Тема 2. Источники международного частного права
1. Понятие и виды источников международного частного права.
2. Унификация норм международного частного права.
3. Международные договоры.
4. Внутреннее законодательство.
5.
Судебная и арбитражная практика.6. Обычаи.
1. Понятие и виды источников международного частного права.
В общей юридической науке под источниками права понимаются те формы, в которых находят свое выражение нормы права данной отрасли. Естественно, источники права в каждой отрасли права имеют свои особенности и специфику. Специфика источников международного частного права прежде всего выражается в широком применении норм и правил, закрепленных в международных договорах и соглашениях. Как известно, источниками международного частного права признаются:
1) международные договоры;
-2) внутреннее законодательство;
3) судебная и арбитражная практика;
4) международные обычаи.
При этом удельный вес каждого из источников в разных странах неодинаков, и сама система источников международного частного права в каждом государстве отражает его позицию в вопросе о месте международного частного права в общей системе права этого государства. Наличие международных норм и обычаев в системе источников международного частного права определяется особенностями предмета правового регулирования данной отрасли, и разные по своей природе источники, формирующие данную отрасль, выступают внешней формой проявления ее комплексности.
В связи с вышеизложенным можно говорить о том, что источники международного частного права носят двойственный характер: с одной стороны, в системе источников присутствуют такие, которые определяются односторонней волей одного государства (внутренние нормативно-правовые акты), а также те, которые возникают в результате согласования воли двух или нескольких государств (международные договоры). Однако двойственность источников не влияет на то, что предметом регулирования являются в любом случае все те же правоотношения с иностранным элементом.
В ракурсе рассмотрения системы источников любой отрасли всегда встает вопрос об их юридической силе и иерархии.
Четкое разрешение указанного вопроса - одна из гарантий полного и всестороннего преодоления основной проблемы международного частного права - коллизионного вопроса. В законодательстве различных государств всегда закрепляются положения о юридической силе норм законодательных актов и международных соглашений, их иерархии. Наиболее удачным в данном плане следует признать закрепление подобных норм в Конституциях государств-членов мирового сообщества. Так, в статье 8 Конституции Украины устанавливается высшая юридическая сила Конституции Украины, а также обязательность соответствия Конституции законов и иных нормативно-правовых актов. В статье 9 Конституции Украины закреплено положение о том, что международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины. Развитие и логическое продолжение данной нормы содержит статья 17 Закона Украины «О международных договорах Украины» от 22 декабря 1993 года, часть вторая которой устанавливает, что в случаях, когда международным договором Украины, заключение которого осуществлено в форме закона, установлены правила иные, нежели предусмотренные внутренним законодательством Украины, применяются нормы данного международного договора. Такая же норма воспроизведена в большинстве законов Украины. Таким образом, устанавливается четкая иерархия законодательных актов, не допускающая двойственного толкования.Удельный вес внутренних и межгосударственных договорных норм в различных разделах международного частного права далеко не одинаков: в сфере правоотношений с участием граждан преобладают внутренние коллизионные нормы; в сфере хозяйственно-правовых отношений превалируют договорные коллизионные и материально-правовые нормы.
2. Унификация норм международного частного права.
В регулировании правоотношений с иностранным элементом роль международных договоров в настоящее время с каждым годом возрастает и приближается к определяющей. Значение их определяется прежде всего возможностью посредством международных соглашений создавать единый правовой режим регулирования определенных общественных отношений на территории всех договаривающихся государств.
При этом в международных договорах закрепляются не только коллизионные, но и единые материально-правовые нормы, что закладывает основу для единообразной правоприменительной практики во всех государствах-участниках этих международных соглашений, а тем самым стиму-лируются международные экономические и культурные связи.Международная унификация регулирования правоотношений с иностранным элементом, разработка проектов международных договоров в области международного частного права проводится в основном в рамках следующих международных организаций:
1. Комиссия ООН по праву международной торговли- ЮНСИТРАЛ- функционирует с 1 января 1968 года в соответствии с принятым ООН в 1966 г. решением способствовать прогрессивной гармонизации права внешней торговли.
