3. Присоединение Украины к частноправовым конвенциям Совета Европы

С правовой точки зрения наиболее эффективной, обязывающей формой использования достижений СЕ по гармонизации частного права может считаться участие государства в конвенциях СЕ.

Для Украины конвенции СЕ имеют различное практическое значение.

Остановимся на некоторых конвенциях СЕ, которые имеют важное практическое значение для Украины. К таковым относится концептуальная Европейская конвенция об иммунитете государств (Конвенция об иммунитете).1 На момент подписания этой Конвенции в доктрине государств существовали серьезные разногласия относительно всех видов иммунитета — от иностранной судебной юрисдикции, от предварительного обеспечения исков и от принудительного исполнения иностранных судебных решений — консолидированные в доктринах абсолютного и функционального иммунитета государств.

Конвенция СЕ об иммунитете стала первым международным соглашением, которое урегулировало принципиальные вопросы иммунитета от иностранной юрисдикции, а также отдельные связанные с этим аспекты иммунитета от принудительного исполнения иностранных судебных решений.

В основу Конвенции положен компромисс между двумя указанными доктринами. С одной стороны, в духе доктрины функционального иммунитета Конвенция прямо устанавливает случаи ограничения иммунитета государства. С другой стороны, делается уступка в пользу доктрины абсолютного иммунитета, поскольку иммунитет признается во всех иных случаях, в том числе, когда государство совершает acta jure gestionis (коммерческие действия), которые в силу доктрины функционального иммунитета должны были бы лишать государство иммунитета.

В статьях 1-14 Конвенции содержится исчерпывающий перечень случаев, когда государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции иностранных судов.

— государство, которое взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию иностранного суда в соответствии с международным

1 Европейская конвенция об иммунитете государств // Международное частное право. Действующие нормативные акты / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. — М.: Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 1997. — С. 66-68.

343

соглашением, ясно выраженным положением, содержащимся в письменной договоренности или ясно выраженным согласием, которое предоставлено после возникновения спора;

государство, выступающее в качестве истца или третьей стороны в судебном разбирательстве в суде другого государства;

государство, участвующее наряду с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации либо юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное местонахождение или головной офис на территории страны суда;

государство — в отношении прав на недвижимость, на владение или пользование такой недвижимостью государством, если не-движимость находится на территории страны суда, а также в ряде других случаев.

В Украине отсутствует специальный нормативно-правовой акт, который бы был посвящен иммунитету государств. Существуют лишь отдельные положения, рассредоточенные по различным нормативным актам. Так, ст. 425 действующего Гражданского процессуального кодекса Украины предусматривает: «Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Украине, возможно лишь по согласию компетентных органов соответствующего государства». Кодекс также предусматривает возможность применения Украиной реторсий в тех случаях, когда Украине, ее имуществу или представителям не обеспечивается такая же судебная неприкосновенность, которая предоставляется иностранным государствам, их имуществу или представителям на территории Украины.

Схожее положение закреплено в ст. 413 нового Гражданского процессуального кодекса, которому предстоит вступить в силу, — но с важными поправками: иммунитет иностранных государств действует, если только иное не предусмотрено международными соглашениями Украины; возможность реторсий по отношению к иностранным государствам не предусмотрена.

Как видно из вышеприведенных положений, Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, также как и новый Гражданский процессуальный кодекс, основывается на концепции абсо-лютного иммунитета, однако резервирует возможность для ограничения иммунитета государства на основании международных соглашений.

Что касается другой стороны проблематики иммунитета — им-мунитета Украины, то сегодня, когда мы отказались от государственной монополии внешней торговли, концепция абсолютного иммунитета Украины во многом потеряла свое практическое значение. Иностранные инвесторы заинтересованы в том, чтобы го-

344

сударство отказывалось от иммунитета в случае возникновения споров.

Современная практика заключения Украиной крупных инвестиционных, кредитных, концессионных отношений идет путем включения положений, предусматривающих прямое согласие государств на рассмотрение споров в иностранном суде или арбитраже.

Описанная договорная практика находится в полном соответствии с внутренним правом Украины. В частности, ст. 32 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» предусматривает, что в случае если Украина принимает участие в осуществлении внешнеэкономической деятельности, она несет ответственность на общих и равноправных основаниях с другими субъектами внешнеэкономической деятельности.

Если сравнивать, как урегулированы в законодательстве Украины две стороны иммунитета — иммунитет иностранных государств на территории Украины и иммунитет Украины от юрисдикции иностранных судов, — то можно обнаружить своеобразную «дискриминацию» родного государства. Украина пользуется ограниченным иммунитетом, в то время как иностранным государствам предоставляется абсолютный иммунитет.

