Объемъ контрасигнируемыхъ актовъ главы государства.

I.

Посмотримъ теперь, какъ великъ объемъ тѣхъ актовъ главы государства, которые нуждаются для своей дѣйствительности въ контрасигнированіи ихъ отвѣтственными ми- нистрами.—При разрѣшеніи этого вопроса мы напрасно стали бы искать руководящихъ указаній въ положительномъ законодательствѣ. Соотвѣтствующія постановленія отличаются чрезвычайнымъ разнообразіемъ и не могутъ служитъ надежнымъ для него критеріемъ rP

*) Конституціонное законодательство пользуется весьма различными выраженіями для обозначенія тѣхъ актовъ, которые нуждаются въ контрасигнированіи: просто „акты" главы государства, Бельгія, конст. 1831 r., ст. 64, Португалія, конст. 1826 r., ст. 102, Румынія, конст. 1866 r., ст. 92, Франція, конет. зак. 25 февр. 1875 r., ст. 3; „акты, относящіеся кь области государственнаго управленія"—Сербія, конст. 1903 r., § 56; „правительственные акты“—ІІруссія, конст. 1850 r., ст. 44; „рѣшенія и акты"—Нидерланды, конст,, 1887 r., ст. 77; „рѣшенія"—Греція, конст. 1864 r., ст. 30; „рѣшенія, касающіяся законодательства или дѣлъ управленія“—Данія, конст. 1866 r., ст. 13; „указы иповелѣнія"— Россія, основ, зак. 1906 r., ст. 24; „указы, повелѣнія, рѣшенія или наз- начеиія" — Венгрія, зак,, Ш 1847/48 r., § 3; „повелѣнія"—Испанія, конст. 1876 г, ст. 49; „распоряженія и приказы"—Германія, конст. 1871 r., ст. 17; „правительственныя распоряженія“ — Баварія, зак. объ отвѣтств. министровъ 4 іюня 1848 r., ст. IY; „постановленія и распоряженія"— Болгарія, конст. 1879 r., ст. 18; „правительственные и административные указыи распоряженія"—Баденъ, конст. 1818 r., § 67 д; „всѣ приказы, исключая военныхъ"—Норвегія, консг. 1814 r., ст. 31; „всѣ акты и распоряженія, кромѣ относящихся къ военному командованію"—Швеція, конст. 1809 r,, ст. 38; „регламенты, декреты и распоряженія"—Мексика, конст. 1857 г., ст. 88;„законыидѣйствіяправительства“—Италія,конет. 1848 r., ст. 67; „законы, императорскіе указы и рескрипты, касающіеся государственныхъ дѣлъ"—Японія, конст. 1889 г., ст. 5 и др.

Нельзя также согласиться съ мнѣніемъ тѣхъ писате- лей,которыеосвобождаютъ цѣлую категорію актовъ главы государства отъ необходимости контрасигнированія ихъми- нистрами или, точнѣе говоря, придаютъ ему здѣсь совершенно особое значеніе. Такъ ироф. А. С. Алексѣевъ, предоставляя монархутуобласть правительственной дѣятельности, которая по самой своей природѣ не можетъ быть связана нормами нрава и которая, слѣдовательно, исключаетъ всякую возможность правонарушеній—личная или индивидуальная дѣятельность монарха у Лоренца Штейна г), королевская прерогатива у Казановы 2)—говоритъ, что монархъ дѣйствуетъ здѣсь единолично, внѣ всякаго содѣйствія другихъ государственныхъ органовъ.Если же министры и участвуютъ въ этой дѣятельности монарха, если они и скрѣпляютъ исходящіе отъ него актьуэто контрасигнированіе существенно отличается отъ контрасигнированія ими тѣхъ актовъ монарха, которые изъяты изъ сферы его исключительнаго вѣдѣнія. „Скрѣпа министромъ этйхъ актовъ удостовѣряетъ лишь ихъ подлинность и ихъ формальную закономѣрность, т. e. ручается за то. что этотъ актъ есть дѣйствительно актъ монарха и что онъ состоялся при соблюденіи трёбуемыхъ закономъ формъ. Если бы такой актъ иослужилъ основаніемъ для привлеченія министра къ отвѣтственности, то министръ отвѣчалъ бы не за его матеріальную сторону, т. e. за согласованность его содержанія съ законами и интересами государства, а лишь за его формальную сторону, за соблюденіе установленныхъ закономъ при совершеніи этихъ актовъ условій11 3). Тогда какъ, контрасигнируя другіе акты монарха, онъ отвѣчаетъ и за ихъ содержаніе, „за ихъ соотвѣтствіе съ духомъ и смысломъ законовъ и съ тѣми политическими принципами и директивами, которые опредѣляютъ направленіе прави- тельственнойдѣятельности даннаго министерства и которые обусловливаютъ его солидарность съ парламентомъ“ ■*). [85]