В частности, в резолюции 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 17.12.1960 г. отмечалось, что одна из основных задач создаваемой Комиссии - содействие «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На Комиссию возложена подготовка новых международных Конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области. В качестве первоочередных Комиссия определила следующие темы из своей программы работы: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. Основными документами, подготовленными и принятыми Комиссией, являются: Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, принятая ООН в 1974 г. (дополнена в 1980 г. для согласования с нормами Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров соответствующим Протоколом). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ одобрен ООН в 1976 г., в 1980 г. ООН одобрила Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, а в декабре 1985 г. - Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские Правила) принята в 1978 г., Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - в 1980 г., Конвенция о международных переводных векселях и международных простых векселях - в 1988 г.
2.
Гаагская Конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской Конференции была созвана правительством Нидерлан-дов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Т.М.Ассера. В Конференции тогда участвовали представители 13 европейских стран, включая Россию. Всего состоялось 16 обычных сессий Гаагской Конференции (1893, 1894, 1900, 1904, 1928, 1951, 1956, 1960, 1964, 1968, 1972, 1976, 1980, 1984, 1988, 1992) и две внеочередных, на которых был принят ряд проектов важных международных соглашений в области международного частного права. В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской Конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). Согласно Статуту, задачей Конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст.1). Сессии Конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст.З). Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях Конференции начиная с пятидесятых годов, являются Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1968), Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г., Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980г. и др. Более десяти Гаагских Конвенций относятся к области семейного права. Это Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.. Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов 1978 г.. Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г. и ряд других.3. Международный институт по унификации частного права -
УНИДРУА, созданный в 1926 г., находящийся в Риме и являющийся межправительственной организацией, подготовил проекты Конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, представительству, перевозкам грузов и пассажиров и др.).
4. Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТДД). Учреждена в 1964 году и имеет статус органа Генеральной Ассамблеи ООН. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1995 (XIX) перечисляет функции ЮНКТАД и в их числе называет поощрение международной торговли;
установление принципов и политики, касающихся международной торговли и соответствующих проблем экономического развития; разработку рекомендаций для проведения в жизнь указанных принципов и политики; рассмотрение и содействие координации деятельности других учреждений в рамках системы ООН в области международной торговли и соответствующих проблем экономического развития.
ЮНКТАД разработаны и приняты в рамках ООН следующие документы: «Принципы международных торговых отношений и торговой политики» (1964), «Хартия экономических прав и обязанностей государств» (1974), «Конвенция о транзитной торговле внутриконтинентальных государств» (1965), «Кодексы поведения линейных конференций-картелей судовладельцев» (1974), «Конференция ООН о смешанных перевозках» (1980), «Комплекс согласованных в многостороннем порядке принципов и правил по контролю за ограничительной деловой практикой» (1980), «Международный Кодекс поведения в области передачи технологии» (1987).Международные Конвенции, регламентирующие отношения, которые относятся к предмету регулирования международного частного права, разрабатываются кроме того и в рамках Организации ООН по промышленному развитию (ЮНИДО), Всемирной организации интел-лектуальной собственности (ВОИС) и других организаций.
В области проведения неофициальной кодификации торговых обычаев, действующих в международном частном праве, ведущую роль играет деятельность Международной торговой палаты. МТП имеет согласно Уставу ООН консультативный статус и является международной неправительственной организацией, созданной в 1920 году с целью организационного, технического и правового обеспечения международного бизнеса.
Публикации МТП вносят значительный вклад в облегчение между-народной торговли. Результатом деятельности МТП в области кодификации торговых обычаев стало издание сборника торговых обычаев (последняя редакция 1953 г.). Кроме того, МТП изданы «ИНКОТЕРМС», имеющие подзаголовок «Международные правила толкования торговых терминов», регулярно дополняющиеся и изменяющиеся в связи с развитием мировой торговли. В настоящее время действует редакция «ИНКОТЕРМС» 1990 г., вступившая в силу с 1 июня 1990 г. МТП издано и Руководство по использованию «ИНКОТЕРМС» (Публикация №354).
Международной Торговой Палатой также изданы:
- «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» (ныне действует редакция 1983 года (используются в 175 стра-нах).
- «Унифицированные правила по инкассо» 1978 года.
(Оба эти документа призваны обеспечить относительное единообразие проведения платежей в международной торговле).- «Проблема чистых коносаментов» 1974 г. содержит перечень оговорок о дефектном состоянии товара или упаковки, которые могут включаться перевозчиком в коносамент в виде ссылки или прямым текстом.
