§ 2. Концесії

Засади концесійної діяльності. Функціонування ринкових відносин потребує відповідних форм та методів управління державною власністю. Певні її об'єкти недоцільно передавати в приватну власність через економічну й суспільну значущість та високий рівень прибутковості.

Концесійна форма використання власності держави та територіальних громад відома ше з часів Давнього Риму. Давньоримські юристи ви-

' Концесія (від лат. concessio) - зі ода, дозвіл, поступка.

112

окремлювали особливу групи предметів, які не можуть первісно перебувати в приватній власності і не входять до звичайного приватно-правового обігу1. До них належали речі, що перебували в суспільному (публічному) використанні (порти, стадіони та ін.); речі, що слугували специфічним цілям держави (казна, військове спорядження тощо) та об'єкти комерційної діяльності держави (ager publicus — публічний земельний фонд)2.

У часи Священної Римської імперії концесії існували і у формі гірничних реалій: ніхто не мав права займатися гірничною справою, не отримавши від короля на це концесії, за яку необхідно було внести встановлену плату.

Нині найбільшого поширення набула концесійна діяльність у Франції у таких секторах економіки, як: водопостачання (75% концесій), утилізація збору сміття (50% концесій), місцевий транспорт та автошляхи.

Виходячи із історичного розвитку та сучасності концесійної діяльності, можна виокремити риси, які були притаманні їй у різні періоди. Так, концесії завжди були делегуванням державою та (або) муніципальними органами приватним підприємцям своїх виключних повноважень щодо експлуатації промислових, природних об'єктів, які мали важливе економічно-соціальне значення і були нею монополізовані.

З часів виникнення концесійноїдіяльності спостерігається постійність її спрямованості: розробка та експлуатація природних ресурсів, засобів зв'язку та транспорту. Незмінними також лишалися й суб'єкти концесійних відносин: з одного боку — держава та (або) муніципальні (в законодавстві України та деяких країн — комунальні) органи, з другого — представники приватного капіталу — національні та (або) іноземні. У будь-яку історичну епоху концесії мали строковий оплатний характер і являли собою різновид найбільш швидкого, надійного і

1 Новицкий И. Б. Римское право. - М.: Гуманитарное знание, 1998. - С. 91.

гДождёвД. В. Римское частное право. - М.: Норма-ИНФРА, 1999. - С. 337.

1 Гайдак Л. Концессия - способ утолить голод. Инвестиционный // Голос Украины,- 1999.-№22.

4 Варнавский В. Г. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности //www.irex.ru/publications/polemika/13/vamavsky.html

113

взаємовигідного інструменту виходу із економічної кризи.

Іншим різновидом концесій, дуже популярним у світі, є концесії в галузі природокористування, які мають свою власну складну структуру, обумовлену багатьма факторами, такими як правовий статус концесіонерів, строки, грошові відрахування концссієдавцю та інші. До цієї великої групи концесій входять у першу чергу лісові, гірничі, водні та інші природоресурсні концесії.

У сучасному вітчизняному законодавстві про концесії вперше згадується в Законі України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року1. В статті 22 цього Закону передбачається надання за концесійними договорами іноземним інвесторам прав на розробку та освоювання відновлюваних і не відновлюваних природних ресурсів та на проведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єктів, шо перебувають удержавши власності, але не передані підприємствам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління. Наступним нормативним актом був Указ Президента України «Про концесії на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг» від 4 липня 1999 року, яким було визнано доцільним впровадженням в Україні концесій на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг як важливого інструменту розвитку транспортно-дорожнього комплексу країни. Закон України «Про концесії» від 16 липня 1999 року2 визнав концесію як надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності і можливого підприємницького ризику.

' Відомості Верховної Ради України. - 1996. - №19. - Ст, 80. 1 Там само. - 1999. - № 41. - Ст. 372 'Там само. - 2000. - № 3. - Ст. 21

114

лодіння) за умови взяття концесіонером на себе зобов'язання щодо будівництва та управління об'єкта концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Визначення концесії в Законі України «Про концесії» було дещо змінено ст. 406 Глави 40 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року. Концесія, за ГК України, — це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

Концесійний договір. Одним з основних принципів діяльності, пов'язаної з наданням та отриманням концесій (концесійної діяльності) за статтями 407 та 408 Господарського кодексу України та ст. 2 Закону України «Про концесії» від 16 липня 1999 року є принцип здійснення такої діяльності в Україні на підставі концесійною договору, що укладається відповідно до законодавства України з концесіонерами, втому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України чи уповноваженим ним органом державної влади або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

Моментом укладення договору концесії є день досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами його тексту, що характеризує цей договір як консенсуальний. Його істотні умови перелічені в ст. 10 Закону України «Про концесії», а саме: сторони договору; види діяльності, роботи, послуш, які виконуються за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників — громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки,

115

сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір та порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіонером об'єктів, взятих у концесію; порядок продовження і припинення діїдоговору; порядок вирішення спорів між сторонами.