Выше мы указывали уже на непріемлемость этоговзгляда, нато, что онъ рѣзкопротиворѣчитъ принцииамъконститу- ціонализма, требующимъ правомѣрнаго развитія государственной дѣятельности, ея согласованности съ интересами народа, съ тѣми началами общественнаго самоопредѣленія, господство которыхъ характеризуетъ конституціонное государство. Предоставленіе извѣстной категоріи государственныхъ дѣлъ въ чисто личное завѣдованіе монарха, исключеніе всякаго надзора по отношенію къ нимъ, всякаго контроля со стороныдругихъотвѣтственныхъ органовъ открыло бы широкую дорогу абсолютизму. Монархъ могъ бы тогда, при осуществленіи переданныхъ ему функцій, вовсе не считаться съ общественными желаніями и запросами, могъ'быобщест- венное властвованіе замѣнить своимъ личнымъ господствомъ, своимъ личнымъ произволомъ. Онъ могъ бы также нарушить и существующій правопорядокъ, совершить дѣянія неправомѣрныя, ибо правительственная дѣятельность монарха связана не только формально, т. e. связана не только соблюденіемъ установленныхъ въ законѣ при изданіи тѣхъ или иныхъ актовъ формъ, но и матеріально, съ точки зрѣнія соотвѣтствія своего содержанія законамъ и благу государства. Вотъ почему, контрасигнируя эти акты, министръ ручается не только за ихъ формальную закономѣрность, но въ то же самое время и за ихъ матеріальную согласованность съ законами, а также и за ихъ цѣлесообразность !).

При разрѣшеніи вопроса о томъ, какіе акты главы государства нуждаются длясвоейдѣйствительности въ контра- сигнированіи и какіе—нѣтъ, надо отправляться не отъ того, можетъ ли онъ изданіемъ ихъ нарушить нормы права или нѣтъ. Всякій разъ, когда глава государства выступаетъ въ качествѣ органа государства, когда онъ дѣйствуетъ отъ имени государства, онъ не можетъ тогда выступать единолично и нуждается въ содѣйствіи другихъ отвѣтственныхъ агентовъ власти. Поэтому всѣ тѣ его акты, при изданіи которыхъ онъ функціонируетъ въ качествѣ органа государства и которые должны находиться въ соотвѣтствіи какъ съ

х) Ом. оцѣнку соотвѣтствующихъ мѣстъ въ ученіяхъ Л. Штейна, А. С. Алексѣева и др., гл. 2-я.

законами, такъ и съ интересами государства, нуждаются въ контрасигнированіи ихъ отвѣтственными министрами1).

Отсюда исключается только вся такъ называемая личная дѣятельность главы государства, та дѣятельность его, гдѣ онъ выступаетъ какъ частное лицо. Правда, глава государства, въ особенности въ государствахъ монархическихъ, занимаетъ такое исключительное положеніе, при которомъ выдѣленіе его частной дѣятельности изъ сферы дѣятельности= его въ качествѣ органа государства представляетъ иногда значительныязатрудненія. Личность его принадлежитъ государству, не отдѣлима отъ него въ гораздо большей степени, чѣмъ у всякаго другого носителя публичной власти [86] [87]). И тѣмъ не менѣе нельзя требовать, чтобы глава государства отдалъ всего себя на служеніе исключительно государству, чтобы онъ отказался отъ тѣхъ свойствъ своейири- роды, которыя присущи ему какъ человѣку. Всегда остается извѣстная область дѣятельности его, которая вовсе не касается государства, въ которой онъ является частнымъ лицомъ. Его частная переписка, распоряженія его своимъ частнымъ имуществомъ и т. д., всѣ тѣ его дѣянія, которыя не имѣютъ никакого отношенія къ его должностному поведенію, должны быть предоставлены его исключительному усмотрѣнію и не подлежатъ скрѣпѣ ихъ министрами.