- «Коммерческое представительство» 1983 г. - руководство по разрешению проблем, возникающих из агентских договоров между партнерами в разных странах.
- «Унифицированные правила для смешанного транспортного документа» 1975 г. предлагают единый смешанный документ для контейнерной перевозки товара двумя или более видами транспорта.
- «Вымогательство и взяточничество в коммерческих сделках» 1977 г. содержит как рекомендации для правительств с целью устранения вышеуказанных проблем, так и правила поведения для добровольного применения фирмами различных стран при осуществлении экспортно-импортных операций.
- «Унифицированные правила для договорных гарантий» 1978 г. касаются способов исполнения банковских гарантий, обеспечивающих исполнение обязательств по международным договорам.
- «Адаптация договоров. Правила. Типовые статьи. Обращения в постоянный комитет МТП» 1978 г. рассматривает адаптацию долгосрочных договоров к меняющимся экономическим и политическим условиям.
- «Оговорки о форс-мажоре и затруднениях» 1985 г. предлагают варианты урегулирования, предоставляющие сторонам возможность предусмотреть в договоре условия на случай любого непредвиденного обстоятельства.
- «Унифицированные правила поведения при международной передаче компьютерных данных средствами компьютерной связи» 1988 г. имеют своей целью облегчить процесс обмена через компьютеры коммерческой информацией.
- «Согласительный и арбитражный регламент МТП» вступил в силу с 1 января 1988 г. Арбитражный суд при МТП является одним из наиболее популярных центров для разрешения споров, возникающих из меж-дународных коммерческих договоров.
Процесс международно-правовой унификации правовых норм идет достаточно тяжело и неравномерно. К основным препятствиям, стоящим на его пути, относят националистическую позицию государств; тот факт, что международное частное право не входит в круг первоочередных государственных проблем, а также динамичность самой отрасли, ведущую к риску закрепить на межгосударственном уровне нормы, которые в недалеком будущем окажутся устаревшими.
Рассмотрим также отдельные группы многосторонних соглашений.
В области международной торговли правоотношения регулируются в рамках следующих унифицированных документов: Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (вступила в действие с 1 января 1988 г.); Нью-йоркская Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (в 1980 г. был подписан Дополнительный Протокол, увязавший нормы данной Конвенции с положениями Венской Конвенции 1980 г.). В 1983 году в Женеве была заключена Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров, в 1986 году в Гааге - Конвенция о праве, применимом к Договорам международной купли-продажи товаров, а в 1988 году в Оттаве - Конвенции о Международном факторинге и Международном финансовом лизинге.
В области международных расчетов принята Конвенция ООН 1988 г. о международных переводных и международных простых векселях, которая должна заменить действующие в настоящее время Женевские Конвенции 1930 г. Конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе; Конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе; Конвенция о гербовом сборе в отношении простых и переводных векселей. Конвенция о международных чеках 1988 г. призвана заменить аналогичные чековые Конвенции, принятые в Женеве в 1931 г.
По вопросам регулирования иностранных инвестиций действуют Вашингтонская Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., а также Сеульская Конвенция об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций 1992 г.
Большой массив международных соглашений наработан в области перевозок. Так, по вопросам Торгового мореплавания приняты Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г., Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море 1910 г., Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. и Протокол к ней 1968 г. Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов 1957 г., Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей их столкновения судов внутреннего плавания 1960 г., Гамбургская Конвенция о морской перевозке грузов 1978 г. В области воздушных сообщений основным документом является Варшавская Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся воздушных перевозок 1929 г. В области регулиро-вания железнодорожных перевозок ведущее соглашение - Бернские международные Конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, объединенные и принятые в новой редакции единым соглашением в 1980 г. (вступило в силу с 01.05.1985 г.). Перевозки грузов в международном автомобильном сообщении регулируются Женевской Конвенцией о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г. Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов была приня-та в 1980 г.
Важнейшими соглашениями в области арбитража являются Нью-йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
В области интеллектуальной собственности правовое регулирование осуществляется следующими международными соглашениями: Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., Ва-шингтонский Договор о патентной кооперации 1970 г., Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886г., Всемирная Конвенция об авторском праве 1952 г., Мадридская Конвенция о международной регистрации товарных знаков 1891 г. и др.
