Закономѣрность управленія въ связи съ теоріей раздѣленія властей.

I

Абсолютное государство характеризуется тѣмъ, что монархъ стоитъ въ немъ внѣ права, весь его правопорядокъ представляетъ собою ничто иное, какъ проявленіе личнбй воли монарха, ничѣмъ не сдерживаемой, не знающей никакихъ ограниченій 1P Его дѣятельность простирается по всѣмъ направленіямъ государственной жизни, нѣтъ ни одной ея области, котораябылабы изъята изъ сферы его ком-' петенціи, всюду чувствуется его присутствіе согласно классическому изреченію—Г etat c’est moi. Если и можно говорить здѣсь о правѣ, о законѣ,толишьнострлько, посколько нормы ихъ были обязательны для подданныхъ, не связывая въ то же время вовсе воли монарха: подданный ио отношенію къ государственной власти, олицетворяемой властителемъ, былъ безправенъ 2).

Разумѣется, и въ абсолютномъ государствѣ въ силу ограниченности человѣческой природы монархъ не могъ всегда и во всемъ дѣйствовать лично и непосредственно. И [41]

абсолютной монархіи была извѣстна сложная система учрежденій и лицъ, самостоятельно завѣдовавшихъ опредѣленными государственными задачами. Но эти учрежденія и лица были лишь простыми органами его личной воли, и монархъ во всякое время имѣлъ юридическую возможность пріостановить ихъ дѣйствіе, взять обратно порученныя имъ функціи или же вмѣшаться въ ихъ отправленіе. „Эти лица, говоритъ Сарвей, были его слугами, законы, на основаній которыхъ они управляли, были инструкціями, имъ данными въ руководство, которыя, однако, ежеминутно могли быть измѣнены однимъ лишь словомъ^ или личнымъ вмѣшатель- етвомъ властителя" г)-

Эти инструкціи связывали должностныхъ лицъ лишь въ ихъ отношеніяхъ къ монарху; подданнымъ онѣ не давали нйкакихъ къ нимъ притязаній. „Во внѣ, по отношенію къ подданнымъ, эти лица, говоритъ 0. Майеръ, являлись представителями монарха, а черезъ его посредство и самого государства и были поэтому внутри предоставленнаго имъ круга дѣлъ въравной степени юридически ничѣмъ не ограничены1 2). И область делегированнаго монархомъ управленія стояла въ абсолютномъ государствѣ внѣ дѣйствія закона, не была имъ ограничена подобно тому, какъ и непосредственная дѣятельность властителя. „0 закономѣрности управленія мояшо было говорить здѣсь, по справедливому замѣчанію Сарвея, лишь въ томъ смыслѣ, что подчиненные органы обязаны были выполнять приказы высшей, въ лицѣ главы государства нашедшей свое выраженіе госу-

x) Sarwey. Das offentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, 1880. S. 26.

Jellinek, указывая на то, что и съ абсолютной монархіей совмѣстимо самоограниченіе монарха другими подчиненными ему органами, что и абсолютная монархія имѣетъ свою развитую конституцію, т. e. свое развитое устройство, однако, замѣчаетъ, ,,dass der Monarch die geliehenen Kompetenzen jederzeit wieder an sich ziehen oder in sie ein- greifen kann, und dass kein unabhangiges Organ vorhanden ist, dem recht- liche Macht zustelit, eine Handlung des Monarchen zu verhindern und die Tatigkeit der Behorden zu kontrollieren, somit die Einhaltung der verfas- sungsmassigen Schranken ganz in den rechtlich gestimmten Willen des Monarchen und seiner Behorden gestellt ist.“.. Jellinek, Allgemeine Staats- lehre, 1905, S. 678

2) 0. Mayer, op. cit., S. 40, a такяге 44—45.

дарственной власти, которыми она пользовалась для проявленія своей воли“ 1L

Итакъ, въ абсолютномъ государствѣ ни непосредственная правительственная дѣятельность монарха, ни область подчиненнаго управленія неразвивались и не моглиразви- ваться въ предѣлахъ, установленныхъ закономъ; онѣбыли надзаконны, потому что тамъ не было возможности провести различія между закономъ и административнымъ распоряженіемъ и юридически подчинить послѣднее закону 2). Такое положеніе вещей находитъ свое объясненіе въ томъ, что въ абсолютной монархіи не было особыхъ самостоятельныхъ и независимыхъ другъ отъ друга органовъ для законодательныхъ функцій власти и для ея правительственныхъ функцій: монархъ, сосредоточивая въ себѣ всю полноту государственной власти, былъ тамъ въ одно и то же время и органомъ законодательства, и органомъ администраціи.

Однако, и абсолютному государству извѣстны попытки ввести у себя закономѣрное управленіе, возможное лишь при отдѣленіи закона отъ административнаго распоряженія, и въ немъ чувствовалась потребность въ извѣстныхъ, болѣе или менѣе устойчивыхъ нормахъ, на основѣ которыхъфункці- онировало бы правительство. Были выработаны особыя формы проявленія воли монарха, когда онъ выступаетъ въ качествѣ законодателя, отличныя отъ тѣхъ,въкоторыхъ онъ дѣй- ствуетъ, осуществляя свои административныя полномочія.

J) Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht, въ Marquardsen’s Hand- bueh desoff. R. 1884. S. 31; cp. также Гессенъ, цит. стѵ стр. 119 сл., Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву т. I, стр. 4 3 - 44.

2) ,,Das Staatsrecht vor Erlass der Verfassung machte keinen Unter- schied zwischen Gesetz und Verordnungtl справедливо замѣчаетъ по поводу доконституціоннаго прусскаго права Ronne, Das Staatsrecht der preussi- schen Monarchie, 4 AufL Bd. I, S. 366.

Ср.также L. Stein, Die Verwaltungslehre, 2 AufL Bd. I. .SS. 70-—106, его же, Handbuch der Verwaltungslehre, 1887, S. 102, Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, S. 106.—Къ этому же мнѣнію склоняется большинство русскихъ ученыхъ, см. у Коркунова, Указъ и законъ, 1894, етр. 290; изъновѣйшихъВ. M Гессенъ,цит. ст., 117.СЛ., B. В. Ивановскій, Учебникъ государств, права, 1908, стр. 140. Б. Нольде, Очерки рус. консти- туціонаго права, въ Извѣстіяхъ Петербур Цолит. Института, 1907. T. ѴІИ, В. 1 и 2, стр. 2. Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву, т. I, стр, 429 сл. и др.

__ si __

; Такъ въ Пруссіисъ учрежденіемъ государственнаго совѣта :) всѣ законы и мѣропріятія общаго характера должны были проходить черезънего раньше, чѣмъ онипосту- пятъ на королевское утвержденіе 2). Былъ установленъ слѣдовательно формальный признакъ, именно прохожденіе черезъ государственный совѣтъ, отличающій законъ отъ административнаго распоряженія и придающій ему большую сравнительно съ расііоряженіемъ юридическую силу. И тѣмъ не менѣ'е тотчасъ же были допущены отступленія отъ принятаго порядка, и королевскіеприказы, изданные по докладу отдѣльныхъ министровъ, получили если не преобладающее, то во всякомъ случаѣ одинаковое съ законами значеніе ?). Это дало основаніе Рбнне высказать справедливую мысль, что въ старомъ прусскомъ правѣ „всякое распоряженіе короля или того, кто уполномоченъ на это королемъ, въ какой бы формѣ оно пи было издано, обладаетъ силой закона® 4)- To же самое можно сказать и относительно русскаго дореформеннаго права (до 1906 r.). И у насъ въ началѣ 19 сто-

х) Первоначально, какъ извѣстно, по проекту Штейна, нашедшему свое выраженіе въ указѣ 24 ноября 1808 r,, никогда, впрочемъ, не проведенномъ въ жизнь, Staatsrat долженъ былъ быть высшимъ правительственнымъ учрежденіемъ, въ которомъ объединяются различныя отрасли управленія. Впослѣдствіи рядомъ указовъ — 16 декабря 1808 r.. 27 окт. 1810 r., 3 іюня 1814 г. и 20 марта 1817 г.—ему было придано,' главнымъ образомъ, законосовѣщательное значеніе: ,,der Staatsrat ist Iiir Uns die hochste beratende Behorde; er hat aber durchaus keinen AnteiL an der Vervvaltung;‘ — roBopHTb указъ 1817 года. Ом. E. Meier, Die Reform der Versvaltungs—Organisation unter Stein imd Hardenberg. 1881. SS. 177—196, его же, Das Verwaltungsrecht, BbHoltzendorff -Kohler’s Ency- klopadie der Rechtswissenschfat. 1904. Bd. II, SS. 668 ff. Zorn, Die Staats- reclitliche Steliung des preussischen Gesamtministeriums.l893. SS. 12-38? Gneist, Die Verfassungsmassige Stellung des preussischen Gesamtministe- xiums. 1895. SS. 52—64 и др.

2) ,,Alle Gesetze, Verfassungs-und Verwaltungsnormen, samtliche Vorschlage zu neuen oder zur Aufhebung, Abanderung und authentischer Declaration von bestehenden Gesetzen durch ihn an Uns zur Sanction gelangen miissen“—говоритъ указъ 1817 r., опредѣляя компетенцію государственнаго совѣта. См. Zorn, op. cit, S. 35.

3j Cp. Hanel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne. 1888. ;S. 141, E. Meier, Franzosische Einfltisse auf die Staats~.und Rechtsentwi- cklung Preussens im XIX Jahrhundert. 1908. Bd. II, SS. 420--421.

4) Ronne, op. cit., Bd. I, S. 74, np. 1.

лѣтія былъ сдѣланъ опытъ установленія законности въ государственномъ управленіи ’учрежденіемъ государственнаго совѣта въ 1810 году Э. Въ манифестѣ, которымъ сопрово- ждалосьизданіе этого учрежденія, государственный совѣтъ предназначался„къутвержденію и распространеніюединооб- разія и порядка въ государственномъ управленіи“, къ тому, чтобы пойти навстрѣчу назрѣвшей потребности „учреждать постепенно образъ управленія на твердыхъ и непремѣняе- мыхъ основаніяхъ закона11 Отнынѣ всѣ законопроекты должны были проходить черезъ государственный совѣтъ раньте, чѣмъ они иолучатъ силу закона. Это начало было выражено> въ ст. I коренныхъ законовъ, согласно которой „въ порядкѣ государственныхъ установленій совѣтъ составляетъ сословіе, въ коемъ всѣ части управленія въ главныхъ ихъ отно- шеніяхъ къ законодательству соображаются ичерезъ нет восходятъ къ верховной императорской власти“, атакже въ ст. II тѣхъ же законовъ, гласящей, что „всѣ законы, уставы и учрежденія въ первообразныхъ ихъ начертаніяхъпред- лагаются и разсматриваются въ государственномъ совѣтѣ и потомъ дѣйствіемъ державной власти поступаютъ къ предназначенному имъ совершенію11 2).

