Тема 3. Коллизионные нормы

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

2. Формулы прикрепления.

3. Вопросы действия коллизионных норм.

• Оговорка о публичном порядке.

• Обход законов в международном частном праве.

• Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

• Взаимность и реторсия.

1.

Как уже неоднократно отмечалось, основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее разрешению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным образом решается такая проблема, являются центральным институтом этой правовой отрасли независимо от того, как в доктрине определя-ются ее понятие, содержание, источники и т.п.

Итак, коллизионная норма - это правовая норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному правоот-ношению с иностранным элементом. Отсюда главная особенность коллизионных норм: они сами по себе не раскрывают права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывают компетентный для этого правоотношения правовой порядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда же вытекает и вторая особенность коллизионных норм: как нормы отсылочные они применяются только вместе с теми материально-правовыми нормами, к которым они отсылают, и вместе с этими нормами они образуют правила поведения для участников хозяйственного оборота.

Коллизионные нормы совместно с соответствующим материальным правом непосредственно регулируют определенные жизненные отношения. Но это совместное и непосредственное регулирование нельзя рассматривать упрощенно в том смысле, что обе нормы (коллизионная и материальная) должны совместно выполнять регулирующие функции непрерывно на протяжении всего процесса регулирования. Регулирующее действие коллизионной нормы выражается в процессе выбора соответствующего права. Избрав необходимый закон, коллизионная норма уже прекращает свое регулирующее действие и регулирование в даль-нейшем производят только нормы материального права.

Необходимо четко уяснить, что в правоотношениях с иностранным элементом коллидируют не отдельные нормы права различных государств, а их правовые системы.

Особая природа коллизионных норм предопределяет специфику их строения и применения.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентного регулировать правоотношения с иностранным элементом. Коллизионная норма состоит из двух элементов - объема и привязки. Объем представляет собой содержащееся в норме указание группы правоотношений с иностранным элементом, к которым эта норма применяется. Привязка - это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению. Такое строение коллизионной нормы соответствует строению правовых норм вообще: гипотезе и диспозиции.

Существуют различные виды коллизионных норм. Наиболее существенная и важная их классификация проводится по типу коллизионной привязки. По этому основанию различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы.

Односторонняя коллизионная норма - такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению. Как правило, односторонняя норма указывает на страну, в законе которой эта норма содержится. Соответственно односторонние коллизионные нормы более типичны для внутригосударственного законодательства. Реже к односторонним нормам обращаются международные договоры, для которых более характерно использование норм двусторонних.

Двусторонняя коллизионная норма - это норма, привязка которой прямо не называет право конкретного государства, а формулирует общий принцип, используя который, производится выбор конкретной правовой системы (например, принцип «Последнее постоянное место жительства наследодателя»).

По способу регулирования коллизионные нормы делятся на императивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные - нормы, содержащие категорические предписания, касающиеся выбора права; нормы, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон правоотношения.

Диспозитивные - нормы, которые, устанавливая правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. К примеру, правила типа «если иное не установлено соглашением сторон».

Альтернативные - нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для указанного в объеме нормы правоотношения. Например, «форма сделки, совершаемой за границей, подчиняется закону места ее совершения. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования законодательства Украины».

Также коллизионные нормы делятся на генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные).

Генеральная коллизионная норма - это норма, формулирующая общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения.

Субсидиарная коллизионная норма - норма, формулирующая еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Такая норма применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка (та же форма сделки).

В существующих кодификациях международного частного права широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсиди-арных норм. Причем иногда их система бывает довольно сложной, с использованием субсидиарных норм нескольких уровней, то есть субсиди-арных к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате возникают последовательные цепочки, ассоциации норм, основанные на их внутренних связях.

Кроме указанных классификаций, некоторые авторы (например, А.

2. Формулы прикрепления.

Как уже говорилось ранее, формулой прикрепления называют привязку двусторонней коллизионной нормы. В такой привязке содержится указание на подлежащую применению правовую систему, причем это указание выражено в виде коллизионного принципа. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам, следовательно, ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать правоотношения, указанные в объеме этой нормы. При множестве способов выбора права, устанавливаемых коллизионными нормами различных государств, каждый из таких способов является вариантом об-Щих коллизионных формул, сложившихся в процессе исторического развития коллизионного права. Таким образом, многообразие способов выбора права может быть сведено к ограниченному числу обобщенных правил, а именно формул прикрепления. Их называют также типами коллизионных привязок или коллизионными принципами. К основным формулам прикрепления, сложившимся в международном частном праве, мы относим следующие:

1. Личный закон физических лиц - наиболее распространенная фор-мула прикрепления. Данная привязка существует в двух вариантах:

1) национальный закон или закон гражданства ;

2) закон места жительства .