Основываясь на общепризнанных принципах международного права — принципах суверенитета и суверенного равенства государств, процессуальные права иностранного государства должны быть паритетны правам Украины.

Для законодательного установления границ иммунитета целесообразно опираться на положения Конвенции СЕ об иммунитете государств, наряду с вышеупомянутым Проектом статей о юрис-дикционных иммунитетах государств и их собственности, а также законопроекты РФ об иммунитете иностранных государств.

В настоящий момент Украина находится на этапе рассмотрения вопроса о целесообразности присоединения к Конвенции СЕ об им-мунитете. По нашему мнению, этот вопрос должен быть решен по-ложительно. Участие в этой Конвенции позволит Украине приобщиться к «правилам игры», которые практикуются в современных отношениях развитых государств, предоставить иностранным партнерам дополнительные гарантии того, что с Украиной можно заключать соглашения и она не будет избегать материальной ответственности под предлогом иммунитета.

С развитием инфраструктуры фондового рынка, возрастанием деловой активности операторов, в том числе нерезидентов, перед Украиной возник вопрос о разработке антиинсайдерского законодательства и участии в Конвенции СЕ об инсайдерской торговле.1

1 Convention on Insider Trading // European Treaty Series. — No. 130.

345

Существовавшие до подписания этой Конвенции механизмы правового сотрудничества оказались не очень приспособленными для обмена этой достаточно специфической информацией. Конвенция об инсайдерской торговле предусмотрела новый механизм в форме прямого обмена информацией об инсайдерских операциях между компетентными органами государств.

К «инсайдерским» Конвенция относит операции, осуществляемые лицом, которое является председателем, президентом, членом совета директоров или иного органа, агентом или наемным служащим эмитента, и сознательно использует известную ему по должности, нераскрытую информацию с целью создания преимуществ для себя или третьей стороны, что оказывает существенное влияние на рынке ценных бумаг.

Опасность инсайдерских операций заключается в том, что они подрывают принципы, на которых строится рынок ценных бумаг, — равный доступ к информации всех рыночных операторов, надлежащее качество информации, предоставляемой инвесторам, осуществление посреднических операций в интересах клиента.

Инсайдерские операции стали довольно распространенным явлением во многих странах, в том числе в странах с развитой рыночной экономикой.

В отличие от России, в Украине проблема инсайдерских операций не получила широкого информационного и научного освещения. Однако проблемы у нас такие же, как и в соседнем государстве. Уже на этапе приватизации много крупных сделок осуществлялось людьми, имеющими доступ к внутренней информации компаний. Сегодня во многих случаях решения о приобретении или продаже ценных бумаг принимаются не на основе опубликованной инфор-

1 Большой резонанс вызвало недавнее обвинение в незаконном использовании инсайдерской информации, выдвинутое против Джорджа Сороса и нескольких высокопоставленных французских чиновников. По сообщению агентства Associated Press, сославшегося на источники в правоохранительных органах Парижа, известный американский финансист и филантроп Джордж Сорос предстал перед французским судом. Сорос обвинялся в использовании инсайдерской информации при покупке доли в акционерном капитале французского банка Societe Generale во время его приватизации в 1987 году: пользуясь инсайдерской информацией, он скупил акции Societe Generale по низкой цене и перепродал, когда они подросли.

346

яации, а на основе информации, которой владеет ограниченный яруг лиц. В таких условиях участникам рынка сложно определить справедливую рыночную цену на ценные бумаги.

Наряду с менеджерским и брокерским инсайдом, в Украине процветает чиновничий инсайд. Чиновники имеют большие возможности для манипуляций на рынке, например, делая публичные заявления.

На сегодняшний день Украина находится на этапе законодательной разработки «инсайдер», «инсайдерская информация» и «инсайдерская торговля»/«инсайдерские операции».

До сих пор термин «инсайдер» в смысле, приближенном к определениям Конвенции СЕ об инсайдерской информации, употреб-лялся лишь в области банковского права.

В последние два года «инсайдерский» понятийный аппарат осторожно проникает в корпоративное (преимущественно, акционерное) право Украины. О необходимости урегулирования вопросов, связанных с раскрытием информации и использованием инсайдерской информации упоминается в Указе Президента Украины «О мерах в отношении развития корпоративного управления в акционерных обществах» 2002 г.

Практически одновременно с принятием Кабинетом Министров указанного Распоряжения, Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку приняла Решение «Об утверждении Концепции предотвращения манипулирования рынком ценных бумаг, нечестной деловой практики и нарушения этики профессиональной деятельности на фондовом рынке» — наиболее развернутый специальный нормативный акт в действующем законодательстве Украины, касающийся инсайдерской информации.