Переходя къ отдѣльнымъ актамъ главы государства, нуждающимся въ контрасигнированіи, мы встрѣчаемъ здѣсь законы, причемъ послѣдніе понимаются, конечно, въ формальномъ смыслѣ слова.—Законодательный путь отличается въ соврехменномъ государствѣ значительной сложностью вслѣдствіе того, что законодательныя функціи власти осуществляются народнымъ представительствомъ, расчлененнымъ обыкновенно на двѣ палаты—въ республикахъ, народнымъ представительствомъ и монархомъ—въ монархіяхъ. Только ихъ дружное сотрудничество, ихъ взаимное согласіе на изданіе тѣхъ или иныхъ актовъ надѣляетъ эти исхо-

дящіеотъ нихъ акты государственной власти силойзакона, дѣлаетъ ихъ юридически обязательными. И въ монархіяхъ въ этомъ процессѣ происхожденія закона монарху прииадле- житъ чрезвычайно важная роль, именно надѣленіе санкціей принятаго народными представителями законопроекта, причемъ въ актѣ—ita jus esto содержится существенный и логически необходимый моментъ совпаденія воль монарха и народнаго представительства г).

Санкціонированіе монархомъ законопроекта, представляя собою осуществленіе имъ функцій государственной власти, нуждается въ контрасигнированіи министромъ, который ручается, главнымъ образомъ, за то, что содержаніе санкцір-

1I Laband, различая въ законѣ два существенныхъ момента: содержаніе закона (Gesetzesinhalt) и санкцію его (Gesetzesbefehl) и признавая характеръ законодательной власти въ государственно-правовомъ смыслѣ слова за одной лишь санкціей, принадлежащей монарху, замѣчаетъ, что король одинъ является носителемъ законодательной власти, тогда какъ парламентъ только устанавливаетъ содержаніе тѣхъ положеній, обращеніе которыхъ въ законъ зависитъ исключительно отъ воли короля. Ho эти положенія могутъ быть установлены также й обычнымъ правомъ, наукой, особой коммиссіей, могутъ быть заимствованы изъ права другого государства и т. д, Одному лишь королю принадлежитъ право надѣлять эти положенія силой закона, одному ему принадлежитъ законодательная власть. См. его Staatsrecht des deutschen Reichs, 4 Aufl., Bd. II, SS. 3 ff.—Ho уже JelUnek, подчеркнувъ всю важность расчлененія Laband’oмъ понятія закона на содержащіеся въ немъ моменты—онъ считаетъ это ein bleibender Gewinn ftir die Rechts- wissenschaft,—указалъ на невозможность принять это ученіе по одному тому, что функціи палатъ никоимъ образомъ не сводятся только къ установленію текста закона. Палаты, вырабатывая тѣ или иныя положенія, устанавливая текстъ закона, вмѣстѣ съ тѣмъ изъявляютъ свое согласіе на то, чтобы именно данныя положенія, данный текстъ получилъ санкцію со стороны монарха. И воля монарха является связанной въ томъ отношеніи, что въ области законодательства онъ можетъ хотѣть (mit rechtlicher Wirkung, добавляетъ Jellinek) только того, на что палаты дали уже свое согласіе. См. его Gesetz und Verord- nung, 1887, SS. 315 ff., въ особенности 316—317. Законодательнаявласть принадлежитъ поэтому не одному монарху, а осуществляется совмѣстнымъ участіемъ монарха и народныхъ представителей. См. критику ученія Laband’a въ русской литературѣ: H. И. ГІаліенко, Суверенитетъ, 1903, стр. 322 сл.,В. M. Геесенъ,Теорія правовогогоеударетва,въоборн. „Политическій строй и т. д.“., 1905, т.І, стр. 158 сл , H. И. Лазаревскій, Лекціи по рус. государ, праву, 1908, т. I, стр. 153 и др.

ішроваішаго и черезъ обнародованіе получившаго юридическую силу закона тождественно съ выработаннымъ палатами *). Ho министръ ручается также и за то, что санкціонированный монархомъ законопроектъ конституціоненъ, т. e. что онъ принятъ палатами съ соблюденіемъ установленныхъ для этого формъ и не касаегся тѣхъ вопросовъ, еслидѣло идетъ объ обыкновенномъ законодательствѣ, которые изъяты изъ компетенціи обыкновенной законодательной власти и переданы учредительной (конституціонной). Правда, труднопреположить, чтобы большинство парламента, проведшее неконституціонный законопроектъ, нарушившее, слѣдовательно, конституцію, привлекло бы къ отвѣтственности министра, скрѣпившаго своей подписью санкцію монархомъ этого правонарушенія. „Между министромъ и этимъ большинствомъ палатъ, замѣчаетъ Kercbovede Denterghem, устанавливается моралымясвязь; члены большинства, всѣ тѣ, которые вотировали данный законопроектъ, приняли на себя по отношенію къ министру моральное обязательство нс преслѣдовать его за тотъ акгъ, на который они изъявили свое согласіе. Ho эта моральная связь не можетъ распространяться ни на оппозицію, нй на новыхъ членовъ палатъ, которые сохраняютъ за собой во всѣхъ отношеніяхъ, какъ съ точки зрѣнія права, такъ и съ точки зрѣнія справедливости, полную свободусужденія“ 2). Министръ, скрѣпившійсанкціюмонарха, данную имъ неконституціонному законопроекту, совершилъ правонарушеніе и подлежитъ за него отвѣтственности.

