§ 2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения

В настоящее время с принятием Закона об инвестициях возникают определенные вопросы относительно того, насколько полно учтены интересы иностранных инвесторов, и в какой мере могут осуществляться их права.

Процедура рассмотрения споров иностранных инвесторов ранее определялась в утратившем силу Законе «Об иностранных инвестициях», примерно такая же процедура предусматривалась и Законом РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге»[580] [581]. Однако, с учетом различий в субъектном составе можно выявить следующие особенности. В частности, в законодательстве об иностранных инвестициях споры делились на две категории таким образом: 1) инвестиционные споры иностранных инвесторов; и 2) споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, не относящиеся к категории инвестиционного спора. А в Законе о государственном заимствовании и долге - 1) споры и разногласия, возникающие в связи с договорами (соглашениями) о займе, эмиссией государственных ценных бумаг, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом; 2) все остальные споры, не охватываемые рамками вышеперечисленного, включая споры иностранного кредитора с юридическими и физическими лицами РК.

Сам порядок разрешения споров был общим. Так, для второй группы установлено, что споры разрешаются судами РК в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В целом в основу был положен принцип досудебного рассмотрения инвестиционных споров - путем переговоров. При этом определялось, что если такие споры не могли быть разрешены с помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может передаваться для разрешения, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, в судебные органы РК или в арбитражный орган в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре.

По этому вопросу Ю.Г. Басиным даны следующие разъяснения: решающий выбор во всей этой сложной процедуре принадлежал иностранному инвестору, независимо от того, кто являлся истцом по спору - иностранный инвестор или Республика Казахстан[582]. В частности, если инициатором разрешения спора выступает уполномоченный государственный орган, то для принятия спора к рассмотрению требуется согласие иностранного инвестора; если же в арбитражный орган обращается инвестор согласие РК предполагается полученным. Любое арбитражное решение, вынесенное в соответствии с указанными процедурами, окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора; такое решение исполняется в РК так же, как решения судебных органов РК.

В Законе об инвестициях (ст. 9), в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.

Выделяются две категории споров - инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к инвестиционным (то есть все остальные). Такой подход законодателя вполне соотносится с тем, как

Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица').

Практически аналогичная процедура закреплена и в Бюджетном кодексе РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с которым утратил силу Закон о государственном заимствовании и долге. В частности, в ст. 221 Бюджетного кодекса закреплено, что споры и разногласия, возникающие в связи с договорами займа, государственными эмиссионными ценными бумагами, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом, решаются по возможности посредством переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров, установленными в договорах займа, правилах выпуска государственных эмиссионных ценных бумаг. Остальные споры, в том числе споры иностранного заимодателя с гражданами и юридическими лицами РК, разрешаются судами РК в соответствии с законодательством РК, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как правило, в международной практике все споры, которые могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями, с позиции М.А. Баратовой, принято делить на две группы: 1) инвестиционные споры, то есть споры между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим [583] иностранные инвестиции; 2) споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием; споры, сторонами в которых выступают предприятия с иностранным инвесторами и предприятия и фирмы страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями (так называемые хозяйственные споры); споры между предприятиями с иностранными инвестициями и юридическими и физическими лицами других государств; споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей иностранные инвестиции1.

В этой связи М.М. Богуславским высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры)[584] [585]. По Закону РК об инвестициях первая и третья категории споров объединены в одну - инвестиционные споры и для них предусматривается возможность разрешения не только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор - тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах РК.

К числу преимуществ третейского разбирательства И.В. Панцхава относит следующие: во-первых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом для сторон1. Можно добавить, что преимуществами третейского разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо больших расходов для сторон).

Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция 40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.)[586] [587]. Например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят 7 июля 1993 г., к числу его особенностей следует отнести то, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке; учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в типовом законе, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по

праву международной торговли и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве1. Закон РК «О международном

коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража[588] [589].

Одновременно с Законом о международном коммерческом арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу которого входят отношения, регулирующие порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК[590] (28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт - Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных законов вполне заслуженно критикуются. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения; споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве или реабилитации) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Оценивая принятый перечень ограничений компетенции третейского суда, П.Я. Грешников отмечает, что наибольший практический интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг1. По мнению М.К. Сулейменова ограничена не только компетенция третейского суда, но и компетенция международного коммерческого арбитража (причем явно необоснованно), поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут[591] [592].

Однако, как отмечает С.Ю. Ватаев, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о международном коммерческом арбитраже может быть передан на рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться[593]. Из этого следует, что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов, ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов. В целом нужно отметить, что законодательство в сфере защиты прав инвесторов нуждается в серьезной доработке и усовершенствовании.

Итак, на сегодня остается еще немало проблем, требующих последующего изучения и углубленного исследования, разрешение которых будет способствовать развитию теории инвестиционного права в частности, и общей теории права в целом.