Учрежденіе государственнаго совѣта впервые ясно установило возможность отличать законы отъ другихъ актовъ управленія. Законами назывались тѣ постановленія, которыя проходили черезъ государственный совѣтъ и утверждались собственноручной подписью государя 8). Однако же эти внѣшніе признаки закона вскорѣ исчезли. Наряду съ законодательной дѣятельностью государственнаго совѣта начала развиваться законодательная дѣятельность комитета министровъ, окончательно учрежденнаго въ 1812году,такъкакъ „правило объ обязательномъ разсмотрѣніи всѣхъ законопроектовъ въ совѣтѣ, по справедливому замѣчанію проф. Щеглова, имѣло только руководящее значеніе для самой власти. Отъ воли государя зависѣло передать законопроектъ на обсужденіе государственнаго совѣта, комитета минист- [42] [43] [44]

ровъилиже особаго комитетаи коммиссіи* rP И такаяпере- дача практиковалась въ самыхъ широкихъ размѣрахъ, вслѣдствіе чего комитетъ министровъ постепенно превратился въ учрежденіе, вѣдавшее, главнымъ образомъ, законодательныя дѣла2>. Причемъ высочайше утвержденныя положенія комитета министровъ не были только, какъ думаетъ Коркуновъ3) и др., указами, подчиненными закону; по своему значенію они были совершенно равны высочайше утвержденнымъ мнѣніямъ государственнаго совѣта, т. e. обладали силой закона 4).

Такое положеніе, выдвинутое практикой, отступившей отъ тѣхъ началъ, которыя были провозглашены въ образованіи государственнаго совѣта, было закрѣплено законодательнымъ порядкомъ при изданіи Свода законовъ въ 1832 году. Правда, ст. 47 основныхъ законовъ провозглашаетъ принципіальное верховенство закона: „Имперія Россійская управляется на твердыхъ основаніяхъ положительныхъ законовъ, учрежденій и уставовъ, отъ Самодержавной власти исходящихъ*, а ст. 50 и 54 выдвигаютъ формальные признаки закона: „всѣ предначертанія законовъ разсматриваются въ Государственномъ Совѣтѣ, потомъвосходятънаВысочайшее усмотрѣніе и не иначе поступаютъ къ предназначенному имъ совершенію какъ дѣйствіемъ Самодержавной Власти“, „новый законъ постановляется не иначе, какъ за собственноручнымъ Высочайшимъ подписаніемъ11 (изд. 1892). To же значеніе государственнаго совѣта какъ средоточія законодательной дѣятельности государства подчеркиваютъ ст. 160— 162 учрежденія министерствъ (изд. 1892 г.) и ст. 28 учрежденія комитета министровъ (изд. 1892 r,). Ho вмѣстѣ съ этими статьями, такъ краснорѣчиво выдвигающими принципъ верховенства закона и устанавливающими необходимость участія государственнаго совѣта въ каждомъ актѣ изданія

а) В. Г. Щегловъ. Государственный Совѣтъ въ царствованіе Александра I. 1895. стр. 495.

2) Cp. Щегловъ, назв. соч., 405 сл., Нольде, Очерки рус. конституціоннаго права, см. Извѣстія Петер. Полит. Института. 1908. T. IX, В. I, стр. 61.

3) Коркуновъ. Рус. Госуд. Право. 1901. т. II, стр. 165.

4) Cp. Нольде, назв. ст., стр. 62 и сл.

закона, мы находимъ ст. 53 основныхъ законовъ, гласящую, что „законы издаютсявъвидѣ уложеній, уставовщучрежде- ній, грамотъ,положеній, наказовъ (инструкцій), манифестовъ, указовъ, мнѣній Государственнаго Совѣта и докладовъ, удостоенныхъ Высочайшаго утвержденія", которая даетъ/такимъ образомъ, возможность издавать законы и помимо участія государственнаго совѣта по докладу отдѣльныхъ министровъ; мы находимъ ст. 70 тѣхъ же законовъ, по которой „Высочайшій указъ, по частному дѣлу послѣдовавшій, или особенно на какой-либо родъ дѣлъ состоявшійся, по сему именно дѣлу или роду дѣлъ отмѣняетъ дѣйствіе законовъ общихъ“ (изд. 1892 r.), на основаніи которой государю была предоставлена диспензивная власть, отнятая у англійскихъ королей еще въ 1689 году по биллю о правахъ (ст. 2). *

Дальнѣйшій шагъ въ сторону уклоненія отъ принциповъ образованія государственнаго совѣта натпе законодательство сдѣлало въ 1842 году при пересмотрѣ учрежденія государственнаго совѣта. Ст. 108 новаго учрежденія гласила: „всѣ предметы, содержащіе въ себѣ законъ, уставъ или учрежденіе излагаются въ видѣ манифестовъ, указовъ и np., по существующимъ на то общимъ формамъ, за собственноручнымъ подписаніемъ или утвержденіемъ Императорскаго Величества“ 1K Эта статья уничтожила, такимъ образомъ, одинъ изъ признаковъ закона, а именно подпись государя, но вмѣстѣ съ тѣмъ она не отглѣнила ст. 54 основныхъ законовъ, продолжавшей требовать для изданія закона „собственноручнаго Высочайшаго подписанія“.

Такое ненормальное положеніе, затрудняющеенонима- ніе того, что же считать закономъ, не могло, конечно, не обратить на себя вниманія законодателя, который не разъ дѣлалъ попытки отграничить при старомъ режимѣ законы отъ другихъ проявленій верховной власти. Такъ Высочайше утвержденное 5 ноября 1885 г. мнѣніе государственнаго совѣта о переработкѣ Свода законовъ постановило, что внесенію въ Сводъ при новомъ его изданіи въ качествѣ законовъ подлежатъ „Высочайшія повелѣнія за собственноручнымъ [45]

его Императорскаго Величества подписаніемъ и Высочайше утвержденныя мнѣнія Государственнаго Совѣта4. Что же касается высочайшихъ повелѣній, въ порядкѣ верховнаго управленія состоявшихся, то они вносятся въ Сводъ законовъ только тогда, когда имѣютъ отношеніе „къ предметамъ, по коимъ не существуетъ правилъ, изданныхъ въ порядкѣ законодательномъ11 и при этомъ всякій разъ на основаніи особаго разрѣшенія ’)• Указанія эти, обращенныя къ кодификаціонному отдѣлунри государственномъ совѣтѣ, не внося, однако, никакихъ измѣненій въ порядокъ изданія законовъ, не устранили поднесенія всеподданнѣйшихъ докладовъ законодательнаго характера.

Въ недавнее время вновь было сдѣлано аутентичное толкованіе этого спорнаго вопроса. Пунктъ 1-й указа 12 дек. 1904 r., возложившаго на комитетъ министровъ выработку „предначертаній къ усовершенствованію государственнаго порядка11, призналъ неотложнымъ „принятьдѣйствительныя мѣры къ охраненію полной силы закона—важнѣйшей въ Самодержавномъ Государствѣ опоры Преетола,—дабы ненарушимое и одинаковое для всѣхъ исполненіе его почиталось первѣйшей обязанностью всѣхъ подчиненныхъ намъ властей и мѣстъ11 2). Работы комитета министровъ по выполненію п. 1 указа 12 дек. 1904 г. получили свое завершеніе въ высочайше утвержденномъ 17 янв. 1905 г.положеніико- митета министровъ, на основаніи котораго было предложено „разъяснить дѣйствующія законоположенія въ томъ смыслѣ, что изданіе новаго постояннаго закона или же временныхъ правилъ, имѣющихъ обязательную силу закона, а также измѣненіе, пріостановленіе или законодательное разъясненіе законовъ и временныхъ правилъ должны происходить только въ видѣ Высочайше утвержденныхъ мнѣній Государственнаго Совѣта и Высочайшихъ указовъ за собственноручнымъ Императорскаго Величества подписаніемъ11.

Въ соображеніяхъ комитета министровъ, мотивировавшихъ это положеніе, мы находимъ интересныя замѣчанія

х) П. 7, см. 3-е Полное Собраніе Законовъ. № 3261.

2) См. у Г. Г Савича, Новый государственный строй Россіи. Справочная книга. 1907, стр. 6—7.

по вопросу о томъ, какой порядокъ установленъ нашими основными законами для изданія законовъ. „По точному разуму Основныхъ Государственныхъ Законовъ (ст. 47 и 50), читаемъ мы тамъ, предначертанія законовъ въ Россійской Имперіи разсматриваются въ Государственномъ Совѣтѣ, потомъ восходятъ на Высочайшее усмотрѣніе и не иначе поступаютъ къ предназначенному имъ совершенію, какъ дѣйствіемъ Самодержавной власти". Указавъ на этотъ порядокъ, комитетъ высказывается противъ продолжающиеся отъ него отступле- ній, которыя проявляются въ томъ, „что Высочайшее утвержденіе предположеній законодательнаго свойства испрашивается всеподданнѣйшими докладами4 помимо государственнаго совѣта. Онъ знаетъ только одно изъятіе изъ этого общаго порядка, „когда законъ издается по непосредственному изволенію монаршему въ видѣ указа за собственноручнымъ Императорскаго Величества подписаніемъ". Вмѣстѣ съ тѣмъ комитетъ подчеркиваетъ необходимость предоставленія сенату болѣе дѣйствительнаго права надзора за соблюденіемъ формъ, установленныхъ закономъ, вмѣняя ему „въ обязанность пріостанавливать обнародованіе постановленій по предметамъ законодательнаго свойства, не отвѣчающихъ по формѣ требованіямъ закона“ г).

Эти положенія комитета министровъ, преподанныя имъ для подробной разработки государственному секретарю, легли въ основу высочайше утвержденнаго 6 іюня 1905 г. мнѣнія государственнаго совѣта объ устраненіи отступленій въ по- рядкѣ изданія законовъ. „Изданіе новыхъ законовъ, гласитъ оно, не исключая и временныхъ правилъ, имѣющихъ значеніе закона, а также измѣненіе, дополненіе, пріостановленіе дѣйствія, отмѣна и преподаваемое Высочайшей Властыо изъясненіе истиннаго разума законовъ и означенныхъ правилъ происходятъ не иначе, какъ въ законодательномъ порядкѣ, установленномъ Основными Государственными Законами" (I, її. 1.) т. e. въ формѣвысочайше утвержденныхъ мнѣній государственнаго совѣта или, какъ исключеніе, въ

') Высочайше утвержденное 17 янв. 1905 г. положеніе комитета министровъ, а также соображенія к. м. см. у Савича, назв, кн., стр.

263-268.

формѣ высочайшаго указа.снабженнаго подписью монарха — „На обязанность Правительствующаго Сената возлагается, продолжаетъ оно дальше, не разрѣшать обнародованія законодательныхъ постановленій, если порядокъ ихъ изданія не соотвѣтствуетъ правиламъ Основныхъ Государственныхъ За- коновъ“ (I п. 4). Наряду съ этими постановленіями законъ 6 іюня 1905 г. повелѣваетъ произвести нѣкоторыя измѣненія въ изложеніи основныхъ законовъ, а именно конецъ ст. 53—„доклады, удостоенные Высочайшаго утвержденія“ исключить изъ нея и отнести его въ видѣ примѣчанія къ ст. 80, трактующей о власти верховнаго управленія х).