Что касается положительнаго законодательства, то конституціи большинства государствъ предоставляютъ право санкціи монарху, не дѣлая при этомъ никакихъ оговорокъ 8).

r) Cp. Michel, Der Umfang des Erfordernisses ministerieller Gegen- zeichnung, S. 28, Frisch, Die Verantwortliclikeit der Monarchen u. s. w., S. 336.—Необходимость контрасигнированія законовъ признаетъ также Ronne, Staatsreclit der preussichen Monarchie, -1 Aufl., Bd. I, S. 393.

2) Kerchove de Denterghem, De Ia responsabiiit6 desministres, 1867, pp. 113 — 114.

3) См.. напр.,Баварію,конст. 1818r., отд. VII, § 30, Бельгію,конст. 1831 r., ст. 69, Болгарію, конет. 1879 r., ст. 10, Испанію, конст. 1876 r., ст. 51, Пруссію, конет.1850, ст. 62, Россію, основ. зак. 1906 r., ст. 9, Румынію, конст. 1866 r., ст. 93, Сербііо, конст. 1903 r., § 43 и др.—Въ Норвегіи

-Въ другихъ—установленъ опредѣленый срокъ, втеченіе ко- тораго монархъ можетъ одобрить или отвергнуть принятый палатами законопроектъ 1). И лишь въ отдѣльныхъ, исключительныхъ случаяхъ мы находимъ постановленія, требую- лція и для законовъ министерской скрѣпы 2).

Далѣе—сюда можно отнести всѣ тѣ акты главы государства, которые падаютъ въ область такъ называемой административной его дѣятельности. Дѣятельность эта въ современномъ государствѣ можетъ развиваться въ тѣхъ рамкахъ, въ тѣхъ предѣлахъ, которые установлены закономъ, -она должнабыть подзаконной, и министръ, контраеигнируя этого рода акты, ручается за то, что глава государства не вышелъ при изданіи ихъ изъ предписанныхъ ему границъ, а также и за то, что изданные имъ акты соотвѣтствуютъ интересамъ и благу государства.

Особое положеніе занимаютъ здѣсь такъ называемые чрезвычайные указы или, иначеговоря, провизорные законы. Нѣкоторыя конституціи спеціально упоминаютъ объ этомъ правѣ монарха 3). Существованіе зтихъуказовъ рѣзко, однако,

законопроектъ, принятый безъ измѣненійіремя очередными стортингами получаетъ силузаконаибезъ королевскойсанкціи. Конст.1814і, ет.79.

’). Такъ въ Португаліи установленъ для этого мѣсячный срокъ со дня представленія королю заііонопроекта, конст. 1826 r., ст. 59; въ Греціи—двухмѣсячный послѣ закрытія сессіи, конст. 1864 r., ст. 36; въ Нидерландахъ — въ возможно непродолжительномъ времени, конст. 1887 r., ст. 120 и т. д.

Если и могутъ возникнуть сомнѣнія, отвѣтствуетъ ли министръ за своевременность санкціонированія монархомъ законопроектовъ въ тѣхъ государствахъ, гдѣ нѣтъ для этого сроковъ, въ только что упомянутыхъ государствахъ эти сомнѣнія должны быть разрѣшены въ положительную сторону. По вопросу о санкціонированіи законопроектовъ см. A. Scheibke- Die Frist fiir Sanktion und Publikation von Gesetzen. 1909.

'2) См., напр, Италію, конст. 1848 r., ст. 67, Португалію, конст. 1826 r., ст. 62, Японію, конст. 1889 r., ст. 55 и др.^Въ Австріи контра- сигнированіе требуется при обнародованіи законовъ. См. осн. зак. объ осуществленіи правительствен и исполнит. власти21дек. 1867 r.,CT.10.