В мировой практике существуют и региональные соглашения в области международного частного права. Наиболее значительным из этих документов является Кодекс Бустаманте, принятый 20.02.1928 г. на VI Панамериканской Конференции и ратифицированный 15 центрально- и южноамериканскими странами. Указанный Кодекс представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Ряд региональных соглашений заключен между странами Европейского Союза. К ним относятся Римская Конвенция 1980 г. о применении права к договорным обязательствам, Брюссельская Конвенция 1968 г. (новая редакция 1979 г.) о подсудности и исполнении судебных решений, Брюссельская Конвенция 1968 г. о взаимном признании компаний. Европейская Конвенция о го-сударственном иммунитете 1972 г. На американском континенте унификацией норм международного частного права занимается Конференция по международному частному праву стран Американского континента, сессии которой проводятся раз в три года, начиная с 1975 г. К числу документов, принятых данными конференциями, относятся Межамериканские Конвенции 1984 г. о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних, о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, Конвенция 1989 г. о международных перевозках грузов автотранспортом и др.
Наиболее важные из вышеуказанных международных соглашений будут подробно рассмотрены в соответствующих разделах курса.
3. Международные договоры.
Международные договоры - это важнейший источник международного частного права, создающий для договаривающихся государств единое регулирование определенных видов отношений с иностранным элементом. Такое регулирование достигается путем включения в договоры единых коллизионных или унифицированных материально-правовых норм. В литературе отмечается, что наличие в международных договорах унифицированных норм, единообразно регулирующих правоотношения с иностранным элементом во всех договаривающихся государствах, делает международные договоры наиболее значимым источником международного частного права. Кроме того, в некоторых случаях международные договоры регулируют правоотношения, не урегулированные или в недостаточной степени урегулированные соответствующим внутренним законодательством.
Международный договор, во-первых, является результатом международного правотворчества как процесса согласования воли заинтересованных государств, и, во-вторых, формой, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей субъектов права, принадлежащих к государствам-участникам данного договора. Международные договоры в области международного частного права регулируют правоотношения между субъектами права государств-участников договора, однако обязательства по договору возлагаются на сами государства-участники, которые должны привести свое внутреннее право в соответствие с обязательствами, принятыми по данному международному договору. Внутригосударственные отношения договор может регулировать только после придания его нормам внутригосударственного характера. Такая трансформация норм международного договора во внутригосударственную правовую систему происходит либо в форме принятия специального закона, либо в форме отсылки высшей законодательной властью к договору, либо в форме ратификации. (См. ст. 9 Конституции Украины) Правила о трансформации норм международных договоров в законодательство Украины содержит Закон Украины «О международных договорах Украины». В соответствии с этим законом ратификация происходит путем принятия Верховной Радой специального Закона. Утверждение договоров, не требующих ратификации, производится путем принятия либо Указа Президента, либо Постановления Кабинета Министров Украины.
В соответствии с этим же Законом, заключенные и надлежащим об-Разом ратифицированные международные договоры Украины являются неотъемлемой частью ее правовой системы и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства. В случае, если международным договором Украины предусмотрены иные правила, чем установленные законом, то применяются правила международного договора. В соответствии с точкой зрения господствующей на территории бывшего СССР доктрины, данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - правило, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора.
Также украинским законодательством урегулированы и вопросы действия международных договоров на территории Украины. В соответствии с Законом Украины «О правопреемстве Украины» от 12 сентября 1991 года, на территории Украины действуют акты Верховного Совета УССР, поскольку они не противоречат законам Украины, принятым после провозглашения независимости. Кроме того, Украина подтверждает свои обязательства по международным договорам, заключенным УССР до провозглашения независимости, а также заявляет о своем правопреемстве в отношении международных договоров СССР, не противоречащих Конституции Украины и ее интересам (ст.ст.3,6,7 Закона «О правопреемстве Украины»). Таким образом, международные договоры СССР, соответствующие вышеприведенным условиям, будут иметь свое действие на территории Украины до заключения нашим государством новых международных соглашений по тем же вопросам.
Классификацию международных договоров можно проводить по нескольким основаниям.
1. По предмету регулирования (в области деликтных отношений, семейного права, трудового права и т.д.).
2. По виду норм, которые унифицируются данными договорами (коллизионные либо материальные, а также смешанные).
3. По количеству участников (двусторонние и многосторонние).