Первый означает применение права того государства, гражданином которого является данное лицо, второй - применение права государства, на территории которого данное лицо проживает либо временно находится. Отметим, что понятие домицилия в различных странах имеет далеко не одинаковое содержание и даже в пределах одной страны понятие это не всегда однозначно (Так, налоговый домицилий часто не совпадает с домицилием в области гражданских прав). Личный закон используется прежде всего для определения правового положения физических лиц: начала и конца правоспособности, дееспособности лица, личных прав (на имя, честь, место жительства и др.).

2. Личный закон юридических лиц означает применение права того государства, резидентом которого является юридическое лицо. Как личный закон физических лиц определяет их правовой статус, так статус юридических лиц определяется данным законом. Право различных государств неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в правоотношения, являются юридическими лицами, каков объем их правоспособности и дееспособности и т.д. Для решения данных задач и нужно избрать право того государства, которое будет компетентным ответить на возникающие вопросы. В этом отношении мировая практика единообразна в использовании в качестве формулы прикрепления личного закона юридических лиц. Основной сложностью, возникающей в связи с этим является определение государственной принадлежности юридического лица. Так, в праве европейских стран широко используется принцип «оседлости» (места нахождения административного центра), в англо-американском праве, как и на территории бывшего СССР, определяющим является принцип «инкорпорации» - места регистрации или места возникновения юридического лица. Гаагская Конвенция по вопросу признания прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями 1956 г. в качестве основного принципа определения национальности юридического лица использует место, где оно зарегистрировано и где по уставу этого юридического лица находится его правление, хотя в тексте Конвенции имеется и ряд оговорок.

3. Закон места нахождения вещи означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом правоотношения.

1) приобретение права собственности или иного вещного права в порядке наследования регулируется в отношении движимости, а иногда и в отношении недвижимости по личному закону наследодателя, а не по закону места нахождения вещи;

2) вопросы дееспособности лица при совершении вещных сделок с движимостью регулируются альтернативно личным законом или законом места совершения сделки;

3) по закону места нахождения вещи не могут быть разрешены вещные права на груз в пути, в практике большинства стран статус таких вещей определяется по закону места погрузки. В Украине правовое регулирование подобных правоотношений производится диспозитивной нормой части 3 ст. 569 Гражданского Кодекса Украины, устанавливающей применение закона места погрузки либо иного закона, согласованного сторонами;

4) судьба имущества иностранного юридического лица определяется в случае его ликвидации по закону той страны, к которой принадлежит это лицо;

5) определенные ограничения имеет статус имущества иностранного государства. Иммунитет государства и его виды будет рассмотрен далее в данном курсе;

6) права в отношении движимых вещей, которые «лицо имеет при себе определяются не по месту нахождения вещи, а по личному закону владельца;

7) во внешнеторговой купле-продаже некоторые вопросы решаются по обязательственному статуту сделок. Так, момент перехода риска случайной гибели, согласно Инкотермс, далеко не всегда совпадает с моментом перехода права собственности.

4. Закон, избранный сторонами правоотношения означает применение права того государства, которое выберут сами участники правоотношения. В данном случае суд при выборе компетентного закона руководствуется прямо выраженным или подразумеваемым намерением лица, совершившего сделку. Такой способ выбора права ис-пользуется только в одной группе правоотношений - в договорных обязательствах. В большинстве случаев как внутреннее коллизионное право большинства государств мирового сообщества, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств решающим фактором является согласованная воля сторон договора. В связи с этим другим общеизвестным названием данной формулы прикрепления является «Автономия воли сторон». Но есть и другая точка зрения на рассматриваемую формулу - критерий «разумной связи».

5. Закон места совершения акта означает применение права того государства, на территории которого совершен правовой акт. Правовой акт - понятие широкое, и данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь.