Підставами припинення дії концесійного договору законодавством визначені: 1) закінчення строку, на який його було укладено; 2) ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом; 3) за погодженням сторін; 4) на вимогу однієї зі сторін за рішенням суду (господарського суду) в разі невиконання сторонами своїх зобов'язань; 5) загибелі об'єкта концесії та з інших передбачених законами України підстав. Уразі припинення дії договору концесії з перших трьох підстав його об'єкт обов'язково повертається коинесієдавцю на визначених умовах. Уразі погіршення стану об'єкта концесії або загибелі з вини концесіонера концесії ланець отримує від нього відшкодування збитків. Концесіонер отримує відшкодування витрат у разі поліпшення майна, отриманої о в концесію чи створеного об'єкта на виконання умов концесійного договору, але лише в тій частині, шо не була компенсована в результаті управління (експлуатації) об'єкта концесії.

Сторонами договору концесії є концесієдавець — уповноважений орган державної влади, як представник власника-держави, або орган місцевого самоврядування, шо діє в інтересах відповідної територіальної громади, та концесіонер, яким має право бути вітчизняний або іноземний суб'єкт господарювання. Концесієдавець визначається по кожній окремій концесії в рішенні Кабінету Міністрів України щодо затвердження переліку об'єктів державної власності, які надаються в концесію (ст. 6 Закону України «Про концесії»). Наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 року «Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію»1 містяться відомості про: майно підприємств, що є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, які забезпечують комплексне надання послуг; об'єкти, які можуть бути спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору для задоволення гро-мадських потреб, та об'єкти незавершеного будівництва і законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надан-

1 Офіційний вісник України. - 1999. - № 50. - Ст. 2473.

ня послуг із задоволення громадських потреб. У разі необхідності, крім назви об'єкта та його місця розташування, зазначаються інші характеристики, як-то: протяжність ділянки автомобільної дороги, що передається в концесію, та її спеціальний номер за міжнародним атласом доріг. Цією постановою одночасно призначено і орган виконавчої влади, який наділяється правом буї и концесісдавцем.

Закон України «Про концесії» зобов'язує концесії давня визначити вітчизняного або іноземного суб'єкта господарювання як концесіонера за результатами концесійного конкурсу. Загальні положення щодо організації та проведення конкурсу теж закріплені в цьому Законі. Окрім того, його ст. 11 розділу 11 закріплює обов'язок вищого органу виконавчої влади України визначити порядок створення конкурсної комісії та проведення концесійного конкурсу. Цей порядок було введено поста-новою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2000 року «Про затвердження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, які надаються в концесію»1. За результатами роботи конкурсна комісія визначає переможця, І ЯКИМ ПІСЛЯ прийняття рішення про надання концесії на обікі права державної власності Кабінетом Міністрів України, а на об'єкт комунальної власності — уповноваженим органом місцевого самоврядування, укладається концесійний договір.

За національнихі шконодавством у концесію можуть надаватись об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення господарської діяльності у сферах водопостачання, відве-дення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збирання та утилізації сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням тепла; будівництвом та експлуатацією автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будівництвом та експлуатацією шляхів сполучення і т. д. відповідно до ст. З Закону Укра -їни «Про концесії». Об'єкти державної та комунальної власності надаються в концесію, як уже зазначено, у вигляді цілісних майнових комплексів або їх систем; об'єктів незавершеного і законсервованого будівництва; споруд, які мають бути спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору. Відносно збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, які мають важливе соціальне значення концесіонерам можуть бути надані дотації, компенсації та пільги. Порядок визначення таких об'єктів, а також умови надання дотацій, компенсацій та пільг встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 року «Про затвердження Порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватись пільги відносно концесійних платежів, дотацій, компенсацій та умов їх надання»3.

Державне та комунальне майно, а також права на здійснення певних видів господарської діяльності надаються в концесію на платній

' Офіційний вісник України. - 2000. - № 15. - Ст. 625 1 Там само. - № 28. - Ст. 1165.

116

117

основі. Концесіонер вносить до відповідного бюджету концесійні платежі незалежно від результатів господарської діяльності. З цього положення Законом України від 3 лютого 2004 року «Про внесення змін до деяких законів України з мстою стимулювання концесійної діяльності»1 внесені винятки. При отриманні концесії на об'єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об'єкта платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об'єкта концесії. Однак початок концесійних платежів має відбутися не пізніше ніж через шість місяців після введення об'єкта в експлуатацію.

Після укладення договору концесії його сторони набувають взаємних прав та обов'язків, які зазначені в розділі IV вказаного Закону та власне концесійним договором. Так, концесієдавецьмає право здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії. Він зобов'язаний передати концесіонеру об'єкт концесії у стані та строки, передбачені договором. Концесіонер має права на здійснення господарської діяльності на основі об'єкта концесії, на продовження строку дії концесійного договору в разі виконання його умов та інші права відповідно до законодавства та концесійного договору.

Законом України «Про концесії» встановлено, що передача об'єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на них, не припиняє права державної або комунальної власності на ці об'єкти. Після закінчення дії договору об'єкт концесії повертається власникові разом із майном, що було створено на виконання умов концесійного договору.

Законом України «Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності» встановлено можливість, після закінчення строку дії договору концесії, прийняття рішення про приватизацію об'єкта концесії. У колишнього концесіонера виникає право викупу цього майна на визначених умовах приватизації, якщо ним у зв'язку з виконанням умов концесійного договору створений (побудований) цей об'єкт або здійснено його поліпшення. При цьому вартість зроблених поліпшень повинна становити не менше 25 відсотків вартості майна на час приватизації.