Законодательныя попытки провести различіе въ старомъ правѣ между законами и административными распоряженіями, въ порядкѣ верховнаго управленія издаваемыми, не получили осуществленія на практикѣ, потому что вскорѣ послѣдовали другіе законодательные акты, изданные во исполненіе манифеста 17 окт. 1905 г. и пріобщившіе Россію къ конституціоннымъ государствамъ. Однако, можно сказать, что и эти попытки, какъ и имъ предшествовавшія, потерпѣли бы полную неудачу, не могли бы подчинить область верховнаго управленія монарха его законодательной дѣятельности. Онѣ оставляли совершенно неприкосновенной ст. 70 основныхъ законовъ, предоставляющую монарху право пріостанавливать дѣйствіе законовъ общихъ. Да и кромѣ того такое разграниченіе формъ дѣятельности монарха и подчиненіе одной изъ нихъ другой тотчасъ же было бы нарушено. Эти формы даже въ томъ случаѣ, если онѣ не ставятъ никакихъ ограниченій власти монарха, все же стѣсняютъ его дѣятельность, обусловливаютъ ее извѣстными требованіями, налагаютъ на неограниченнаго монарха извѣстныя обязанности. A такое положеніе съ трудомъ мирится съ идеей абсолютной монархіи, съ идеей концентраціи всей полноты государственной власти въ рукахъ одного лица.

Въ нашемъ доконституціонномъ правѣ не только верховное управленіе было лишено законодательнаго характера;

х) II. п. 2—3 высочайше утвержденнаго 6 іюня 1905 г. мнѣнія государственнаго совѣта объ устраненіи отступленій и т. д., см. у Савича, назв. кн., 15—18.

то же самое приходится сказать и объ управленіи подчиненномъ. Опредѣляя компетенцію высшихъ органовъподчи- неннагоуправленія—министровъ, ст. 154учрежденія министерствъ говоритъ, что „существо власти, ввѣряемой Министрамъ, принадлежитъ единственно къ порядку исполнительному: никакой новый законъ, никакое новое учрежденіе или отмѣна прежняго не могутъ быть установляемы властыо Министра", а ст. 160 и 162 дополняютъ ее, указывая, что „отношенія Министровъ по части законодательной состоятъ въ томъ, что они могутъ представлять о необходимости новаго закона или учрежденія, или объ отмѣнѣ прежняго", причемъ „Министры и Главноуправляющіе отдѣльными частями входятъ въ Государственный Совѣтъ съ представленіями не иначе, какъ испросивъ на то предварительно Высочайшее Его Императорскаго Величества разрѣшеніе" (Св. зак. т. I, ч. 2. изд. 1892).

Казалось бы, эти статьи въ достаточной степени подчеркиваютъ подзаконный характеръ власти министровъ. И однако мы тутъ же находимъ рядъ статей, предоставляющихъ министрамъ принятіе законодательныхъ мѣръ въ случаяхъ крайней необходимости единолично, минуя установленный законодательный путь. Такъ ст. 158 и 314 учрежденія министерствъ уполномачиваютъ министровъ „въ обстоятельствахъ чрезвычайныхъ, требующихъ высшаго разрѣшенія, когда не можетъ оно быть отлагаемо безъ важнаго вреда или государственнаго ущерба, дѣйствовать всѣми ввѣренными имъ способами, не ожидая сего разрѣшенія", а ст. 209 и 210 не считаютъ „превышеніемъ власти, когда Министръ особенно на какой-либо случай былъ Верховной Властью уполномоченъ" или „когда Министръ въ чрезвычайныхъ какихъ-либо случаяхъ приметъ рѣшительную мѣру“ (Св. зак., ibid).

Такое надзаконное положеніе подчиненнаго управленія не могло, конечно, укрыться отъ взоровъ комитета министровъ, изыскивающаго по указу Г2дек. 1904 г. „дѣйствительныя мѣры къ охраненію полной силы закона". Приведенное выше высочайше утвержденное 17 янв„ 1905 г. положеніе комитета министровъ разъясняетъ дѣйствующія но данному

вопросу законоположеніявъ томъ смыслѣ, что „Министры, если бы оказаласьнадобность придать принимаемымъ ими въ обстоятельствахъ чрезвычайныхъ мѣрамъ (Учр. Мин. ст. 158и 314)обязательную силу на болѣе или менѣе продолжительное время, обязываются безотлагательно представлять объ изданіи временныхъ для сего правилъ или постояннаго закона въ установленномъ порядкѣ11. Съ своей стороны высочайше утвержденное б'іюня 1905 г. мнѣніе государственнаго совѣта удѣляетъ значительное вниманіе власти министровъ въ случаяхъ крайней необходимости и стремится поставить ее въ извѣстныя границы. „іМинистры о принимаемыхъ ими въ чрезвычайныхъ обстоятельствахъ мѣрахъ на основаніи предоставленныхъ имъ по закону полномочій (Св. зак., т. I, ч. 2, изд. 1892r., Учрежд. Мин., ст. 158, 2 LO и 314) и о причинахъ настоятельности сихъ мѣръ доносятъ Правительствующему Сенату. Равнымъ образомъ, Министры доносятъ Сенату и отѣхъ мѣрахъ,напринятіе коихъ въ чрезвычайныхъ обстоятельствахъ послѣдовало Высочайшее соизволеніе въ порядкѣ верховнаго управленія (Св зак., т.І, ч. 2, изд. 1892, Учр. Ком. Мин. ст. 26, п. 1)“ (I. п. 5). „Если принятыя въ чрезвычайныхъ обстоятельствахъ мѣры(ст. 5) заключаютъ въ себѣ постановленія, не предусмотрѣнныя законами, и дѣйствіе ихъ оказалось необходимымъ продолжить на срокъ болѣе шести мѣсяцевъ, то подлежащій Министръ, до истеченія сего срока, обязанъ войти съ представленіемъ въ законодательномъ порядкѣ объ изданіи на сей предметъ закона, хотя бы и временнаго или ограниченнаго лишь опредѣленной мѣстностью, и одновременно донести о семъ Правительствующему Сенату41 (I. її. 6). Событія иного порядка, какъ указано было выше, заслонили собой эти реформаторскія попытки, направленныя къ проведенію принципа законности въ управленіе въ условіяхъ жизни абсолютнаго государства, и лишили ихъ возможности практическаго осуществленія.

Мы остановились довольно подробно на русскомъ доконституціонномъ правѣ съ тою цѣлыо, чтобы показать, что въ абсолютномъ государствѣ нѣтъ и не можетъ быть строгаго различія между закономъ и административнымъ распоряже-

ніемъ, что распоряженіе обладаетъ тамъ силой закона и юридически не подчинено послѣднему 1P

Другое положеніе мы находимъ въ государствѣ конституціонномъ, гдѣ всѣ акты управленія, исходящіе какъ непосредственно отъ главы государства, такъ и отъ подчиненныхъ органовъ управленія, должны находиться въ соотвѣтствіи съ законами, должны быть подзаконны. Законъ обязателенъ здѣсь не только для подвластныхъ, но и дляч самой государственной власти въ лицѣ ея органовъ законодательства, администраціи и суда. Изъ односторонне обязующей нормы абсолютнаго государства онъпревращается здѣсь въ норму двухстороннюю, возлагающую не только обязанности на подвластныхъ, но и предоставляющую имъ извѣстныя права, управомочивающую ихъ 2). Отнынѣ они не только выполняютъ предписанія высшей, стоящей надъ ними власти, но и являются въ то же самое время субъектами опредѣленныхъ публичныхъ правъ, которымъ соотвѣтствуютъ извѣстныя обязанности со стороны государственной власти въ лицѣ тѣхъ или иныхъ ея органовъ. Поэтому конституціонное государство можно назвать правовымъ въ томъ смыслѣ слова, что законъ и право* стоятъ въ немъ надъ произволомъ отдѣльныхъ лицъ и связываютъ собой дѣятельность государства, которая можетъ развиваться только въ правомѣрныхъ формахъ'3).

г) Противоположное мнѣніе отстаиваютъ Градовскій, Собран, соч., т. VII. 1901, стр. 44 ел., Коркуновъ. Указъ и Законъ. 1894, въ особен. 289 — 357, а также Рус. Госуд. Право.т. І,изд. 1908 г. стр. 220—222, т. II, изд. 1901, стр. 12 слѣд.

2) ,.Das reclitliche Wesen des konstitutionell-monarchischen Staates ist es, das einseitige Herrschaftsverhaltniss umzuwandeln in ein zweiseitiges, das gesammte Staatsleben durchdringendes gegenseitiges Rechts-und Pflichts- verhaltniss“—3aMh4aeTH справедливо Hanel, Gesetz ira formellenundma- teriellen Sinne, S. 157.

3) Cp,. Sarwey, Das offentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, S. 44, 0. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 61 и приведенную тамъ литературу.

„Правовое государство—говоритъ Кокошкинъ—есть государство, которое въ своихъ отношеніяхъ къ подданнымъ связано правомъ, подчиняется праву, иными словами—государство, члены котораго имѣютъ по отношенію къ нему не только обязанности, но и права, являются не только подданными, но и гражданами". См. его Рус. госуд. право въ связи съ основными началами общаго госуд. права. 1908. В. 2-й, стр. 120.

Причемъ, эта связанность органовъ государства при осуществленіи ими своихъ функцій носитъ не только формальный характеръ, другими словами — органы государства связаны въ своихъ волеизъявленіяхъ не только соблюденіемъ предписанныхъ конституціей формъ. Они связаны въ то же самое время и матеріально, т. e. могутъ развивать свою дѣятельность только въ извѣстномъ направленіи, опредѣляются, слѣдовательно, въ отношеніи содержанія своей дѣятельности опредѣленными директивами х). И такое „признаніе юридической связанности субъекта государственной власти имъ же установленными нормами его дѣятельности, замѣчаетъ по этому поводу проф. H. И. Паліенко, и соотвѣтственная организація государственнаго строя въ европейскихъ государствахъ могли утвердиться лишь послѣ того, какъ подвластные вышли изъ круга идей- и порядка абсолютнаго государства“ 2).

Что же касается въ частности правительственныхъ органовъ государства, дѣятельность ихъ связана законами и можетъ развиваться лишь въ тѣхъ предѣлахъ, которые установлены законами. Распоряженія, отъ нихъ исходящія, должны быть подчинены законамъ и обязательны лишь постолько, носколько они имъ не противорѣчатъ. Эта под-

х) Иная точка зрѣнія на положеніе органовъ законодательства въ господствующей нѣмецкой доктринѣ: ,,Eine Gebundenheit der Gesetz- gebung, говоритъ G. Meyer, besteht nur insoweit, als beim Erlass von Gesetzen die dafiir vorgeschriebenen Formen beobachtet werden mussen, und als da, wo es zwei Aiten von Gesetzen (Verfassungsgesetze und einfache Gesetze, Bundes-undLandesgesetze) gibt, dieubergeordnete ArtderGesetz- gebung eine Schranke fiir die untergeordnete bildet. Im ubrigen sind die Gesetze fur den Gesetzgeber keine Schranke, da er befugt ist, dieselben aufzuheben“. См. его Lehrbuch des deut. Staatsrechts. 1905. S. 555, Anm. 13; cp. также Laband, Staatsrecht des deut. Reichs. 1901. Bd. II, S. 68, О. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. 1896. Bd. I, S. 87, Гессенъ, Теорія правового государства, въ сбор. Политическій строй и т. Д. Т. I, стр. 132 сл.