3) См., напр., Австрію, зак. объ имперскомъ представительствѣ, 2і дек. 1867 r., § 14, Вюртембергъ, конст. 1819 г., § 89, Баденъ, конст. 1818 r., § 66, Болгарію, конст. 1879 r., ст. 47—48, Данію, конст. 1866 r., ст. 25, Пруссію, конст. 1850 r., ст. 63, Россію, осн. зак. 1906 r., ст. 87, Сатссонію, конст. 1831r., § 88, Японію, конст. 1889 r., ст. 8 й др.

противорѣчитъ тому основному положенію правового государства, пто законы обладаютъ высшей юридической силой сравнительно съ другими проявленіями государственной 'Властш—Издаваемые односторонней волей монарха, безъ участія народныхъ представителей, указы эти могутъ пріостанавливать дѣйствіе законовъ, вносить въ нихъ тѣ или иныя измѣненія, дополнять ихъ и т. д., другими словами, -они не подчинены законамъ, а обладаютъ силой равной силѣ законовъ. Необходимость ихъ изданія обосновывается обыкновенно соображеніями государственной пользы, государственнаго блага. Совершенно вѣрно, говорятъ сторонники предоставленія этого права монарху, что жизнь государства должна руководствоваться нормами нрава, издаваемыми въ законодательномъ порядкѣ. Ho иногда могутъ наступить такія обстоятельства, такое состояніе крайней необходимости, козорое властно и немедленно потребуетъ изданія той или иной правовой нормы. Обыкновенный законодательный путь не можетъ быть использованъ въ данный моментъ вслѣдствіе того, что отсутствуетъ одинъ изъ факторовъ законодательства- -палаты. Ждать до тѣхъ поръ пока онѣ соберутся, зна- чило бы подвергать государственную жизньбольшой опа- оности.Въ такихъ случаяхъ глава государства надѣляется правомъиздавать своей собственной властыо, помимо участія палатъдраспоряженія, временно обладающія силой закона O- Ho уже одинъ тотъ фактъ, что имѣется цѣлый рядъ государствъ, въ которыхъ глава государства лишенъ этого права 2) и которыя тѣмъ не менѣе не терпятъ отъ этого никакого ущерба, показываетъ . всю ненужность его для государственнаго благополучія. Отсюда, разумѣется, вовсе не слѣдуетъ, чтобыправительство въ этихъ государствахъ

P За предоставленіе этого права правительству въ лицѣ монарха высказывается большинство нѣмецкихъ ученыхъ: G. Meyer, Lehrbuch des deut. Staatsrechts, 6 Aufl, S. 577 и приведенная тамъ литература; кромѣ Toro-Spiegel, Die kaiserliche Verordnungen mit provisorischer Gesetzeskraft, 1893, SS. lff.,Glatzer, Das Recht der provisorischen Gesetzge- bung, 1899, SS. 13ff.,19 ff., Jeltinek, Gesetz und Verordnung, SS. 376 ff. и др.; въ русскойлитературѣШ. М, Коркуновъ, Указъ и законъ, l 894, стр. 270 сл„, В. M. Гессенъ, Исключительное положеніе, 1908, стр. 88, 109 сл. и др.

2) Англія, Бельгія, Венгрія, Греція, Италія, Норвегія, Румынія и др.

всегдадѣйствовало по закону. И въ нихъ наступленіе чрез- вычайныхъобстоятельствъ, дѣйствительная опасность для государства могутъ заставить его превысить свои полномочія, выйти за тѣ предѣлы, которые установленыдлянего закономъ. Правонарушеніе, совершенное правительствомъ, оставаясь таковымъ, не будетъ, однако, вмѣнено ему въ вину парламентомъ, если послѣдній признаетъ,что оно быловызвано состояніемъ крайней необходимости. Въ тѣхъ же государствахъ, въ которыхъ правительство управомочено въ извѣстныхъ случаяхъ нарушать законы, это право получало ложное примѣненіе и служило орудіемъ абсолютистскихъ стремленій правительства. „Имъ пользовались, по вѣрному замѣчанію H. И. Лазаревскаго, дляприведеніявъ исполненіе тѣхъ или иныхъ реакціонныхъ илирепрессивныхъ мѣръ или для того, чтобы править, обходя народное представительство, но чтобы отъ того быладѣйствительная польза государству иличтобы. отъ непользованія этимъ правомъ государству грозила какая- либо опасность, это остается ничѣмъ не доказаннымъ" *). Стоитъ вспомнить хотя бы § 14 австрійскаго закона объ имперскомъ представительствѣ 1867 г. или нашу ст. 87 основныхъ законовъ 1906 г. въ періоды междудумья!