Манипулирование рынком, использование инсайдерской информации при осуществлении операций с ценными бумагами расцениваются как недобросовестная практика ведения бизнеса на фондовом рынке.

В Решении также говорится о необходимости нормативной разработки понятий «манипулирование», «инсайдерская информация», «инсайдер»; установлении порядка проведения антиинсайдерских расследований; утверждении Кодекса честного ведения бизнеса на фондовом рынке Украины; разработке соответствующей нормативной базы и установлении требований к функционированию рынка производных финансовых инструментов.

В Украине разработан законопроект «О ценных бумагах и фондовом рынке». Законопроект содержит целый раздел под названием «Раскрытие информации на фондовом рынке», где описаны требования к своевременному и полному раскрытию информации

347

эмитентами, определен порядок предоставления регулярной и особенной информации об эмитенте и ряд других вопросов, в том числе инсайдерская информация.

Законопроект относит к инсайдерской информации любую существенную необнародованную информацию об эмитенте, его ценных бумагах или сделках с ними, обнародование которой может значительно повлиять на рыночную стоимость ценных бумаг. Инсайдерами признаются лица, владеющие инсайдерской информацией в связи с тем, что они являются:

— собственниками голосующих акций эмитента или долей (паев) в уставном капитале эмитента;

должностными лицами эмитента;

лицами, имеющими доступ к инсайдерской информации в связи с исполнением трудовых (служебных) обязанностей или до-говорных обязательств независимо от наличия отношений с эмитентом, в частности:

юридическими лицами, находящимися с эмитентом в договорных отношениях или прямо или опосредованно в отношениях контроля;

физическими лицами, находящимися с эмитентом или юридическими или физическими лицами, связанными с эмитентом договорными отношениями или отношениями контроля, в трудовых или договорных отношениях, или прямо или опосредованно в отношениях контроля;

государственными служащими.

При осуществлении операций с ценными бумагами, допущенными к торговле на фондовых биржах Украины, инсайдеру запрещается:

заключать с использованием инсайдерской информации в свою пользу или в пользу третьих лиц договоры, направленные на приобретение или отчуждение ценных бумаг, которых касается инсайдерская информация, до момента обнародования такой информации;

передавать инсайдерскую информацию или предоставлять доступ к ней другим лицам, кроме раскрытия информации в пределах выполнения профессиональных, трудовых или служебных обязанностей и в других случаях, предусмотренных законодательством;

давать любому лицу рекомендации относительно приобретения или отчуждения ценных бумаг, в отношении которых он владеет инсайдерской информацией, до момента обнародования такой информации.

Указанные выше обязанности распространяются также на лиц, которые не являются инсайдерами, однако владеют инсайдерской информацией и знают или должны знать, что такая информация поступила от инсайдера.

348

Законодательное определение понятий «инсайдерской информации» и «инсайдера» уже само по себе имеет положительное значение. Среди преимуществ определений, содержащихся в законопроекте, следует особо отметить отнесение к инсайдерам государственных служащих, а также возложение обязанности воздерживаться от распространения инсайдерской информации на любых лиц, которые владеют инсайдерской информацией и знают или должны знать, что эта информация поступила от инсайдера.

Тем не менее, законопроект нуждается в дальнейшей доработке. Основываясь на положениях Конвенции СЕ об инсайдерской торговле, можно предложить следующие поправки к законопроекту:

следует предусмотреть, что инсайдерская информация сознательно используется лицом, дабы исключить ответственность за безвинные действия, когда информация используется лицом, не осведомленным о ее инсайдерском характере;

целесообразно либо вообще исключить перечень конкретных факторов, на которые воздействуют инсайдерские операции (рыночная стоимость ценных бумаг) или же дополнить его, включив колебания в количестве торгуемых акций, изменение общего состояния рынка и другие факторы. Иначе говоря, не следует сводить воздействие инсайдерских операций к «доходному» фактору, поскольку преимущество может быть получено и в других формах. Можно последовать примеру Конвенции СЕ, где говорится о «значительном воздействии на рынок ценных бумаг»;

необходимо также усовершенствовать формулировку в отношении других лиц, получающих информацию от инсайдера. Для обеспечения единообразия правового режима и ответственности, целесообразно отнести таких лиц к инсайдерам, если они вступают в сделки, заведомо используя нераскрытую информацию, полученную от других инсайдеров. Иначе в дальнейших положениях, в том числе тех, которые касаются ответственности, придется учитывать специфику этой отдельной категории лиц;

— вызывает сомнение возможность отнесения к инсайдерам юридических лиц. Сама природа инсайда такова, что его осущест вление возможно только физическими лицами.