2) Проф. Н. И. Паліенко. Ученіе о существѣ права и правовой связанности государства. 1908, стр. 339—340. По вопросу о связанности государства правомъ см. Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, въ особен. 261—276, I)uguit, Droit constitutionnel, рус. пер. 1908, стр. 64 сл.; 672 сл., 906 сл., его же, Etudes de droit public. 1901. T. 1, pp. 255 suiv., H. И. Паліенко, назван, соч., въ особен, гл. Y и др.

законность административной дѣятельности государства возможна въ конституціонномъ государствѣ потому, что въ основу его положенъ принципъ отдѣленія законодательной власти отъ административной, принципъ раздѣленія или лучше—обособленія властей, связанный съ именемъ Монтескье, котораго Ѳ. Ѳ. Кокошкинъ называетъ отцомъ современнаго конституціоннаго государства Ѣ. Здѣсь необходимо сдѣлать нѣсколько замѣчаній по поводу господствующихъ въ настоящее время въ наукѣ взглядовъ на эту теорію.

II.

Современное пониманіе теоріи раздѣленія властей, положенное въ основу конституціоннаго государства, значительно разнится отъ выставленнаго Монтескье, хотя и всецѣло отъ него отправляется. ІІодъ именемъ раздѣленія властей Монтескье понималъ такое расчлененіе государственной власти на три различныхъ и самостоятельныхъ власти, при которомъ каждая изъ нихъ абсолютно изолирована отъ другой. Задавшись цѣлыо выяснить условія, при которыхъ возможна политическая свобода, онъ приходитъ къ заключенію о необходимости такой организаціи, чтобы одна власть останавливала, уравновѣшивала другую. A для этого, по его мнѣнію, необходимо не только распредѣлить различныя вла- сти—законодательную, исполнительную и судебную между различными органами, но и воспрепятствовать тому, чтобы какой-либо изъ этихъ органовъ выполнялъ хотя бы часть функцій, отнесенныхъ къ компетенціи другого. При такомъ раздѣленіи властей каждая изъ нихъ несможетъ присвоить себѣ полномочій другихъ, и всѣ онѣ вмѣстѣ будутъ дѣйствовать во взаимномъ согласіи 2).

P См. его Рус. Госуд. Право, В. 2-й етр. 119; cp. также 0.. Мауег, Deutsches Verwaltungsrecht. Bd. I, SS. 57, 87 ff.

2) Montesquieu, De Fesprit des lois, liv. XI, eh. ІУ и VI, а также liv. V, ch. XIV. Цит. по изд. Laboulaye, Oeuvres completes de Montesquieu, Т. 3 и 4. Cp. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatswissensehaften, Bd. I, SS. 272—273, Jellinek, Die Entwickelung des Ministeriums in der constitutionellenMonarchie, S. 334,Bd.X,Grunhut's Zeitschrift furdas priv. und. off. Recht der Gegenwart, Saint-Girons, Essai sur Ia separation des pou- voirs. 1881, pp. 95,97, d’Eichthal, Souverainete du peuple et gouvernement.

Впрочемъ, нѣкоторые политическіе дѣятели и писатели характерную особенность ученія Монтескье видятъ не только въ томъ, что онъ выставилъ требованіе раздѣленія властей, но въ то же самое время и необходимость ихъ связи, сліянія, что по его мнѣнію это раздѣленіе властей должнобыть весьма относительнымъ. Такъ Мадисонъ въ своемъ извѣстномъ письмѣ, помѣщенномъ въ № 47 „Федералиста", говоритъ слѣдующее: „Британская конституція была для Монтескье тѣмъ, чѣмъ былъ Гомеръ для всѣхъ тѣхъ, кто писалъ въ области эпической поэзіи. Подобно тому, какъ эти послѣдніе разсматривали твореніе безсмертнаго барда какъ совершенный образецъ, откудадолжныбылибытьизвлечены всѣ принципы и всѣ правилаэпическаго искусства ипо которому надо было судить о всѣхъ произведеніяхъ этого рода, такъ и этотъ великій политическій цисатель смотрѣлъ на англійскую конституцію какъ на типъ или, пользуясь его собственнымъ выраженіемъ, какъ на зеркало политической свободы и далъ намъ въ формѣ элементарныхъ истинъ различные характерные принципы этой политической системы" П* Произведя затѣмъ анализъ англійской конституціи и показавъ, что въ ней никоимъ образомъ различныя власти не обособлены рѣзко другъ отъ друга, Мадисонъ заключаетъ: „все, что хотѣлъ сказать Монтескье, какъ показываютъ его собственныя выраженія, а еще болѣе очевидно—тѣ примѣры, которые у него были передъ глазами, это—что основные принципы свободной конституціи нарушены, когда вся полнота одной власти находится въ рукахъ того, кому принадлежитъ въ то же самое время и вся полнота другой власти“ 2).

Дюги идетъ въ этомъ отношеніи такъ далеко, что утверждаетъ, что Монтескье въ своей теоріи „ограничился лишь воспроизведеніемъ правилъ англійской конституціи, что онъ допустилъ раздѣленіе властей лишь въ той мѣрѣ, въ какой оно практиковалось въ Англіи.... что онъ удивительно 1895, pp. 96, 142, В. M. Гессенъ, Теорія правового государства, въ назв. сбор.,стр. 124 сл., въ особен. 128 сл., H. И. Лазаревскій Лекціипо рус. госуд. праву. 1908, т. I, стр. 27 сл. и др.

!) Le Federaliste, trad franc. 1902. № 47, pp. 398—399.

2) Le Federaliste, ibid., p. 400. Въ новѣйшее время см. Bosc, Les droits legislatifs du president des Etats—Unis d’Amerique. 1906, pp. 33 — 34.

ясно показалъвъ своей 6 главѣ, чтотѣсная солидарность, непрерывное сотрудничество должны объединять различныя власти государства, что исполнительная власть должна имѣть право veto по отношенію къ власти законодательной,что агенты исполнительной власти должны быть политически отвѣтственны передъ парламентомъ, что судебная власть не существуетъ вовсе въ качествѣ власти, отличающейся отъ исполнительной'4 г).

Наконецъ, сюда же можно отнести и нѣмецкаго ученаго Рема, который, излагая ученіе Монтескье, замѣчаетъ: „различныя государственныя функціи по теоріи Монтескье должны быть не только распредѣлены между различными носителями власти, но каждый изъ этихъ носителей долженъ задерживать другого въ отправленіи имъ своихъ функцій, слѣдовательно, долженъ принимать участіе въ осуществленіи его власти, другими словами—въ благоустроенномъ государствѣ должно быть на лицо не только распредѣленіе властей между, различными органами, но и участіе многихъ органовъ въ осуществленіи одной и той же власти, nicht blos Separation, sondern aiich Participation der Gewalten muss im wohlgeordne- ten Staate vorhanden sein“ 2). Такое мнѣніе Ремъ основываетъ, главнымъ образомъ, на слѣдующемъ мѣстѣ YlI главы XI книги ,,De Tesprit des loisG Les trois pouvoirs n^y (воФран- ціи) sont point distribues et fondus sur Ie modele de Ia constitution dont nous avons parlee т. e. англійской, присоединяя сюда изъ VI главы той же книги: Il n’y a point encore de Ii- berte, si Ia puissance dejugern'est passepar6edelapuissance legislative et de Texecutrice s)-

Обращаясь къ оцѣнкѣ этого взгляда, мы прежде всего не можемъ согласиться съ утвержденіемъ, что Монтескье въ своемъ построеніи теоріи раздѣленія властей только срисовывалъ государственно-правовыя отношенія Англіи своего

О Duguit, La separation des pouvoirs et l’assemblee nationale de 1789, въ Revue d’^conomie politique. 1893. T, VII, p. 108, см. также его Droit constitutionnel, рус. пер. 1908, стр. 43-1 сл.

2J Rehm, Allgemeine Staatslehre, въ Marquardsen’s Handbuch des off, Rechts. 1899. S. 233.

3) Такого же мнѣнія R. Schmidt, AIlgemeine Staatslehre. 1901. Bd. I, S. 66.

времени. Англійская дѣйствительность послужила для него лишь отправной точкой, давшей ему возможность выдвинуть и обосновать свое ученіе х). Развивъ его въ своей извѣстной YI главѣХІ книги ,,De Tesprit des Ioisit, онъ за- мѣчаетъ въ концѣ ея:„Я не берусь здѣсь судить о томъ, пользуютсяили не иользуются въ настоящее время англичане этой свободой. Я довольствуюсь указаніемъ на то, что она установлена ихъ законами и не ищу большаго11 2).

Въ другихъ мѣстахъ его трактата можно найти указанія на дѣйствительное положеніе вещей въ Англіи, которое, хотя и рисовалось ему въ неточномъ видѣ, тѣмъ не менѣе не осталось вовсе имъ незамѣченнымъ. Такъ въ 27 главѣ XIX книги онъ говоритъ, что „монархъ тамъ (въ Англіи)... часто будетъ вынужденъ дарить своимъ довѣріемъ тѣхъ, которые ему вовсе не нравятся и лишать своей милости тѣхъ, которые всего лучше ему служили, дѣлая подъ давленіемъ необходимости то, что другіе государи дѣлаютъ по свободному рѣшенію11, что „министры тамъ обязаны отдавать отчетъ въ своемъ поведеніи передъ народнымъ собраніемъ11 3). Нельзя не видѣть въ этихъ словахъ Монтескье довольно ясныхъ намековъ на развивавшійся въ то время парламентаризмъ въ Англіи, связывавшій монарха въ выборѣ своихъ министровъ и возлагавшій на нихъ отвѣтственность передъ парламентомъ, хотя необходимо тутъ же отмѣтить, что явленіе это, оставшееся имъ непонятымъ, нашло осужденіе съ его стороны 4)-

Нельзя согласиться далѣе съ тѣмъ мнѣніемъ, что Монтескье выставилъ принципъ относительнаго раздѣленія властей, что онъ былъ только противъ того, чтобы „вся полнота одной власти находилась въ рукахъ того, кому принадлежитъ въ тоже самоевремяи вся полнота другой власти11, [46]

допуская, вмѣстѣ съ тѣмъ частичное участіе одной изъ нихъ въ функціяхъ другой. Мадисонъ, желая показать, по вѣрному замѣчанію Сэнъ-Жирона, превосходство принциповъ, проведенныхъ въ только что принятой американской конституціи, сближаетъ ее съ англійской и приписываетъ Монтескье съ цѣлыо прикрыться авторитетомъ его великаго имени тѣ мысли, которыхъ у него не было.ДЕслибыМон- тескье, говоритъ онъ, могъ прочитать это мѣсто у Мадисона, онъ не узналъ бы своихъ идей, но онъ превосходно понялъ бы ту критику, которая въ немъ скрывается" 1P

И дѣйствительно, центральный пунктъ въ ученіи Монтескье, его особенность, отличающая его какъ отъ его предшественника Локка, такъ и отъ послѣдующаго комментатора этого ученія Блэкстона и заключается именно въ томъ, что онъ выставилъ абсолютную раздѣльность одной власти отъ другой. Монтескье самъ какъ бы испугался такого полнаго расчлененіягосударства. „Эти три власти, говоритъ онъ,' должны бы въ результатѣ прійти въсостояніе покоя и бездѣйствія.