Нраво изданія чрезвычайныхъ указовъ, такъ рѣзко расходящееся съ принципами конституціоннаго государства .и вовсе не вызываемое требованіями государственной яшзни, поставлено въ тѣхъ государствахъ, гдѣ оно существуетъ, въ извѣстныя ограничительныя условія. Предметомъ ихъ могутъ быть лишь тѣ отношенія, которыя регулируются обыкновенными законами; измѣненіе конституціонныхъ законовъ лежитъ внѣ сферы ихъ компетенціи 2). Сверхъ того въ нѣкоторыхъ государствахъ установлены еще и другія ограниченія. Такъ въ Саксоніи и Саксенъ-Веймарѣ они не могутъ вносить никакихъ измѣненій въ избирательный законъ З), въ Болгаріи—устанавливать налоги и государ-

J) П. И. Лазаревскій, Лекціи по рус. госуд. праву, т. I, стр. 191.

2) Австрія, зак. 21 Дек. 1867 r., § 14, Данія, конст. 1866 r., ст. 25, -Ольденбургъ, конст. 1852 r., ст. 137, Пруссія, конст. 1850 r., ст. 63, Саксонія, кояст. 183l-r., § 88, Саксенъ-Веймаръ, конст. 1850 r., § 61, Россія, основ, зак. 1906 r., ст. 87 и др.

3) Конст. 1831 r., ibid. и конст. 1850 г , іЫД.

ственные сборы 1), въ Австріи—продолжительно обременять государственное казначейство и отчуждать государственныя имущества 2), въ Россіи—измѣнять учрежденія государственнаго совѣта и государственной думы, а также постановленія о выборахъ въ совѣтъ или въ думу 3). Конституціи Бадена 4) и Вюртемберга 5) не содержатъ никакихъ оговорокъ.

Эатѣмъ они могутъ быть изданы лишь при наличности извѣстныхъ условій, а именно въ обстоятельствахъ исключительныхъ, въ случаѣ настоятельной къ тому необходимости и притомъ тогда, когда нѣтъ налицо палатъ, въ промежуткѣ между сессіями ихъ 6). Въ конституціяхъ Ba- дена (§ 66) и Вюртемберга (§ 89) мы ненаходимъвовсеупо- мияанія о томъ, что эти указы могутъ быть изданы только въ отсутствіи сессіи парламента.

Для изданія ихъ требуются большія гарантіи; обыкновенно все министерство несетъ за нихъ коллективную отвѣтственность. Нерѣдко для своей дѣйствительности они нуждаются въ контрасигнированіи ихъ всѣми находящимися у власти министрами 7). Конституціи Бадена (§ 66), Даніи

х) Конст. 1879 r., ст. 48.

2) Зак. 21 дек. 1867 r., ibid.

3) Основ. зак. 1906 r., ibid.

4) Конст. 1818 r., § 66.

б) Конст. 1819 r., § 89.

6) Австрія, § 14, Болгарія, ст. 47, Вальдекъ, § 7, Данія, ст. 25, Ольденбургъ, ст. 137, Пруссія, ст. 63, Россія, ст. 87, Саксенъ-Веймаръ, § 61, Японія, ст. 8 и др.

7) Австрія, § 14, Ольденбургъ, ст. 137, Саксонія, § 88, Саксенъ- Веймаръ, § 61 и д-р-.— He совсѣмъ ясныя постановленія положительнаго законодательства по данному вопросу вызывали различныя мнѣнія въ литературѣ. Такъ ст. 63 прус, конституціи даетъ основаніе Born- hak’y высказать мысль о необходимости контрасигнированія чрезвычайныхъ распоряженій всѣми министрами (см. его Preussisches Staats- recht,Bd I, S. 514), тогда какъ Glatzer, анализируя туже статью, отрицаетъ эту необходимость, указывая въ то же время, что на практикѣ большинство указовъ скрѣпляется всѣми министрами (Das Recht der provisorischen Gesetzgebung, SS. 44 ff. въ особен S. 46, Anm. 3).—Отсутствіе прямого требованія контрасигнированія всѣми министрами этого рода указовъ въ нашемъ законодательствѣ(ст. 87) заставляетъ нѣкоторыхъ писателей также отрицать его необходимость. См., напр., Б. Э. Нольде, Статья 87 основныхъ законовъ, въ Извѣстіяхъ СПБ. Полит, Института, Т. VIII, В. 1 и 2, стр. 52 сл.

(ст. 25), Вюртемберга(§ 89) и Японіи (ст. 8) недѣлаютъвъ этомъ отношеніи никакихъ исключеній.

