Роль нотаріуса в АВС
Аналізуючи норми законодавства про нотаріат в літературі зауважують на наявність спільних рис між нотаріальною діяльністю та медіацією[3]. Зокрема, нотаріальні дії вчиняються нотаріусом за зверненням фізичних та юридичних осіб, за їх добровільної згоди та вільного волевиявлення на вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії, а також за відсутності спору між сторонами (коли вчи- няється нотаріальна дія за участю кількох осіб), тобто якщо сторони дійшли згоди з усіх спірних питань.
Якщо між сторонами є спір, нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії і роз’яснює особам їх право звернутися до суду.Хоча сьогодні офіційно нотаріуси не проводять медіацію, однак на практиці нерідко вдаються до її методик. Так, часто особи звертаються до нотаріуса із конфліктними ситуаціями, і він, вивчивши справу, роз’яснивши сторонам чинне законодавство, їх права та обов'язки, з’ясувавши дійсні наміри сторін (перелічене є обов’язком нотаріуса згідно зі ст. 5, ч. 10 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» від 02 вересня 1993 року), пропонує їм можливі шляхи вирішення тієї чи іншої справи. Наслідком такої роботи є вчинення нотаріальної дії за результатами прийнятого сторонами рішення. Крім того, звернення до нотаріуса жодним чином не пов'язане із зверненням до суду, а тому може здійснюватися як до звернення до суду, так і після чи під час.
Встановлення дійсних намірів сторін (якщо вчиняється нотаріальна дія за участю двох та більше осіб) здійснюється шляхом з’ясування нотаріусом однакового розуміння сторонами значення, умов того правочину, який сторони бажають укласти, та його правових наслідків для кожної із сторін. При цьому таке встановлення дійсних намірів однієї зі сторін може бути здійснено нотаріусом за відсутності іншої сторони з метою виключення можливості стороннього впливу на її волевиявлення.
Слід наголосити на тому, що саме під час з’ясування дійсних намірів сторін нотаріус має змогу визначитися стосовно немедіабельності відносин, зважаючи, зокрема, на відсутність наміру сторін або ж однієї з них щодо досягнення компромісу.
У такому разі нотаріус роз’яснює можливу відмову у вчиненні нотаріальної дії.
Як і медіація, нотаріальна діяльність є конфіденційною. Відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат», нотаріус зобов’язаний зберігати нотаріальну таємницю. Що ж до порядку здійснення, то нотаріальна діяльність також є впорядкованою структурованою процедурою, а порядок учинення нотаріальних дій визначено законодавством.
Відмінність між цими двома видами діяльності полягає у тому, що метою медіації є врегулювання конфлікту між сторонами шляхом досягнення сторонами згоди і прийняття ними спільного рішення, а метою нотаріальної діяльності є надання юридичної вірогідності нотаріальним діям, вчиненим на підставі вільного волевиявлення осіб. Проте, щоб учинити таку нотаріальну дію, як вже зазначалося, сторони повинні дійти згоди, а сприяє їм у цьому дуже часто саме нотаріус.
Що стосується незалежності, то нотаріус, як і медіатор є незалежним у здійсненні нотаріальної діяльності, а будь-яке втручання в його діяльність забороняється.
З огляду на аналіз норм законодавства про нотаріат, нотаріус також є нейтральною та неупередженою особою, адже не може діяти в інтересах однієї із сторін, а зобов'язаний забезпечити рівність сторін під час вчинення нотаріальних дій.
На неупередженість та незалежність нотаріуса вказує також те, що він не має безпосереднього керівника, а є самостійним у своїй діяльності і керується винятково чинним законодавством. Як і в медіації, так і під час вчинення нотаріальних дій сторони самостійно обирають, до якого нотаріуса їм звернутися, з яким питанням, та визначають зміст правочину, який вони мають намір посвідчити, тощо.
Попри схожість діяльності медіатора та нотаріуса, все ж не слід ототожнювати ці види діяльності, а навпаки, варто розмежовувати їх з огляду на вимогу законодавця щодо незалежності та неупередженості як медіатора, так і нотаріуса. Навіть більше, не всі конфлікти, які є предметом медіації, обов’язково будуть урегульовані за необхідності вчинення нотаріальної дії, натомість зафіксувати письмово домовленості, щодо яких дійшли згоди сторони конфлікту, є обов’язковим у всіх випадках.
Законодавство деяких країн передбачає нотаріальне посвідчення медіаційної угоди. Так, ч. 4 статті 38-1 Закону Грузії «Про нотаріат» передбачено, що якщо спір в процесі нотаріальної медіації закінчився угодою сторін, нотаріус складає акт мирової угоди, який посвідчує нотаріально. У разі невиконання такого договору нотаріус має право зробити на ньому виконавчий напис, що є виконавчим документом.
У науковій літературі до беззаперечних переваг проведення медіації нотаріусом справедливо відносить такі: швидкість і невеликий розмір витрат порівняно з вирішенням спору в судовому порядку; високий потенціал добровільного виконання досягнутого рішення через авторитет, а в певних випадках і виконавчої сили нотаріального акту, а також внаслідок самостійності сторін в процесі досягнення згоди і високого рівня їх впливу на результат; забезпечення конфіденційності процесу досягнення згоди, а також створення гарантій для збереження здорової морально-психологічної атмосфери у відносинах сторін після досягнення результату.
Як зауважується в науковій доктрині, участь нотаріуса як медіатора дає можливість визначити роль і місце нотаріуса як суб'єкта нотаріальних правовідносин, що виникають під час здійснення нотаріальної дії між ним і сторонами правочину, та спростувати хибну думку про те, що нотаріус також є суб’єктом (учасником) правочину; посилити гарантії з боку держави щодо можливості здійснення захисту самого нотаріуса від недобросовісних сторін (учасників) правочину; зменшити вірогідність повної відповідальності нотаріуса під час вчинення нотаріальної дії, оскільки учасники (сторони) договору підтвердять своїми підписами на ньому, що договір, який вони підписали, є результатом їх домовленостей стосовно умов договору і дією вольового характеру та посвідчується нотаріусом з урахуванням їх пропозицій та інтересів.
4.