Вотъ почемунельзя видѣть вмѣстѣ съ Дюги въ правѣ yeto исполнительной власти ея участія въ законодательстѣ. Осуществляя это право, исполнительная власть получаетъ лишь возможность задерживать (la facnlte d’empecher), но не возможность участвовать (la faculte de statuer) въ зако- дательной власти, что находится въ прямомъ соотвѣтствіи съ теоріей взаимнаго уравновѣшенія (противовѣса), нашедшей, между прочимъ, свое выраженіе въ словахъ: „если исполнительная власть не будетъ имѣть права останавливать дѣйствіе законодательнаго собранія, послѣднее впадетъ въ деспотизмъ" з).

Нельзя говорить вмѣстѣ съ нимъ,чтоагенты исполнительной власти несутъ политическую отвѣтственность передъ парламентомъ. Отвѣтственности министровъ Монтескье не придавалъ почти никакого значенія, она не играетъ у него никакой существеннойроли въ силу основныхъ принциповъ его теоріи, рѣзко обособившихъ исполнительную власть отъ законодательной.Если онъ и упоминаетъ о ней, то лишь вскользь и какъ-бы мимоходомъ, не останавливаясь на томъ положеніи, какое она занимаетъ въ конституціонномъ государствѣ, на ея роли въ этомъ государствѣ, причемъ подъ отвѣтственностью онъ разумѣетъ отвѣтственность уго- ловную~„эти совѣтникимогутъбыть привлечены къ отвѣту и наказаны“, г) но никоимъ образомъ не политическую 2).

Наконецъ, утвержденіе Дюги, что судебная власть не существуетъ въ качествѣ власти, отличающейся отъ исполнительной, находится въ прямомъ противорѣчіи съ буквальными словами Монтескье и основано на одномь лишь недоразумѣніи. Монтескье не только отдѣлилъ судебную власть отъ исполнительной, но и побоялся даже предоставить ее постояннымъ учрежденіямъ или должностнымъ лицамъ. Власть эта „столь страшная людямъ" (si terrible parmi Ies honpnes), передается имъ „лицамъ, которыя въ извѣстныя времена года, по указанному въ законѣ способу, выбираются изъ народа для образованія суда, продолжительность дѣйствія котораго опредѣляется требованіями необходимости14. При такомъ положеніи вещей „люди не имѣютъ постоянно передъ глазами судей и страшатся уже не судьи, а суда“ 3). Какъ далеки эти положенія Монтескье отъ того, что судебная власть представляетъ собою лишь часть власти исполнительной!

Что касается въ частности взгляда Рема, ошибочность его была указана уже Еллинекомъ, который замѣчаетъ, что Ремъ вывелъ свое заключеніе, неправильно переведя ,,fondus sur Ie modele11 въ смыслѣ „слиты, т. e. соединены по образцу",

Ь Montesquieu, De l esprit des lois, liv. XI, cli VI.

2) Cp. Schvarcz, Montesquieu u. s. w. SS. 110, 117, d’Eichthal, Sou- verainete etc., pp. 126 — 127.

3) Montesquieu, ibid., Пѵ. XI, ch. VI.

тогда какъ надо было перевести ,вылиты, т. e. образованы по образцу11', такъ какъ тамъ рѣчь идетъ лишь о томъ, что во Франціи нѣтъ того распредѣленія властей, какое наблюдается въ англійскойконституцІи *).

Bce это даетъ намъ возможностьутверждать,что Монтескье выставилъ принципъ абсолютнаго раздѣленія властей, абсолютнаго ихъ изолированія другъ отъ друга. Только тогда онѣ будутъ взаимно другъ друга уравновѣшиватьг только при такомъ условіи свобода гражданъ будетъ обезпечена въ достаточной степени 2).

Ho этого мало. Указанныя цѣли не будутъ достигнуты, если эти власти не Оудутъ въ то же самое время равны другъ другу, если онѣ не будутъ совершенно независимы одна отъ другой. На-ряду съ ихъ раздѣленіемъ Монтескье выставилъ также требованіе ихъ равенства,—требованіе, чтобы онѣ были равносильны, чтобы гш одна изъ нихъ не была подчинена другой 3). При этомъ необходимо отмѣтить, что это равенство властей, эта независимость ихъ другъ отъ друга касается только положенія органовъ, но никоимъ образомъ не ихъ функцій. Съ точки зрѣнія своей компетенціи исполнительная власть у Монтескье является по преимуществу исполнительницей закона 4).

Иного мнѣнія держится нѣмецкій ученый Ремъ. Онъ высказываетъ мысль, что, по ученію Монтескье, исполни-

O Jellinek. Eineneue Theorieiiber dieLehre Montesquieu’svonden Staatsgewalten. Цит. гіо Паліенко, Суверенитетъ, 174

2) Противоположнаго мнѣнія Н. М. Коркуновъ, Указъ и законъ, 1894, стр. 205, А. С. Алексѣевъ, Политическая доктрина Ж. Ж. Руссо и т. д., въ Вѣстникѣ Права. 1905, 2, стр. 73 сл.,въ особ. 76 — 77, его же Русское Госуд. Право. 1906, стр. 106 сл. и др.

3) Cp. MohJ, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. Bd. I,S. 272, Jellinek, Gesetz und Yerordnung. 1887. SS. 67—68, d’Eichthal, Sou- vprainete du peuple et gouvernement, pp. 119 suiv., Bosc, Les droits 16gis- latifs du president des Etats-Unis d’Amerique, pp. 29 suiv., E. Meier, Fran- zosische Einfltisse aufdie Staats—und Rechtsentwickelung u s. w. 1907, Bd. I, S. 66, H. И. Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву, т. I, стр. 28 и др.

4) „Iulmltlich—:iамѣчаетъ Jе 1 Unek ist vielmehr die VollziehungDie- nerin der GesetzgebungA Ом, его Gesetz und Verordnung, S. 68. Нѣсколько иначе смотритъ на положеніе исполнхттелъной власти у Монтескье Коркуновъ, Указъ и законъ, стр. 7—8.

тельная, власть не равносильна законодательной, ио находится въ зависимости отъ послѣдней орКъ такому утвержденію онъ приходитъ на основаніи того мѣста „Духа законовъ", въ которомъ требуется ежегодное вотированіе налоговъ законодательнымъ собраніемъ, такъ какъ въ противномъ случаѣ исполнительная власть не будетъ болѣе зависѣть отъ законодательной (la puissance executrice ne depen- dra plus d’elle т. e. de Ia puissance legislative), въ связи съ тѣмъ обстоятельствомъ, что въ правѣ veto исполнительной власти принадлежитъ лишь возможность задерживать постановленія законодательной власти (la faculte d’emp^cher), но не возможность положительно въ ней участвовать (la ta- culte de statuer) 2).

Совершенно справедливо доказываетъ Еллинекъ, что эта зависимость (dependre) представляетъ собою ни что иное какъ коррелатъ veto, припаДлежащаго исполнительной власти, а равно ея права созывать и закрывать законодательное собраніе 3). Въ самомъ дѣлѣ, имѣя въ виду эти права исполнительной власти по отношенію къ законодательной, можно было бы въ свою очередь говорить о зависимости законодательной власти отъ исполнительной, такъ какъ благодаря имъ послѣдняя всегда могла бы парализовать совершенно дѣйствіе первой. O правѣ же контроля законодательной власти надъ дѣйствіями исполнительной Монтескье говоритъ лишь вскользь, не опредѣляя его точнѣе и замѣчая только, что законодательной власти принадлежитъ право надзора надъ исполненіемъ изданныхъ ею законовъ, которое не даетъ ей, однако, права суда надъ личностью монарха: судимы и наказаны могутъ быть лишь совѣтники монарха.

Итакъ, теорія Монтескье, раздробляющая государство и приводящая въ своей крайней формулировкѣ къ теорети-

г) Здѣсь имѣется въ виду зависимость органовъ исполненія отъ органовъ законодательства.

2) Rehm, Allgemeine Staatslehre, SS. 236 и 307. Что Монтескье былъ склоненъ приписывать высшее значеніе законодательной влаСти, объ этомъ говоритъ и Орландо, см. его „Принципы конституціоннаго права“, 1907, стр. 47.

3) Jellinek, Allgemeine Staatslehre, рус. пер. 1908, стр. 366 и пр 4.

ческому раздѣленію его на три отдѣльныхъ лица („три моральныхъ лица* Канта *), находится въ неразрѣшимомъ противорѣчіи съ принципомъ единства государственной власти и не нашла себѣ примѣненія ни въ одной изъ дѣйствовавшихъ или находящихся въ дѣйствіи конституцій. Являясь чисто абстрактной формулой, она тотчасъ же должна была подвергнуться значительнымъ видоизмѣненіямъ, какъ только она пришла въ соприкосновеніе съ дѣйствительной жизнью, не укладывающейся въ однѣ лишь логическія рамки и часто нарушающей теоретическія построенія.

И дѣйствительно, возьмемъ, напр., конституцію Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатовъ 17 сентября 1787 года, не говоря уже о французскихъ конституціяхъ 3 сентября 1791 года [50] [51]) и 22 августа 1795 года (5 фруктидора III года Республики). Конституція эта, какъ извѣстно, въ числѣ другихъ своихъ источниковъ отправляется также и отъ принципа раздѣленія властей, она построена на положительномъ его признаніи [52]). Насколько же послѣдовательно проведенъ въ ней этотъ принципъ? — Согласимся ли мы съ Еллинекомъ, по которому отступленія отъ строгаго разграниченія властей совершены въ Соединенныхъ Штатахъ вполнѣ сознательно [53]), или же усвоимъ точку зрѣнія Рема, что американская конституція стремилась къ абсолютному раздѣленію властей, [54]) мы доляшы будемъ признать, что принципъ этотъ является далеко невыдержаннымъ.