Наконецъ, указы эти, имѣя -лишь временное значеніе, должны быть представлены на одобреніе перваго собравшагося послѣ ихъ изданія парламента и остаются въ силѣ, пріобрѣтаютъ, такъ сказать, постоянное значеніе въ томъ случаѣ, если народные представители принимаютъ ихъ или же теряютъ свою силу, выходятъ изъ употребленія, если они отказываютъ имъ въ своемъ одобреніи. Причемъ,нѣко- торыя конституцій устанавливаютъ для этого извѣстные сроки. Такъ въ Австріи требуется предоставленіе ихъ „на одобреніе перваго собравшагося вслѣдъ за обнародованіемъ ихъ рейхсрата, и прежде всего палаты депутатовъ, втеченіе первыхъ четырехъ недѣль послѣ начала засѣданій“ (§ 14i; въ Россіи—внесеніе въ государственную думу „втеченіе первыхъ двухъ мѣсяцевъпослѣ возобновленія занятій думы“ (ст. 87). Другія—Вальдекъ (§ 7), Ольденбургъ (ст. 187), Сак- сенъ-Веймаръ (§ 61) и Японія (ст. 8)—ограничиваются простымъ требованіемъ представленія ихъна разсмотрѣніе бли- жайшаго парламента. Конституціи Болгаріи (ст. 47), Даніи (ст. 25), Пруссіи (ст. 68) и Саксоніи (§ 88) оставляютъ вовсе открытымъ вопросъ о томъ, лишаются ли юридической силы эти указы, или нѣтъ въ томъ случаѣ, если они не будутъ представлены въ парламентъ или если не получатъ его одобренія, а конституціи Бадена (§ 66) и Вюртемберга (§ 89) не упоминаютъ даже о необходимости ихъ послѣдующаго внесенія въ законодательныя палаты.

Контрасигнируя этого рода акты, министры ручаются за то, что при изданіи ихъ глава государства не вышелъ за положенныя ему границы, т. e. что они направлены именно на тѣ предметы, которые не изъяты изъ ихъ вѣдѣнія конституціей и за наличность настоятельной необходимости къ ихъ изданію. Они ручаются также и за то, что эти указы, лишившись своей силы, своевременно перестанутъ дѣйствовать [88])• [89]

Таковы, вообще говоря, тѣ принципы, тѣ основныя положенія, которыя можно выставить, рѣшая вопросъ о необходимости контрасигнированія тѣхъ или иныхъ актовъ главы государства. ІІерейдемъ теперь къ разсмотрѣнію нѣкоторыхъ отдѣльныхъ вопросовъ, сюда относящихся, по поводу которыхъ въ наукѣ государственнаго права господствуютъ разнообразныя мнѣнія, находящія себѣ поддержку въ такихъ же разнообразныхъ постановленіяхъ положительнаго законодательства. Здѣсь прежде всего вопросъ о назначеніи и увольненіи министровъ.

II.

Назначеніе и увольненіе министровъ, всюду принадлежащее формально главѣ государства 1), представляетъ собою правительственный актъ, и притомъ актъ большой политической важности въ виду своеобразнаго положенія министровъ въ государствѣ, дающаго имъ возможность въ значительной степени, если не всецѣло, опредѣлять собою направленіе внутренней и внѣшней политики государства. Поэтому необходимо, чтобы выполненіе этого акта было поставлено въ условія, наиболѣе благопріятныя для государствен- *)

ныхъ интересовъ. И тѣмъ не менѣе, нѣкоторые писатели отрицаютъ необходимость контрасигнированія соотвѣтствующихъ распоряженій главы государства.

Одни изъ нихъ руководствуются при этомъ чисто теоретическими соображеніями. Такъ А. С. Алексѣевъ, опредѣляя кругъ правительственныхъ актовъ безотвѣтственнаго монарха, при осуществленіи которыхъ онъ не связанъ содѣйствіемъ другихъ органовъ, „интересами безопасности и цѣлости государства и интересомъ безпрерывности и согласованности государственной дѣятельности11 и поясняя, что „второй интересъ уполномочиваетъ монарха принимать мѣры къ предупрежденію и устраненію конфликтовъ между государственными органами и вызываетъ его стоять на стражѣ того, чтобы эти органы безпрерывно и согласно отправляли своифункціи“, относитъ назначеніе и увольненіе министровъ къ сферѣ свободной и безотвѣтственой дѣятельности монарха *). Казанова разсматриваетъ назначеніе и увольненіе министровъ какъ одинъ изъ элементовъ конституціонной прерогативы, осуществляемой королемъ лично; министры не несутъ за нее отвѣтственности 2).