Понятийные формулировки закона об инсайдерской информации должны быть по возможности четкими и конкретными, иначе в сочетании с уголовной ответственностью и широкими полномочиями контролирующих органов это может вылиться в тотальный контроль над рыночными операциями и необоснованные уголовные преследования.

Целесообразно распространить нормы об инсадерской торговле не только на ценные бумаги, но и на иные финансовые инструменты, которые торгуются на бирже, такие как фьючерсы и опционы, иные деривативы.

349

При доработке положений законопроекта относительно инсайдерской информации необходимо также основательно изучить соответствующие директивы Евросоюза относительно регулирования инсайдерских операций, а также прошедший уже несколько стадий рассмотрения проект Федерального закона РФ «Об инсайдерской информации», в основу которого положен немецкий закон «О торговле ценными бумагами».

Целесообразно присоединиться и к Конвенции о создании схемы регистрации завещаний1, которая существенно облегчает процесс выявления наследниками и исполнения завещаний, составленных в других государствах, т.е. не по месту обычного прожива-ния завещателя.

Так же, как и одиннадцать государств, участвующих в этой Конвенции — Бельгия, Голландия, Испания, Кипр, Люксембург, Португалия, Турция и Франция — Украина относится к системе латинского нотариата. В системе латинского нотариата сложилась практика регистрации завещаний, которая позволяет заинтересованным лицам получать информацию о существовании завещания и месте его составления.

Конвенция предусматривает обязательную регистрацию завещаний, а также процедуры международного сотрудничества компетентных органов государств, содействующих уполномоченным лицам в получении сведений о существовании и местонахождении завещания.

В Украине единый общегосударственный реестр долгое время отсутствовал. Это порождало определенные проблемы, в том числе, в области международного частного права. Так, например, возникал вопрос, как быть, если завещатель составил завещание в пользу лица, проживающего за границей, однако не поставил его в известность об этом и не возложил соответствующую обязанность на исполнителя? Даже если это лицо и осведомлено о существовании завещания, на практике возникали значительные трудности с получением информации о завещании и его выполнением.

С распространением практики составления завещаний (которая, впрочем, пока не стала привычной для рядового украинца), возникла потребность в ведении единого общегосударственного реестра завещаний.

В 2000 году Министерство юстиции Украины издало приказ, которым было утверждено положение о Едином реестре завещаний и наследственных дел. Тем самым заложена основа для присоединения Украины к Конвенции о создании схемы о регистрации завещаний. Администратором реестра назначено Министерство юстиции Украины. Соответственно, на Министерство юстиции

1 Convention on the Establishment of a Scheme of Registration of Wills // European Treaty Series. — No. 77.

350

можно возложить функции компетентного органа, который со-гласно Конвенции обеспечивает передачу за границу информации о существовании и местонахождении завещания.

Отметим также, что участие в Конвенции СЕ о создании схемы регистрации завещаний поощряется Международным союзом ла-тинского нотариата, в который стремится вступить Украина.

Широкий спектр вопросов частного права, затрагиваемых в конвенциях СЕ, значительное количество конвенций и других до-кументов СЕ в этой сфере позволяют говорить о гармонизации частного права как о сформировавшемся направлении деятельности СЕ.

Как показывает многолетняя практика СЕ, наиболее значи-тельными являются наработки организации в области правового статуса субъектов, личных неимущественных прав человека, а также гражданскоправовой ответственности в специальных обла-стях.

Надлежащая имплементация конвенций СЕ в Украине, присо-единение Украины к конвенциям, гармонизация ее права с конвенциями — эти меры призваны не только повысить эффектив-ность членства Украины в этой организации и содействовать росту ее международного авторитета, а и усовершенствовать правовую систему Украины, гармонизировать ее с европейскими и мировыми стандартами.

Тесное взаимодействие СЕ и Евросоюза и взаимное заимствова-ние опыта в процессе разработки документов, схожесть многих по-ложений конвенций СЕ и правовых актов Евросоюз позволяет «подтянуть» путем участия в конвенциях СЕ право тех государств, не состоящих в членстве Евросоюза, до уровня коммунитарных стандартов, облегчает вступление государств-претендентов в Евро-союз.

Напоследок хотелось бы отметить, что вступление в 2004 году соответствующего современным реалиям и тенденциям развития Украины нового Гражданского кодекса Украины, который был разработан с учетом достижений западной правовой мысли и прак-тики прогрессивных европейских государств, существенно облег-чает присоединение Украины к конвенциям СЕ в числе многих международных соглашений.