Такъ президенту республики, представляющему собой главу исполнительной власти (ст. II, разд. I), принадлежатъ и законодательныя права, хотя и въ довольно своеобразной формѣ. Лишенный всякой законодательной иниціативы, онъ

уполномоченъ время отъ времени „дѣлать конгрессу сообщенія о положеніи союза и представлять на его разсмотрѣніе такія мѣры, которыя онъ будетъ считать необходимыми и соотвѣтственными" (ст. II, разд. III). Онъ надѣленътакже и правомъ veto, впрочемъ только суспензивнаго, дающагоему возможность втеченіе десятидневнаго срока принять или отвергнуть законопроектъ конгресса, который въ послѣднемъ случаѣ поступаетъ на вторичное разсмотрѣніе и получаетъ силу, будучи принятымъ большинствомъ двухъ третей конгресса (ст. I, разд. VII). Это суспензивное veto превращается въ абсолютное, если президентъ оставитъ безъ движенія всѣ законопроекты, поступившіе КЪ нему втеченіе десяти ПОСт лѣднихъ дней сессіи конгресса >) И не надо думать, чтобы президенты Соединенныхъ Штатовъ не пользовались принадлежащимъ имъ правомъ. Конституціонная статистикагла- ситъ, что втеченіе перваго столѣтія со дня существованія республики президентское veto было примѣнено 433 раза 2). Президенту принадлежитъ также право „въ чрезвычайныхъ случаяхъ созывать обѣ палаты или одну изъ нихъ и, въ случаѣ ихъ несогласія другъ съ другомъ относительно времени перерыва сессіи, онъ можетъ отлагать засѣданія на такое время, которое онъ будетъ считать подходящимъ" (ст. J!, разд. III). Сверхъ того, президентъ имѣетъ отношеніе и къ судебнымъ полномочіямъ: „ему принадлежитъ право даровать уменьшеніе наказанія или помилованіе по преступленіямъ противъ Соединенныхъ Штатовъ, исключая случаевъ обвиненій въ совершеніи преступленій по должности (impeachment) (ст. II, разд. II).

Конгрессъ, служащій органомъ законодательной власти (ст, I, разд. I), участвуетъ также въ осуществленіи какъ исполнительной, такъ и судебной власти. Онъ объявляетъ войну (ст. I, разд. VIII). Согласіе верхней его палаты—сената требуется для нѣкоторыхъ административныхъ актовъ президента: послѣдній съ вѣдома и согласія сената заключаетъ международные трактаты и назначаетъ пословъ, другихъ представителей государства и консуловъ, судей верховнаго

p Jellinek, op. cit. стр., 448.

2) См. JeIlinek, Verfassungsanderung und Verfassungswandlung. 1906 SS. 35—36.

союзнаго суда и высшихъ должностныхъ лицъ Соединенныхъ Штатовъ (ст. II, разд. II). Замѣтимъ здѣсь, что, по мысли составителей конституціи, сенату первоначально были присвоены, главнымъ образомъ, функціи исполнительной власти, и втеченіе первыхъ лѣтъ своего существованія онъ уСхМат- ривалъ въ этомъ свою главную задачу. Лишь постепенно, путемъ медленной эволюціи онъ пріобщается и къ законодательной дѣятельности и занимаетъ въ этой области такое же дѣятельное и вліятельное положеніе, какое принадлежитъ въ ней нижней иалатѣ ^.—Сенатъ отправляетъ кромѣ того функціи суда по отношенію къ тѣмъ должностнымъ лицамъ, противъ которыхъ возбуждено уголовное преслѣдованіе палатой народныхъ представителей (ст. I, разд. III).

Наконецъ, судебной власти принадлежатъ нѣкоторыя полномочія по отношенію къ законодательной,—полномочія, дающія возможность высказать мысль о существованіи въ американской республикѣ судебнаго контроля надъ конституціонностью законовъ, т. e. надъ тѣмъ, находятся ли тѣ или иные законодательные акты въ согласіи съ конституціей. Верховный союзный судъ, а также и всякій другой, примѣняя законодательное положеніе къ отдѣльному случаю и найдя его несоотвѣтствующимъ конституціи, обязанъ оставить его безъ примѣненія (ст. III, разд. II и ст. VI)— положеніе, при которомъ судьѣ дается весьма значительное, хотя и косвенное вліяніе какъ на истолкованіе конституціи, такъ и на направленіе подчиненной ей законодательной дѣятельности 2).

Если таковы отступленія отъ принципа раздѣленія властей, фиксированныя въ самой конституціи, то практика, руководимая настоятельными требованіями государственной жизни, почти совершенно его уничтожила. По словамъ извѣстнаго знатока американской политической жизни Вильсона, дѣйствующая тамъ въ настоящее время конституція [55]

весьма далека отъ системы взаимныхъ сдержекъ и противовѣсовъ и значительноразнитсяотъ книжной х). Повоп- pocy же о томъ, куда перемѣстился центръ тяжести въ американскомъ государственномъ строѣ, средиавторовъ,писав- шихъ о немъ, господствуютъ самыя противорѣчивыя сужде- нія.Одни изъ нихъ утверждаютъ, что конгрессъ является теперь средоточіемъ, постепенно стянувшимъ къ себѣ всю государственную власть. „Хотя формально, замѣчаетъ Вильсонъ, конституція и состоитъ изъ противовѣсовъ, приведенныхъ въ состояніе равновѣсія, въ дѣйствительности наше правительство представляетъ собою ничто иное, какъ систему главенства конгресса... Его власть и вліяніе постоянно возрастали насчетъ уменьшенія власти и вліянія президентской должности11, 2)

Дѣйствительно, американская политическая жизнь не удержалась въ тѣхъ рамкахъ, которыя были установлены конституціей 1787 года. Извѣстно, какъ ревниво оберегаетъ эта конституція отдѣленіе исполнительной власти отъ законодательной. Она не даетъ, какъ мы видѣли, правъ президенту республики вносить въ конгрессъ законопроекты ни прямо, ни косвенно, черезъ посредство министровъ, такъ какъ послѣдніе не могутъ присутствовать въ его засѣданіяхъ. И только своими посланіями къ конгрессу онъ можетъ указывать на тѣ или иные вопросы, заслуживающіе, по его мнѣнію, вниманія конгресса, рекомендовать ему желательныя законодательныя мѣропріятія,—посланіЯхМИ, которыя, какъ говоритъ Брайсъ, такъ же далеко не преувеличивающій значенія президентской должности, „похожи на выстрѣлъ въ пустое пространство и не ведутъ ни къ какимъ практическимъ результатамъ.,, члены конгресса продолжаютъ идти своей дорогой и вносятъ свои собственные законопроекты11 3).

х) См. интересную книгу Wilson’a, Le gouvernement congression- nel. 1900.

2) Wilson, op. cit. pp. 10 и 59, а также 16, 51—54, 60, 64, 289—290

и др.

3) Брайсъ, Американская республика, т. I, стр. 57—58; см. вообще ч. I, гл. Y-YIlI и XX.

И тѣмъ неменѣе, практика примѣненія конституціи выработала посредствующія инстанціщвъ которыхъ происходитъ соприкосновеніе между этими двумя властями и которыя, по словамъ Вильсона, дали возможность конгрессу подчинить себѣ исполнительную власть, вліять на направленіе ея дѣятельности и контролировать ее. Такими инстанціями служатъ комитеты сената и въ особенности палаты народныхъ представителей, присвоившіе себѣ всю важнѣйшую дѣятельность конгресса и лишившіе его того значенія, какое принадлежитъ ему по конституціи. Черезъ посредство этихъ комитетовъ, въ засѣданіяхъ которыхъ участвуютъ министры, во всемъ отъ нихъ зависимые, и происходятъ сношенія органовъ законодательства съ органами администраціи, причемъ правительственная ихъ дѣятельность достигаетъ такихъ широкихъ размѣровъ, что Вильсонъ рѣшается даже назвать американскую систему управленія „управленіемъ при посредствѣ постоянныхъкомитетовъ конгресса" 1P Замѣчанія Вильсона о преобладающемъ вліяніи конгресса, а также указанія Брайса на незначительную роль президента вовсе „не претендуютъ, по словамъ новѣйшаго изслѣдователя роли исполнительной власти въ государствѣ^ Бартелеми, на то, чтобы дать исчерпывающую картину ихъ взаимоотношеній. Они ограничились скорѣе описаніемъ одного момента американской политики. Мнѣ кажется, что втеченіе двадцати лѣтъ, протекшихъсовремениопубликова- нія ихъ произведеній и въ особенности со времени избранія Макъ-Кинлея, послѣдовалъ рядъ фактовъ, которые въ связи съ перемѣной въ идеяхъ, равнозначащей умственному перевороту американскаго народа, измѣнили положеніе президента Соединенныхъ Штатовъ въ сторону укрѣпленія и усиленія его власти" [56] [57]). Конгрессіональное правительство, о

которомъ писалъ Вильсонъ, не соотвѣтствуетъ болѣе дѣйствительному положенію вещей въ Америкѣ. Событія послѣднихъ лѣтъ, выдвинувшіе сѣверо-американскую республику на широкую'арену міровой жизни и заставившія ее играть тамъ дѣятельную роль, вызвали вмѣстѣ съ тѣмъ необходимость въ сильной и энергичной президентской власти. Вліяніе американскаго президента на направленіе ея государственной жизни и въ прежнее время, за немногими исключеніями, дававшее о себѣ знать, >), достигло теперь небывалыхъ дотолѣ размѣровъ, въ особенности въ президентство Рузвельта, въ лицѣ котораго, по словамъ Barrett Wendell’n, Америка имѣетъ „новаго національнаго героя" [58])

Само собой разумѣется, что и отношеніе президента къ конгрессу измѣнилось въ смыслѣ усиленія его вліянія на послѣдній. Интересно отмѣтить, что общественное мнѣніе Америки придаетъ этому вліянію большое значеніе. „Когда граждане желаютъ проведенія какой-нибудь законодательной мѣры, говоритъ Бартелеми, они не адресуютъ петиціи прямо въ конгрессъ, а обращаются къ президенту съ просьбой рекомендовать эту мѣру вниманію конгресса" [59]). И его посланія къ конгрессу, которыя фактически замѣняютъ тамъ право законодательной иниціативы, весьма далеки отъ того, чтобы быть, какъ думалъ Брайсъ, „выстрѣломъ въ пустое пространство". Ни одинъ сколько-нибудь значительный вопросъ государственной жизни не ускользаетъ отъ его вни-

1) O постепенномъ расширеніи полномочій президента см. у Goodnow’a, Les principes du droit administratif des Etats-Unis, 1907, pp. 81 suiv.—Что президентъ и при существующихъ въ конституціи постановленіяхъ, опредѣляющихъ его отношеніе къ конгрессу, можетъ руководить и руководитъ его дѣятельностью, говоритъ Barth61emy, Le role du pouvoir executif, pp. 102 — 108.

манія, по его личной иниціативѣ становится предметомъ обсужденіяизаконодательнойрегламентаціи въ конгрессѣ. д)

Американскій президентъ не довольствуется теперь однимъ лишь указаніемъ конгрессу на желательность проведенія тѣхъ или иныхъ законодательныхъ мѣропріятій. Онъ постоянно слѣдитъ за его дѣятельностью, руководитъ ею посредствомъ сношеній со спикеромъ палаты представителей и выдающимися членами конгресса, посредствомъ писемъ, адресуемыхъ имъ къ предсѣдателямъ комитетовъ и отдѣльнымъ членамъ конгресса.—писемъ, которыя носятъ полуоффиціальный характеръ и, прочитанныя во время дебатовш оказываютъ громадное вліяніе на исходъ голосованія 2). Онъ вмѣшивается, такимъ образомъ, во всѣ детали законодательной дѣятельности конгресса, онъ направляетъ ее въ желательную для него сторону. И если Вильсонъ' называлъ американское правительство конгрессіональнымъ, современная дѣйствительность даетъ полное основаніе назвать его президентскимъ 3).

