, при отсутствии в материалах дела текстов иностранных законов или иных сведений об иностранном праве.

Законодательное закрепление указанных выше положений будет способствовать более полному и справедливому рассмотрению дел и, в конечном счете, более эффективной защите субъективных прав.

Анализ законодательства Украины на предмет соответствия Ев-ропейской конвенции об осуществлении прав детей свидетельствует, что главный нормативный акт в этой области — Семейный кодекс Украины — согласуется с Конвенцией в том, что касается положенных в ее основу принципов. По сравнению с предыдущим Кодексом о браке и семье УССР 1969 г., новый Семейный кодекс Украины, вступивший в силу в январе 2004 г., является значительным шагом вперед в закреплении процессуального положения субъектов семейных отношений, и особенно, установлении объема процессуальных прав ребенка, принципов их осуществления и защиты. Признавая и укрепляя правосубъектность ребенка, Украина приближается к международным стандартам в сфере осуществления и защиты прав ребенка.

339

В новом Семейном кодексе Украины впервые закреплены важные процессуальные права ребенка — быть выслушанным по вопросам, касающимся его лично и семьи; выражать свое мнение при решении споров относительно его воспитания, места проживания, о лишении или восстановлении родительских прав, а также спора относительно управления его имуществом. Таким образом, в Семейном кодексе закреплен минимальный перечень категорий дел, в которых ребенок имеет гарантированный объем процессуальных прав, что, согласно п. 4 ст. 1 Европейской конвенции об осуществлении прав детей является необходимой предпосылкой ее ратификации.

Важной новеллой Семейного кодекса Украины, которая должна облегчить в дальнейшем реализацию Европейской конвенции об осуществлении прав детей, является включение в состав Семейного кодекса отдельной главы «Осуществление семейных прав и выполнение семейных обязанностей. Защита семейных прав и интересов». Данная глава содержит специальные процессуальные нормы, касающиеся семейных отношений.

На практике по совокупности процессуальных прав ребенок пока еще не может считаться действительным субъектом произ-водств по делам, которые затрагивают его интересы.

Основываясь на положениях Европейской конвенции об осуществлении прав детей, целесообразно принять следующие меры с целью улучшения процессуального положения детей:

закрепить обязанности государственных органов по обеспечению процессуальных прав ребенка во время рассмотрения судебных дел;

наделить судебные органы полномочиями по назначению специальных представителей, в необходимых случаях юристов, для защиты прав ребенка, обеспечения как можно более полного и независимого представительства интересов ребенка;

возложить на специальных представителей обязанность предоставлять ребенку всю необходимую информацию, в зависимости от уровня его восприятия, выяснять мнение ребенка и доводить его до ведома судебного органа.

Целесообразно распространить обязанности специальных представителей на родителей или иных законных представителей, которые не назначаются специальным судебными органами, но представляют интересы ребенка и действуют от его имени в суде в соответствии с законодательством.

Подписание Гражданской конвенции о борьбе с коррупцией (Конвенция о коррупции) приближает Украину к европейским стандартам в области борьбы с коррупцией.

Рассматриваемая Конвенция СЕ обязывает государства предусмотреть в своем внутреннем праве эффективные средства право-вой защиты пострадавших лиц; закрепить право на получение

340

полной компенсации за причиненный вред, включая неполученные доходы и моральный ущерб; разработать эффективную процедуру такой компенсации; гарантировать защиту от любой необоснованной санкции тем сотрудникам, которые имеют достаточные основания подозревать коррупцию и сообщают о своих подозрениях компетентным органам, а также предусмотреть меры, необходимые для надлежащего составления субъектами экономической деятельности годовых отчетов и получения актуальной и достоверной информации о финансовом состоянии субъектов экономической деятельности.

Конвенция также предусматривает проведение мониторинга выполнения ее положений Группой государств против коррупции (ГРЕКО), членом которой государство автоматически становится после ратификации Конвенции и вступления ее в силу для соответствующего государства.

В Украине коррупция имеет угрожающие масштабы. Особое распространение в современных рыночных условиях получили коррупционные деяния, связанные с содействием физическим и юридическим лицам в осуществлении ими предпринимательской, внешнеэкономической, кредитно-банковской и другой деятельности, в получении дотаций, кредитов, льгот и тому подобное. Как свидетельствует практика, распространенными действиями такого рода стала выдача лицензий, сертификатов в обход установленного законодательством порядка, помощь в регистрации или перерегистрации фирм, передачи сооружений, оборудования, организация технического обеспечения, предоставление помощи в переводе средств за границу, транзите товаров, принятие нормативных и индивидуальных актов, обеспечивающих более выгодное освоение рынков сбыта товаров и предоставления услуг, и тому подобные действия.

Ключевой раздел Конвенции СЕ о коррупции носит название «Меры, которые должны быть применены на национальном уровне». Таким образом, решающее значение отводится внутригосударственным мерам.

Если говорить в этом смысле о праве Украины, собственно понятие коррупции определяется в Законе Украины «О борьбе с коррупцией», регулирующем правовые и организационные принципы предотвращения коррупции, выявления и прекращения ее проявлений, восстановления законных прав и интересов физических и юридических лиц, устранения последствий коррупционных деяний.

Статья 1 этого Закона определяет коррупцию как деятельность лиц, уполномоченных на выполнение функций государства, направленная на противоправное использование предоставленных им полномочий для получения материальных благ, услуг, льгот или других преимуществ. Как можно заметить из приведенной

341

формулировки, сфера действия Закона ограничивается по кругу субъектов коррупционных деяний. С точки зрения Конвенции СЁ обозначенный в украинском Законе круг субъектов коррупционных деяний кажется ограниченным.

Недостаточным является определение в действующем законодательстве Украины гражданско-правовых средств борьбы с коррупцией. Преобладающими формами юридической ответственности за коррупционные деяния остаются уголовная, административная и дисциплинарная. Гражданско-правовых аспектов касаются два довольно общих положения Закона «О борьбе с коррупцией»: ст. 13 относительно недействительности соглашений, заключенных в результате коррупционных деяний, влекущих последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Украины, и ст. 15, закрепляющая право физических и юридических лиц, права которых были нарушены в результате таких деяний и которым причинен материальный или моральный вред, на восстановление своих прав и возмещение вреда в установленном законом порядке.

Для того чтобы привести законодательство Украины в соответствие с положениями Гражданской конвенции СЕ о борьбе с коррупцией, необходимо принять ряд мер.

В частности, должны быть уточнены понятия коррупции, коррупционного деяния, определены их формы и виды в разных отраслях права.

Следует принять специальные нормы о гражданско-правовой ответственности юридических лиц за получение средств и имущества в результате коррупционных деяний.

Должна быть закреплена эффективная процедура получения компенсации от государства в случае причинения вреда в результате коррупционных деяний государственных должностных лиц.

Необходимо внести изменения во внутреннее законодательство Украины об аудиторской деятельности с учетом того, что Конвенция предполагает подтверждение аудиторами достоверности годовых отчетов всех субъектов экономической деятельности.

В целом, выступая в качестве участника или подписанта рассмотренных выше конвенций, Украина постепенно приводит свое право в соответствие с конвенциями СЕ. Поэтапность этого процесса отвечает нормальной практике государств. Представляется, что предложенные выше меры будут содействовать проведению согласовательных работ и дальнейшему эффективному применению конвенций в Украине.

342