а) закон места совершения договора - наряду с законом места нахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве. С расширением практики заключения договоров по переписке, факсимильной и компьютер-ной связи договор во многих случаях потерял реальную связь с территорией какого-либо государства. Место заключения договора из фактической категории превратилось в категорию юридическую, по-разному трактуемую в праве различных государств. Так, в англо-американском праве широко распространена концепция «почтового ящика», то есть места, откуда отправлен акцепт. В европейской доктрине, напротив, считается, что договор заключен в месте получения акцепта.

Ь) закон места исполнения обязательства означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Данная формула прикрепления также применяется для регулирования договорных обязательств.

с) закон места совершения брака означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Данная формула применяется обычно для регулирования вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в частности, для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др.

а) закон места совершения правонарушения означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. Принцип, согласно которому ответственность за деликт определяется по закону места его совершения, есть одно из старейших начал международного частного права, сохранившее свою силу практически во всех странах мира, за исключением Великобритании. В использовании данной привязки имеется проблема, связанная с определением места совершения правонарушения. В данном случае могут ис-пользоваться два основных варианта: место, где совершено вредоносное деяние, или место, где наступил вредоносный результат. Вариантом разрешения этой проблемы может служить закрепление на международном уровне права потерпевшего от правонарушения самому выбрать наиболее благоприятный по правовым последствиям для него закон.

е) закон формы заключения правового акта. Общий коллизионный принцип в данной области сводится к следующему: форма акта определяется по закону места его совершения .

6. Закон страны продавца означает применение права того государства, резидентом которого является продавец. Это относительно новая, но уже достаточно распространенная формула прикрепления, используемая в договорных обязательствах. Закон страны продавца - это обобщенная формула, под которой понимается закон места производственной деятельности стороны договора, чье обязательство составляет его основное содержание (в качестве иллюстрации см ст.6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности»).

1. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано, обычно применяется тогда же, когда и закон страны продавца, для разрешения коллизий в сфере договорных обязательств, но иногда его используют и в качестве общего подхода (например, в Австрии). Эта формула сложилась в англо-американском праве, и довольно широко применяется, несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения. Очевидно, что в случаях, когда компетентный правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, субъективизм правопри-менительных органов не исключен.

8. Закон валюты долга (1ех топе(ае). В отношении данного принципа существует научная концепция, исходящая из того, что тот, кто заключил договор в определенной иностранной валюте, тем самым в вопросах валюты подчинился правопорядку государства, которому принадлежит данная валюта. Чтобы доказать невозможность использования данного принципа, достаточно показать аналогию с применением иностранных мер веса. Однако способ выражения валюты долга в совокупности с Другими условиями сделки (указанием места исполнения обязательства в том же государстве, к которому относится валюта долга, подчинением данной сделки юрисдикции той же страны и др.) может служить выражением намерения сторон подчинить сделку в целом правопорядку этого государства или основанием для того, чтобы суд мог использовать Указанные признаки в целях локализации договора.

9. Закон суда означает применение права того государства, рассматривается спор. Согласно данной формуле, суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в правоотношении. Основной сферой применения этого закона является международный гражданский процесс: суд, рассматривая дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом. В порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это оговорено в законе или в международном договоре. Также как исключение из общего правила в законодательстве некоторых государств закреплены нормы, по которым процессуальная дееспособность в гражданских делах определяется альтернативно по закону суда либо по личному закону. Как формула прикрепления закон суда находит свое применение в решении коллизионных вопросов в любых правоотношениях в сфере международного частного права, и в этом качестве может заменять все вышеперечисленные коллизионные привязки.

В заключение отметим, что приведенный перечень формул прикрепления не является исчерпывающим. Подробно каждая из формул прикрепления будет рассмотрена в последующих разделах курса.

3. Вопросы действия коллизионных норм.

В наиболее распространенной трактовке в вопросы действия коллизионных норм включают:

1) вопрос об ограничении действия коллизионных норм посредством применения оговорки о публичном порядке;

2) вопрос о том, могут ли получить действие коллизионные привязки к иностранному праву, созданные искусственно в целях обхода местного закона;

3) вопрос об обратной отсылке и отсылке к третьему закону;

4) вопрос о том, в какой мере действие коллизионных норм ограничено или обусловлено взаимностью.

• Оговорка о публичном порядке

Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о пуб-личном порядке. Согласно правилам, действующим в большинстве государств, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Впервые понятие публичного порядка появилось в Кодексе Наполеона.