Какъ бы то ни было, является ли перевѣшивающимъ элементомъ въ американской политической жизни президентъ, или конгрессъ, и въ томъ, и въ другомъ случаѣ мы видимъ, что практика американской конституціи отступила отъ принципа раздѣленія властей въ формулировкѣ Монтескье, что американская политическая дѣйствительность стерла тѣграни, которыя отдѣлялипоконституціи 1787 года органы законодательства отъ органовъ администраціи.

х) См.интересную въ эгомъ отношеніи бесѣду американскаго писателя Stevens’a съ президентомъ Рутерфордомъ Гайесомъ, въ которой послѣдній, подчеркнувъ, что лишь весьма немногіе писатели отдаютъ себѣ отчетъ въ реальномъ могуществѣ власти президента, замѣчаетъ, что большая часть законодательства, исходящаго отъ конгресса, обязана своей иниціативой американскому президенту, что находитъ свое подтвержденіе уже изъ одного сравненія его посланій съ законами, изданными въ періодъ его управленія. См, Stevens, Sources de Ia constitution des Etats-Unis, 1907, р. 170, np. 3

2J Cp. Barthelemy, Le role du pouvoir executif, 187 suiv,

3) Современное американское правительство Marcombes называетъ „1е gouvernement presidentiel11. См. его Deux formes de gouverne: ment, р. 57.

ПІ

Въ настоящее время теорія раздѣленія властей въ изложеніи Монтескье оставлена литературой rP Подъ раздѣленіемъ, правильнѣе—обособленіемъ властей имѣется въ видутеперь такой порядокъ, при которомъ функціи законодательства, управленія и суда—не власти, ибо власть едина, проявляется же она по тремъ существеннымъ направ - леніямъ—передаются различнымъ органамъ, которые вовсе не изолированы рѣзко другъ отъ друга, каждый изъ нихъ можетъ выполнять и выполняетъ въ дѣйствительности отдѣльныя функціи, отнесенныя къ компетенціи другого. „Когда въ одномъ и томъ же лицѣ или учрежденіи—говоритъ Монтескье—законодательная власть соединена съ исполнительной, тогда нѣтъ свободы, ибо можно опасаться, что одно и то же лицо или учрежденіе будетъ издавать тиранническіе законы, чтобы тираннически ихъ исполнять. Нѣтъ также свобо/цы тамъ, гдѣ судебная власть не отдѣлена отъ законодательной и исполнительной. Если она соединена съ законодательной, жизнь и свобода гражданъ будутъ зависѣть отъ произвола, такъ какъ судья является законодателемъ. Если она соединена съ исполнительной властыо, судья можетъ сдѣлаться притѣснителемъ. Bce было бы потеряно, если бы одно и то же лицо или одно и то же учрежденіе осуществляли всѣ три вида власти: власть издавать законы, власть приводить ихъ въ исполненіе и власть судить преступленія и частныя жалобы“ [60] [61]).

Это классическоемѣсто ,,ДухазаконовъДподготовлен- ное всѣмъ предшествующимъ развитіемъ политико-философской мысли, понимается теперь не въ томъсмыслѣучтораз- личныя стороны государственной дѣятельности-законода- тельная, административная и судебная—осуществляются раз- личными органами и должны быть вполнѣ независимы одна отъ другой, поставлены, такъ сказать, рядомъ. Допуская частичное участіе однихъ органовъ въ функціяхъ дру-

— IOB —

гихъ *), признавая на-ряду съ принципомъ раздѣленія властей и необходимость ихъ сотрудничества, единенія 2), современные ученые усматриваютъ великую заслугу Монтескье въ томъ, что онъ, отправляясь отъ идеи обезпеченія свободы, связываетъ осуществленіе опредѣлеНныхъ функцій съ опредѣленными органами и впервые ясно и рѣшительно выдвигаетъ различіе властей по органамъ, а вмѣстѣ съ тѣмъ и критерій для ихъ распознаванія и отличія одной отъ другой. На-ряду съ матеріальнымъ различіемъ законодательныхъ, административныхъ и судебныхъ функцій, которое существовало задолго до него, Монтескье высказываетъ хМысль и о необходимости ихъ формальнаго различія, т. e. различія по органамъ, безъ чего нѣтъ гарантіи для свободы гражданъ 3).

Ho только въ отличіе отъ Монтескье современные ученые не ставятъ эти различныя власти рядомъ, они не разсматриваютъ ихъ въ качествѣ параллельно другъ другу- развивающихся, а юридически подчиняютъ двѣ изъ нихъ— административную и судебную третьей — законодательной. Юридическая подчиненность ихъ сказывается въ томъ, что въ современномъ государствѣ органы законодательства занимаютъ высшее положеніе въ томъ смыслѣ, что проявленіе ихъ воли—законъ является опредѣляющимъ началомъ, тогда какъ органы администраціи и суда, оставаясь вполнѣ самостоятельными въ сферѣ своей компетенціи, могутъ функціонировать лишь въ предѣлахъ дѣйствующаго права.

*) Cp., напр., Sarwey, A]lgemeines Verwaltungsrecht, S. 20: ,,Es gibt kein Organ des Staats, welches nicht einzelne Funktionen jeder dieser drei Gewalten vorzunehmen hatte, umseine Aufgabe zu erfullen“; 0. Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 69: „Damit eineTrennungdieser Gewal- ten bestehe, ist erforderlich, dass der menschliche Wille, welcher die eine davon tragt, nicht zugleich auch der Trager der andern sei“ въ связи со слѣдующимъ,,.... gesetzgebende und vollziehende Gewalt sollen nur nicht lediglich auf dem gleichen Willen ruhen“.

2) См. Saint-Girons, Essai sur Ia separation des pouvoirs, pp. 291 suiv., a также всю литературу, признающую за „Esprit des Ioisct лишь относительное раздѣленіе властей.

3) Op. Sarwey, op. cit., S. 21, Коркуновъ, Указъ и Законъ, стр. 205 сл., въ особен. 206—208, Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву, т. I, стр 26 сл., Кокошкинъ, Рус. госуд. право въ связи съ основными началами общаго госуд. права, В. 2, стр. 109—110 идр.

Дѣятельность ихъ должна быть подчинена праву или высшей формѣ его—закону, должна быть подзаконной х).

Такое обособленіе властей, утверждающее господство права, такое отдѣленіе законодательства отъ администраціи можетъ быть послѣдовательно проведено лишь въ государствѣ конституціонномъ, будетъ ли оно монархіей или республикой -- это не имѣетъ существеннаго значенія, гдѣ имѣются особые, совершенно самостоятельные органы законодательства, отличные отъ органовъ администраціи. Привлеченіе народнаго представительства къ участію въ государственныхъ дѣлахъ и надѣленіе его законодательными правами установило это различіе, выдвинуло понятіе закона въ формальномъ смыслѣ слова и ясно, и точно разграничило его отъ другихъ актовъ государственной власти. ІІодъ именемъ закона понимается здѣсь всякій актъ власти, исходящій отъ органовъ законодательства. Содержаніе его не имѣетъ ровно никакого значенія; оно можетъ быть установленіемъ правового положенія, административнымъ актомъ и даже судебнымъ рѣшеніемъ. Административнымъ же распоряженіемъ называютъ актъ власти (содержаніе его также безразлично), исходящій отъ органовъ управленія-монарха въ качествѣ главы его, президента, министровъ и т. д. 2).

1J Такое пониманіе теоріи раздѣленія властей у O Mayer’a, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 8S. 57—58, 62, 65—66, 69, SarweyM, Allge- meines Verwaltungsrecht, SS. 17 ff.; другіе сторонники признанія въ нѣмецкой литературѣ принципа раздѣленія властей приведены у Gh Meyer’a, Lehrhuch des deut. Staatsrechts, 1905, S 29, пр. 14; на этой же точкѣ зрѣнія стоятъ въ сущности и противники, какъ, напр„, G. Meyer, op. cit., SS. 28, 135, 649 ff., Bornhak, Preussisches Staatsrecht, Bd. I, Buch 3, Abth. 2, въ особен. SS. 526—527, Laband, Staatsrecht des deut. Reichs, 4 Aufl. Bd. 2, SS. 159—175 и др.

Ом. также Orban, Le droit constitutionnel de Ia Belgique, 1906,T. I, pp. 381 - 383, 402—405, Bosc, Les droits legislatifs du presidentetc., pp. 29 suiv., Орландо, Принципы конституціоннаго права, стр. 50—51, Гессенъ, Теорія правового государства, въ сборн „Политическій строй и т. д.“ т. I, стр. 131, Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву,т. I, стр.36—37, Кокошкинъ, Рус. госуд. право и т. д., B.2, стр. 115 сл. и др.

2) Cp. Jellinek, Gesetz und Verordnung, SS. 240-248, 368, а также Laband, Staatsrecht des deut. Reichs, 4 Aufl.. Bd. II, SS. 55 ff.., G. Moyer Lehrbuch des deut. Staatsrechts, 6 Aufl. SS. 553, 570, Anschutz, Die gegen- wartigen Theorien uber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2 Aufl. SS. 15 —16 и др.

Это формальное понятіе закона, выдвинутое впервые въ конституціонномъ государствѣ, имѣетъ для него чрезвычайно существенное значеніе, въ особенности въ отношеніи законодательной власти къ административной. Законъ въ формальномъ смыслѣ слова обладаетъ высшей по сравненію со всякимъ другимъ государственнымъ актомъ юридической силой и можетъ быть измѣнеНъ не иначе какъ закономъ же. И всякій актъ, для изданія котораго необходимъ законодательный путь, будучи совершенъ въ административномъ порядкѣ, не обязателепъ, не имѣетъ юридической силы, Административная дѣятельность государства можетъ развиваться только въ предѣлахъ закона— secundum et intra leges-и находитъ въ немъ свою границу, какъ находитъ ее въ немъ и судъ, конкретизирующійправо, примѣняющій его къ частнымъ, отдѣльнымъ случаямъ *)•

Итакъ, въ конституціонномъ государствѣ законъ ясно и категорически отличается отъ административнаго распоряженія, которое дѣйствительно вънемъ лишь постолько, IIOC- колько оно не противорѣчитъ закону. Такое положеніе вещей мы находимъ не только въ области дѣятельности подчиненныхъ органовъ управленія, но и въ области непосредственной дѣятельности монарха. Въ конституціонной монархіи монархъ, когда онъ дѣйствуетъ какъ органъ законодательства, существенно разнится отъ монарха, выступающаго въ качествѣ op-

P Въ томъ, что законъ въ формальномъ смыслѣ словаможетъ быть измѣненъ только подобнымъ же актомъ государственной власти, JelHnek усматриваетъ наиболѣе существенный признакъ закона въ формальномъ смыслѣ слова, отличающій его отъ административнаго распоряженія и судебнаго рѣшенія; онъ называетъ это—formeIle Gese- tzeskraft. См. его Gesetz und Yerordnung, SS. 249 ff, см, также Laband, op, cit, Bd. II, SS. 62 ff.