4. По субъектам-участникам (государства, а также международные организации, обладающие международной правосубьектностью).
Основная цель международных договоров состоит в обеспечении взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного договаривающегося государства на территории другого.
4. Внутреннее законодательство.
Внутреннее законодательство - термин, которым охватываются в смысле источников международного частного права все нормативно-правовые акты данного государства, принимающие участие в урегулировании правоотношений с иностранным элементом. При этом весь массив указанных нормативных актов можно условно разделить на две основные группы: нормативные акты, полностью посвященные урегулированию правоотношений в рамках предмета международного частного права, и нормативные акты, в которых правоотношения с иногтоанным элементом регулирует лишь более или менее значительная аасть норм. Так, к специальным нормативным актам украинского госудаоства в рассматриваемой области, без сомнения, можно отнести Законы Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16 апреля 1991 г., «О режиме иностранного инвестирования» от 19 марта 1996 г., «О правовом статусе иностранцев» от 4 февраля 1994 г., а из подзаконных нормативно-правовых актов, например, Положение о порядке применения ограничений импорта товаров применительно к нормам и принципам ГА ТТ/ВТО, утвержденное Указом Президента Украины от 27 июня 1996 г., Положение о порядке государственной регистрации иностранных инвестиций, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Украины от 7 августа 1996 г. и др.
В мировой практике нет единого подхода к отражению во внутреннем законодательстве норм международного частного права. В некоторых странах приняты специальные законы по вопросам международного частного права, в которых кодифицированы все нормы, регулирующие правоотношения в этой области. Нужно отметить, что в последнее время тенденции к кодифицированию норм международного частного права на внутригосударственном уровне усиливаются, и можно с уверенностью делать прогнозы о том, что в течение ближайших лет практически во всех европейских странах, где специальные законы еще не приняты, кодификационные работы будут завершены.
Одним из первых кодифицированных актов в области, относящейся к предмету регулирования международного частного права, был Закон о международном частном праве и процессе 1963 года уже не сущест-вующей ЧССР. В Польше Закон о международном частном праве был принят в 1965 г., в Австрии - в 1978 г., в Венгрии - в 1979. В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях. В том же 1982 году был принят Закон о международном частном праве и процессе в Турции. В ФРГ специальный закон в рассматриваемой области - Закон о новом регулировании в области международного частного права -был принят в 1986 г. и заменил действовавший с 1896 г. Вводный Закон к Германскому Гражданскому Уложению. Один из наиболее подробных законов - Закон о международном частном праве Швейцарии был принят в 1987 г. В Румынии соответствующий закон (Закон о международном частном праве) был принят в 1992 г. Во многих странах нормы ме-ждународного частного права кодифицированы в иных отраслевых законодательных актах. Так, Гражданский Кодекс Португалии 1967 г. содержит раздел «Права иностранцев и конфликты законов» (гл. III, кн.ГУ). В Италии система коллизионных норм содержится в Гражданском Кодексе 1942 г. (Проект всеобъемлющего закона - в стадии принятия). В Японии вопросы международного частного права рассматриваются во Вводном Законе к Гражданскому Кодексу 1898 г., принятому по образцу уже упоминавшегося Германского Гражданского Уложения.
Законы о международном частном праве являются комплексными специальными нормативными актами, содержащими систему материально-правовых и коллизионных норм, регулирующих как общие во-просы установления содержания иностранного закона, обратных отсылок, квалификации и толкования, взаимности и реторсии, так и отдельные виды правоотношений с иностранным элементом. В частности, обычно такие законы содержат правила о правовом режиме иностран-цев, собственности и иных вещных правах, нормы в области трудовых и семейных отношений, правила по деликтным обязательствам и внешнеэкономическим сделкам. Иногда в такие законы включают и процессуальные вопросы.
В странах англосаксонской правовой системы кодификации международного частного права не существует. Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя законодательные акты по отдельным вопросам издаются. Примеры - в Великобритании Закон о завещаниях 1963 г.. Закон об усыновлении 1968 г.. Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном проживании супругов 1971 г., Закон о доказательствах в судопроизводстве иных государств 1975 г., Закон о государственном иммунитете 1978 г. и др. В США Единообразный Торговый Кодекс 1962 г. содержит некоторые нормы в области международного частного права, а также принимаются отдельные законы как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов. (Так, отметим Закон о международном частном праве штата Луизиана 1991 г.). Почти полное отсутствие законодательства способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщенных судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую известность приобрел курс А.Дайси, в США - Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Д.Биля Американским институтом права в 1934 г. и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.