В настоящее время сложились две концепции публичного порядка:

1. Позитивная концепция. Впервые закреплена в ст.6 Гражданского Кодекса Франции. В соответствии с данной статьей запрещалось соглашениями сторон ограничивать действие законов, в которых был заинтересован публичный порядок и добрые обычаи. Таким образом, постепенно сложилась практика, очертившая круг законов, нормы которых при коллидировании с нормами иностранного права в любом случае вытесняют последние. Итальянский вариант позитивной концепции отличается от французского законодательным определением принципов (хотя и нечетких), согласно которым может применяться публичный по-пядок. Итак, публичный порядок в понимании позитивной концепции, что совокупность материальных норм, которые вследствие своей важности либо особенностей способны исключить действие иностранного закона.

2. Негативная концепция имеет классическое отражение в ст. 30 Вводного Закона к Германскому Гражданскому Уложению. В соответствии с этой концепцией действие иностранного закона исключается в случаях, если оно будет противоречить добрым обычаям либо цели внутреннего закона данного государства, таким образом неприменимость иностранного закона устанавливается исключительно в силу его же свойств.

Многие ученые справедливо считают «публичный порядок» своеобразным «каучуковым параграфом», предназначенным для того, чтобы дать суду возможность то сужать, то расширять действие своих коллизионных норм в соответствии с интересами господствующего класса в данной международной ситуации. Понятие публичного порядка (оготе риЫю, риЬНс роНсу) отличается крайней неопределенностью; более того, некоторые ученые рассматривают неопределенность в качестве основного характерного признака этого понятия. Верховный Суд США также высказывал именно такую точку зрения.

Что касается практики советского периода, а также современной доктрины в этой области, подход об использовании оговорки о публичном порядке отличается крайней осторожностью. Наличие принципиального различия между украинским законом и законом иностранного государства отнюдь не является основанием для применения оговорки о публичном порядке, ибо такое применение фактически отрицает воз-можность применения иностранного права на территории Украины вообще. Таким образом, применение такой оговорки возможно только тогда, когда применение иностранного закона может породить результаты, недопустимые с точки зрения нашего правосознания (Лунц). Вообще, в Украине статьей 571 Гражданского Кодекса была закреплена негативная концепция публичного порядка, однако в связи с исключением данной статьи из ГК в соответствии с Законом от 16.12.1993 г. в настоящее время мы имеем отсутствие правового регулирования по вопросам публичного порядка в нашем государстве. Конец данной ситуации может положить принятие нового Гражданского Кодекса, в проекте которого (ст. 1559) устанавливается правило о том, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение приводит к результатам, явно несовместимым с основами правопорядка (публичного

Рядка) Украины. В таких случаях применяется право Украины, если оятельства дела не указывают на применение права иной страны,

ющего более тесную связь с данными правоотношениями. Отказ в применении иностранного закона не может основываться только на отличии правовой, политической либо экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической либо экономической системы Украины.

• Обход законов в международном частном праве

Привязка к определенному законодательству иногда создается исключительно лицами, желающими избежать применения к их правоотношениям принудительных законов, которым подчинены эти правоотношения. Итак, обход законов в международном частном праве - это искусственное создание коллизионных привязок с целью выведения правоотношений из сферы регулирования закона одного государства и подчинения их закону другого государства, более предпочтительному с точки зрения субъектов этих правоотношений. Обход законов имеет большое значение в международной практике. Особую актуальность он приобрел и в Украине в связи с коренным изменением экономической системы. Жесткие условия хозяйственной деятельности, нестабильность действующего внутреннего законодательства объясняют естественное стремление предприятий к обеспечению для себя наиболее выгодных условий деятельности. В мировой практике основные сферы обхода закона - это оффшорный бизнес и перемена гражданства в целях избежания действия определенных внутренних брачно-семейных законов. Право большинства государств не содержит прямых указаний относительно правовых последствий обхода законов, многообразна и судебная практика. Исключением в данной области является Франция, установившая в Гражданском кодексе правило, согласно которому «всякий обход запрещения, установленного по французскому закону, путем создания искусственной коллизионной привязки к иностранному закону, порождает недействительность соответствующей сделки». В Швейцарии, США, Аргентине законодательно установлено ограничение обхода законов в определенных видах правоотношений. Проект Гражданского Кодекса Украины (ст. 15 57) предусматривает недействительность соглашений, заключенных с целью обхода законов примерно таким же образом, как это делается во французской системе. В случае выявления обхода законов правоотношения будут возвращаться под регулирование норм права того государства, которому они должны были бы быть подчинены по общим правилам, установленным Кодексом.