Нѣкоторые писатели признаютъ исключительно формальное по- нятіезакона, считая матеріальное его понятіе „юридически безсодер- жательнымъ11 и признавая, что, „государственному праву абсолютныхъ монархій свойственно одно только матеріальное, констйтўціонному праву—одно только формальное понятіе закона“. См. В. M. Гессенъ, Теорія правового государства, въ сборн. „Политическій строй и т. д“. т. I, стр. 136, его же, Исключительное Положеніе, 1908, стр. 77 и прим. 1. (тамъ же приведенадругаялитература).—Вънѣмецкой наукѣгоспод- ствуетъ противоположная точка зрѣнія, см. G. Meyer, op. cit., SS. 549, Anm. 1, S. 550, Anm. 3 и др.

гана правительственной власти,, согласно англійскому „King in parliament'" въ отличіе отъ „King in council", причемъ послѣдній подчиненъ первому. Въ этомъ отношеніи Локкъ ближе подошелъ къ опредѣленію существа конституціонной монархіи, чѣмъ Монтескье, хотя онъ и не построилъ ея теоріи, а просто срисовалъ государственно-правовыя отношенія Англіи своего времени.

На-ряду съ принципомъ отдѣленія законодательной власти отъ исполнительной, онъ выдвинулъ также и принципъ ихъ связи, соединенія, предоставивъ монарху—ъысшему органу исполнительной власти—участіе также и въ законодательной дѣятельности. Ho это раздѣленіе властей, а вмѣстѣ съ тѣмъ и ихъ соединеніе является у него не какъ ло- гическое требованіе, не какъ необходимое-условіе государственнаго устройства (конституціоннаго государства), а лишь какъ результатъ констатированіяправовой дѣйствительности Англіи 1P

Въ хорошо устроенныхъ государствахъ, говоритъ Локкъ, законодательная и исполнительная власти часто отдѣляются одна отъ другой. И отъ него не укрывается вся полезность и цѣлесообразность такого порядка, ибо онъ хорошо знаетъ, что соединеніе законодательной и исполнительнойвласти въ рукахъ однихъ и тѣхъ же лицъ было бы для нихъ большимъ искушеніемъ. Эти лица могли бы тогда освободить себя отъ обязанности повиноваться законамъ и, создавая законы или ихъ исполняя, преслѣдовали бы только свою личную выгоду. Поэтому законодательная власть вручается особому собранію лицъ, которое одно или совмѣстно съ другими изготовляетъ законы, послѣ чего оно распускается.- Съ другой стороны, необходимо, чтобы существовала постоянная власть, которая приводила бы въ дѣйствіе эти законы и слѣдила бы за сохраненіемъ ихъ силы [62] [63]).

Ho нигдѣ мы не находимъ у него указанія на то, что эти двѣ власти должны быть раздѣлены между особыми

органами, что только въ такомъ ихъ раздѣленіи лежитъ залогъ свободы гражданъ *)• И только Монтескье принадлежитъ, какъ мы видѣли выше, заслуга признанія всей важности такого распредѣленія властей между различными органами, только онъ своей теоріей раздѣленіявластей заложилъ прочный фундаментъ, на которомъ покоится современное конституціонное государство.

Моментъ соединенія властей вмѣстѣ съ ихъ раздѣленіемъ выступаетъ у Блэкстона, быть можетъ, еще ярче, чѣмъ у Локка. Усвоивъ, въ общемъ взгляды Монтескье, онъ, однако, по вопросу о взаимоотношеніи властей существенно отъ него отличается и приближается скорѣе къ Локку, считая королевскую власть частью законодательной 2). Это* объясняется тѣмъ, что онъ вмѣстѣ- съ Локкомъ теоретизируетъ исключительно англійскій государственный строй, тогда какъ для Монтескье англійская дѣйствительность послужила лишь отправной точкой при построеніи имъ теоріи раздѣленія властей 3).

Какъ бы то ни было, начало обособленія властей (функцій), положенное въ основу современныхъ государствъ, устанавливающее различіе между закономъ и административнымъ распоряженіемъ, вмѣстѣ съ тѣмъ даетъ возможность подчиненія административной дѣятельности государства его законодательной дѣятельности. Положительное конституціонное право указываетъ различные органы для законодательныхъ и административныхъ функцій государства. Въ то время какъ законодательная власть осуществляется совмѣстно королемъ и палатами въ конституціонныхъ монархіяхъ или однѣми палатами въ республикахъ, исполнительная власть принадлежитъ одному монарху или одному

B ,,..„Locke n’attachait pas—справедливо замѣчаетъ по этому поводу Saint-Girons—une tres grande importance au principe de Ia s6pa- ration des pouvoirs etn’y voyait pas, comme Montesquieu, une condition de Iiberteu. См.его Essai sur Ia separation des pouvoirs, p. 91, см. также E. Meier, Franzosische Einfliisse auf die Staats—und Rechtsentwickelung, Bd. I, S. 63.

2) Rehm, Allgemeine Staatslehre, S. 244.

3) Rehm, ibid., S. 213.

президенту безъ участія народныхъ представителей ')• Вмѣстѣ съ тѣмъ, оно требуетъ, чтобы дѣятельность исполнительной власти не противорѣчила законамъ, воспрещая носителю ея односторонней своей волей измѣнять законы или освобождать кОго-либо отъ ихъ дѣйствія [64] [65] [66]). И эта подзаконность административной дѣятельности главы государства достигается, между прочимъ, тѣмъ, что всякій его правительственный актъ нуждается для своей дѣйствительности въ скрѣпѣ его отвѣтственнымъ передъ народнымъ представительствомъ министромъ 8).

To же положеніе вещей мы находимъ и у насъ въ Россіи съ тѣхъ поръ, какъ она была пріобщена законодательными актами 1906 г. къ числу конституціонныхъ государствъ. Наше право ясно и отчетливо отмежевываетъ теперь законъ отъ административнаго распоряженія, устанавливая особые органы для изданія того и другого и выставляя въ то же самое время требованіе, чтобы административная дѣятельность государства была согласована съ законами. Законодательная власть принадлежитъ теперь не единолично монарху, а согласно ст. 7 основн. госуд. законовъ изд. 1906 г. „Государь Императоръ осуществляетъ законодательную власть въ единеніи съ Государственнымъ Совѣтомъ и Государст-

веннойДумой" (Сводъ зак., т. I, ч. І,йзд. 1906 г.) и „никакой новый законъ не можетъ послѣдовать безъ одобренія Государственнаго Совѣта и Государственной Думы и воспріять силу безъ утвержденія Государя Императора" (ст. 86, тамъ же).

Исполнительная же власть предоставляется одному монарху: „власть управленія во воемъ ея объемѣ принадлежитъ Государю Императору въ предѣлахъ всего Государства Россійскаго" (ст. 10, тамъ же). Причемъ, въ противоположность старому праву, въ своей административной дѣятельности монархъ не можетъ выйти теперь за предѣлы, установленные закономъ. „Государь Императоръ, гласитъ ст. 11 тѣхъ же законовъ, въ порядкѣ верховнаго управленія, издаетъ въ соотвѣтствіи съ законами, указы для устройства и приведенія въ дѣйствіе различныхъ частей государственнаго управленія, а равно иоведѣнія, необходимыя для исполненія законовъ" (Св. зак., тамъ же). Высшую сравг нительно съ указами юридическую силу закона подчеркиваетъ также и ст. 94, разъясняя, что „законъ не можетъ быть отмѣненъ иначе, какъ только силой закона* Посему, доколѣ новымъ закономъ положительно не отмѣненъ законъ существующій, онъ сохраняетъ полную евок> силу" (Св. зак., тамъ же) 1P Наконецъ, ту же цѣль преслѣдуетъ ст. 24, требующая, чтобы „указы и повелѣнія Государя Императора, въ порядкѣ верховнаго управленія или непосредственно Имъ издаваемые, скрѣплялись Предсѣдателемъ Совѣта Министровъ или подлежащимъ Министромъ, либо Главноуправляющимъ отдѣльною частью и обнародовались Правительствующимъ Сенатомъ" (Св. зак., тамъ же)

P Аналогичныя статьи содержатъ также и нѣкоторыя западноевропейскія конституціи: Бельгія, ст. 28, Болгарія, ст. 44, Греція, ст 26-, Румынія, ст. 34, Саксонія, § 86, Сербія, § 37 и др.

Ст. 87 нашихъ основныхъ законовъ, надѣляющая монарха правомъ въ видѣ исключенія, т. e. „во время прекращенія занятій Государственной Думы“ ипри наличности „чрезвычайныхъобстоятельствъ^ издаваТь „непосредственно" (черезъ совѣтъ министровъ) мѣры, кото- рыяв„требуютъ обсужденія въпорядкѣ законодательномъ11, свидѣтельствуетъ также о необходимости согласованности указной дѣятельности государя съ законами.

и вмѣняющая имъ какъ бы въ обязанность контрасигнй- ровать лишь тѣ правительственные акты монарха, которые не противорѣчатъ законамъ *).

Само собой разумѣется, что и дѣятельность подчиненныхъ органовъ управленія должна находиться теперь въ строгомъ соотвѣтствіи съ законами согласно ст. 122 основ, законовъ, въ силу которой „обязательныя постановленія, инструкціи и распоряженія, издаваемыя Совѣтомъ Министровъ, Министрами и Главноуправляющими отдѣльными частямира также другими, на то законами уполномоченными установленіями, не должны противорѣчить законамъ" (Св. зак., тамъ же). Поэтому всѣ тѣ статьи дореформеннаго права, которыя освобождали министровъ „въ обстоятельствахъ чрезвычайныхъ" отъ обязанности сообразоваться съ зако- нОхМЪ, должны считаться утерявшими всякую юридическую силу 2).

p O томъ, что въ нашемъ правѣ существуетъ значительная категорія предметовъ верховнаго управленія, изъятыхъ изъ подъ дѣйствія принципа подзаконности управленія и приравненныхъ по юридической ихъ силѣ къ законамъ, хотя и отнесенныхъ по формѣ къ области управленія см. интересную статью Авалова, „О законодательныхъ функціяхъ верховнаго управленія1', въ Извѣстіяхъ Петерб. Политехн. Института, 1908 r., T. X, В. I, стр. 21—44.

2) Сюда относятся ст. 158, 314, 209 и 210 учрежд. мин. изд. 1892, а также п.п. 5 и 6, I высочайше утвержденнаго 6 іюня 1905 г. мнѣнія государственнагоеовѣта объ устраненіи отступленій въ порядкѣ изданія законовъ. Ст. 209 показана исключенной изъ Свода зак. изд. 1906 r.; присутствіе остальныхъ объясняется кодификаціоннымъ недосмотромъ. Cp. проф. Б. Ѳ. Нольде, Очерки рус. конст. права, въ Извѣстіяхъ Петер. Полит. Инст., 1907, T. VIII, В. 1 и 2, стр. 3, ир. 3 и слѣд., H. И. Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. np., т. I, стр. 46—47 и др.