В Украине, как и в других странах бывшего СССР, единого кодифицирующего акта в области международного частного права не существует. Нормы в этой области содержит Раздел VIII Гражданского Кодекса Украины (Правоспособность иностранных граждан и лиц без граж-данства. Применение законов иностранных государств и международных договоров) и большая группа законодательных актов, в частности, Кодекс о Браке и Семье, Воздушный Кодекс Украины, Водный Кодекс Украины, Кодекс Торгового Мореплавания Украины, Законы Украины «О гражданстве», «О международном коммерческом арбитраже», «О собственности», «О залоге», уже упоминавшиеся Законы «О внешнеэкономической деятельности», «О режиме иностранного инвестирования», «О правовом статусе иностранцев» и многие другие.
Нельзя обойти стороной давно подготовленный проект нового Гражданского Кодекса Украины (редакция от 25 августа 1996 года), в котором предполагается сконцентрировать все или большинство правовых норм, регулирующих правоотношения с иностранным элементом на территории Украины. Книга восьмая указанного проекта, названная просто и со вкусом - «Международное частное право», по мнению авторов, вобрала в себя наиболее прогрессивные разработки в данной области как отечественных ученых, так и высмотренные в мировой практике. Во всяком случае, в рассматриваемом проекте нашли свое отражение практически все вопросы, которые будут рассмотрены далее. В частности, в данном документе содержатся новеллы об определении пра-ва, подлежащего применению к правоотношениям; установлении содержания иностранного закона; квалификации; обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны; применению оговорки о публичном порядке; обходе законов; взаимности. Отдельный раздел посвящен изложению коллизионных норм относительно лиц, сделок, доверенностей, исковой давности, вещных прав, личных неимущественных прав и интеллектуальной собственности, определяющих норм семейного права, а также наследования. Еще один специальный раздел проекта - международный гражданский процесс.
Отметим, что проект Книги восьмой Гражданского Кодекса Украины содержит чрезвычайно много новаций в области регулирования правоотношений с иностранным элементом в Украине, не говоря уже о намного более детальной проработке предмета регулирования. Ведь ни для кого не секрет, что нынешний Гражданский Кодекс Украины давно уже морально устарел и нуждается даже не в серьезной корректировке, а в замене, как это сделали, к примеру, россияне несколько лет назад.
5. Судебная и арбитражная практика.
Судебная и арбитражная практика подразумевает под собой совокупность решений правоприменительных органов по соответствующим делам, выражающая их совокупное мнение по разрешению подобных дел в дальнейшем.
Регулятивное воздействие правоприменительной деятельности всегда признавалось в советской общей теории права. Такое воздействие проявляется двояко. Правило для данного случая, которое может содержаться в решении суда или иного правоприменительного органа по конкретному делу, относится к индивидуальному поднормативному регулированию. Кроме того, результатом правоприменительной деятельности является выработка так называемых правоположений, к которым относятся руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, а также своеобразные прецеденты толкования норм права. Обязательность руководящих разъяснений обосновывается возможностью отмены высшим судом решения суда нижестоящей инстанции, если решение проти-воречит разъяснениям.
Прецедент судебного толкования представляет собой воспринятое практикой принципиальное решение любой судебной инстанции по конкретному делу, которому судебные органы следуют в силу его убедительности, рассматривая как образец, которым следует руководствоваться при решении однородных дел. В литературе проводится параллель между руководящими разъяснениями и нормативными предписаниями, а также между прецедентом судебного толкования и правовым обычаем. Наконец, отметим, что судебная практика вообще не рассматривается как источник права. В то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а особенно арбитражной практики, несомненно.
В общей теории права судебная практика понимается как проводимая в судебных решениях позиция судов по отдельным правовым вопросам, имеющая руководящее значение при разрешении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Особенно велико значение таких реше-ний (судебных прецедентов) в странах англосаксонской правовой системы, где суды сами формулируют норму права. Таким образом, значение судебных прецедентов для регулирования правоотношений с иностранным элементом в странах данной правовой семьи гораздо выше, чем в странах континентального права. В таких государствах возможны разные варианты толкования значимости судебных решений. Это может проявляться в активном толковании законов (Франция), в выделении решений суда в дополнительные источники права (Скандинавия) и др. Позиция же украинской правовой науки по данной проблематике изложена выше.