Для признания наличия обхода закона целесообразно устанавливать следующие моменты:

1) изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно было быть при обычных условиях подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

2) совершено ли данное изменение сознательно, то есть искусственно или нет избегается применение не совсем благоприятного закона.

• Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм -ппоблема обратной отсылки. Обратная отсылка возникает в том случае, рели право, которое избрали для регулирования правоотношения его стороны, возвращает путем применения собственных коллизионных норм к нормам права того государства, на основании которых была сделана первоначальная отсылка. В ряде случаев возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону. Такая отсылка обозначается термином «трансмиссия». Трансмиссия имеет место в том случае, когда право одного государства отсылает решение вопроса к праву другого государства, последнее же содержит отсылку к праву третьего государства. Отсюда возникает проблема толкования отсылки к иностранному закону: если ее понимать как отсылку только к нормам материального права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки; если же ее понимать как отсылку к праву иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины.

Мировая законодательная и научная практика не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки, как и о применимости отсылки к праву третьей страны. В некоторых странах (государствах) данная доктрина действует, в некоторых нет. Так, обратная отсылка признается в Законе о международном частном праве Польши 1965 г., а также в соответствующих законодательных актах Австрии и Швейцарии. В законодательстве Германии не допускается обратная отсылка в договорных обязательствах, однако она возможна во всех иных случаях. Подобным образом регулируются отношения и в Великобритании. В Римской Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, обратная отсылка, равно как и отсылка к праву третьей страны, исключаются. Доктрина стран СНГ идет по этому же пути. Отметим, что в проекте Закона Российской Федерации о международном частном праве, напротив, предлагается признание обратной отсылки. Но общей позицией в настоящее время является следующая. Иностранное право применяется в государстве в тех случаях, когда коллизионные нормы этого государства отсылают к данному иностранному праву. Но если внутренний закон отсылает к закону иностранному, а тот сам отказывается от регулирования спорных правоотношений, нет оснований не применять в данном случае свой закон. Проект Гражданского Кодекса Украины решает проблему обратной отсылки следующим образом: отсылка к иностранному закону охватывает все его нормы, которые применялись бы к конкретному делу в соответствии с этим иостранным правом; любая отсылка рассматривается как отсылка к териальному, а не к процессуальному праву, если иное не установлено оном; в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица, обратная отсылка к праву Украины принимается .

• Взаимность и реторсия

В широком смысле взаимность в международном частном праве оз-начает то, что каждое государство признает права, вытекающие из иностранного законодательства. Однако доктрина международного частного права рассматривает взаимность и в более узком смысле, а именно как взаимное предоставление государствами - сторонами международного договора - определенного режима юридическим и физическим лицам этих государств на территории сторон договора. Оговорка о взаимности в международном договоре - одна из гарантий обеспечения государством прав и свобод своих граждан. Оговорка о взаимности - это оговорка, обусловливающая применение содержания данной нормы применением нормы такого же содержания в соответствующем государстве (Корецкий).

При наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства применение этого права не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретных вопросах право первой страны. Другой вопрос - предоставляет ли государство, к праву которого отсылает коллизионная норма, аналогичные права лицам того государства, которое применяет его право. Взаимность бывает

1) материальная - предоставление иностранцам того же объема правомочий, которым они пользуются в своем государстве;

2) формальная - предоставление иностранцам национального режима в государстве пребывания.

Преобладающим взглядом на проблему взаимности является тот, что последняя не является необходимой предпосылкой применения коллизионных норм, отсылающих к иностранному праву. Коллизионные нормы носят общий характер и применяются данным государством во взаимоотношениях со всеми другими странами. Поскольку государство последовательно придерживается своей коллизионной нормы, не допуская дискриминации в отношении другого государства, его юридических и физических лиц, постольку последнее государство не имеет оснований считать, что оно, его граждане и организации терпят умаление в своих правах.

Государство, права юридических и физических лиц которого ограничиваются, вправе прибегнуть к ответным мерам - реторсии. Итак, если одно государство принимает меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государства, то это последнее государство может принять ответные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством. При этом, в соответствии с положениями международного права, применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства, его юридических и физических лиц в качестве реторсии не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.