В мировом сообществе к судам, осуществляющим правотворческую деятельность в области международного частного права, относят:
1. Международный Суд ООН - преемник Постоянной Палаты международного правосудия. В силу ст.38 Статута применяет:
1) международные Конвенции;
2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
4) в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм - судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву.
2. Различного рода Арбитражные суды. Статус и роль арбитражных судов будет рассмотрена в соответствующем разделе курса.
6. Обычаи.
Заметное место в регламентации правоотношений в области международного частного права принадлежит обычаям. Отметим, что международные обычаи - это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде и не зафиксированы.
Обычай должен отвечать следующим требованиям:
1) носить характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев);
2) быть достаточно известным в соответствующей области определенным по своему содержанию и разумным.
Большинство обычаев, применяемых в международном частном праве, относится к области международной торговли. Однако принцип деления обычаев на международные и торговые, предложенный Г.С.Фединяк, никакой критики не выдерживает.
В СССР обычаи признавались источником международного частного права. Так, в регламенте Арбитражного суда при Торгово-Промышленной Палате (п.1 ст. 13) было отмечено: «Суд разрешает споры на основе применимых норм материального права, руководствуясь, если спор возник из договорных отношений, условиями договора и учитывая торговые обычаи».
Обычаи применяются:
1) когда их применение обусловлено в договоре, из которого возник спор;
2) когда к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению к спорному правоотношению;
3) когда применение обычая основывается на положениях международных договоров, действующих в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре.
Кроме того, обычаи применяются и в тех случаях, когда в норме права, подлежащей применению, не содержится необходимых указаний. Право суда применять при разрешении споров торговые обычаи, в частности, закреплено и в Законе Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24 февраля 1994 года.
Из начала независимости государств в международных отношениях (принцип суверенитета) вытекает, что международный обычай, в част-ности, обычай, регулирующий коллизии между законами, является обязательным для государства лишь в том случае, если он в той или иной форме «освоен» этим государством путем применения его на практике, прямого признания в законе или в дипломатическом акте данного государства (Перетерский, Крылов).
Торговые обычаи обычно излагаются в биржевых правилах, состав-ляемых комитетами бирж, в специальных сборниках торговых палат, в материалах рабочих комиссий Комитета содействия внешней торговле и других организаций, действующих в рамках ООН, в типовых договорах, в решениях третейских судов по отдельным вопросам.
Наиболее известной кодификацией торговых обычаев, бесспорно, являются международные правила интерпретации коммерческих терминов - Инкотермс, впервые предложенные к использованию Международной торговой палатой в 1936 году. Обязательность применения правил Инкотермс в редакции 1990 года на территории Украины закреплена Указом Президента Украины №567/94 от 4 октября 1994 года. Другой пример кодифицированных обычаев - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, также введенные в Украине в действие Указом Президента №566/94 от 4 октября 1994 года. Появление данных Указов дает основание говорить о признании украинской
правовой системой обычаев в качестве источников международного частного права.
К другим кодификациям торговых обычаев можно отнести, в частности, Иорк-Антверпенские Правила об общей аварии, принятые Международным морским комитетом в 1949 году, Варшавско-Оксфордские Правила по соглашениям СИФ 1927-1932 г. и некоторые другие менее значительные сборники обычаев.
От обычаев следует отграничивать обыкновения - относящиеся к внешней торговле правила, которые в результате постоянного и единообразного повторения определенных фактических отношений считаются входящими в состав волеизъявления сторон сделки. Они не являются источником права, но должны быть приняты во внимание при толковании сделок, поскольку в случае сомнения принято считать, что смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который считается обычным в гражданском или торговом обороте.
Диспозитивность обыкновений заключается в том, что независимо от того, как они возникли, обыкновения применяются в отношениях партнеров только тогда, когда стороны договора не урегулировали определенный случай или конкретную правовую ситуацию, которая появилась в процессе реализации договора. Обыкновения также применяются, если стороны сослались на них непосредственно в договоре или же подтвердили их действенность своими поступками в ходе его исполнения.