наго и морскаго министровъ Разумѣется, выборъ этотъ нуждается въ санкціи султана. См. KraeIitz-Greinfenhorst. Die Verfassungsgesetze des Osmanischen Reichs. 1909. SS. 34 и 57.

Тоже вліяніе парламента и общественнаго мнѣнія страны сказывается и при увольненіи министровъ. Нѣкоторыя конституціи дѣлали попытки закрѣпить это вліяніе законодательнымъ путемъ. Такъ польская конституція 1791 г. въ ст. 7 постановляла: „въ случаѣ если соединенныя палаты большинствомъ двухъ третей потребуютъ увольненія министра изъ государственнаго совѣта или устраненія его отъ занимаемаго имъ мѣста, король немедленно обязанъ замѣнить его другимъ“. См также французскій законъ 27апр1791г.объорганизаціиминистер- ства, ст. 28 и ганноверскую конституцію 1848 r., ст. 102. Изъ дѣйствующихъ конституцій шведская 1809 г.,въ ст. 107 предоставляетъ риксдагу „право въ письменной формѣ выражать королю пожеланія, чтобы тотъ или иной изъ подавшихъ поводъ къ неудовольствію совѣтниковъ былъ смѣщенъ и вышелъ изъ состава государственнаго совѣта“.

D А. С. Алексѣевъ, Безотвѣтственность монарха и отвѣтственность правительства, стр. 47 - 48.

2) Casanova, Del diritto constituzionale, vol. II, pp, 38, 344, См. также Palma, Corso di diritto constituzionale, vol. II, pp. 454 suiv. и др.

Мы неоднократно указывали уже, что предоставленіе правительственныхъфунѣцій чисто личному усмотрѣнію главы государства, внѣ одновременнаго участія въ нихъ другихъ государственныхъ органовъ, не совмѣстимо съ принципами современнаго конституціоннаго государства. Назначеніемъ тѣхъ или иныхъ лицъ на министерскія должности онъ не только можетъ глубоко и рѣзко разойтись съ политическими стремленіями и желаніями парламента; онъ можетъ совершить также и дѣянія неправомѣрныя, назначая тѣхъ лицъ, которыя но закону лишены на это права p. И въ данномъ случаѣ, какъ и во всѣхъ другихъ подобныхъ, необходимо, слѣдовательно, лицо, которое своимъ согласіемъ на этотъ актъ принимаетъ на себя всѣ послѣдствія его появленія, необходимо скрѣпленіе его отвѣтственнымъ министромъ.

Другіе ученые въ своемъ отрицаніи необходимости KOH- трасигнированія назначенія и увольненія министровъ отправляются отъ могущихъ возникнуть при этомъ практическихъ затрудненій. Глава госзщарства, говорятъ они, вовсе не былъ бы въ состояніи осуществить свое право назначенія министровъ, если бы уходящіе въ отставку отказали ему въ своемъ содѣйствіи при назначеніи новыхъ или же если бы всѣ министры были отрѣшены отъ должности 2).

Выходъ изъ этого положенія находятъ обыкновенно въ томъ, что увольненіе въ отставку прежнихъ министровъ и назначеніе имъ преемниковъ можетъ быть произведено въ одномъ и томъ же актѣ, который контрасигнируется вновь назначаемыми министрами 3). Правда, съ формально-юриди-

P Въ Бельгіи, конст.1831, ет.87,Греціи, конст. 1864,ст. 77, Румы- ніи, конст. 1866, ст. 98 и Сербіи, конст. 1903, § 133 министрами не могутъ быть члены королевской фамиліи. Въ Бельгіи, ст. 86, Норвегіи, конст. T814, ст. 92, Румыніи, ст. 97 и Мексикѣ, конст. 1857, ст. 87—иностранцы. Въ Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатахъ, конст. 1787, ст. I, разд. VI, Аргентинѣ, конст. 1860, ст.91иБразиліи,конст. 1891, ст. 50 должность министра не совмѣстима со званіемъ сенатора или депутата и т. д.

2) См. Samuely, Das PrincipderMinisterverantwortlichkeit,S.58, пр. 1, Hauke, Die Lehre von der Ministerverantwortlichkeit, S. 6, пр. 5 и др.

3) Cp., напр., Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2 Aufl., S. 512, пр. 3.

ческой точкизрѣніятакоеразрѣшеніе вопроса таитъ въ себѣ нѣкотороепротиворѣчіе, ибо здѣсь къ контрасигнированію призываются тѣ лица, которыя не имѣютъ еще на это права и которыя только послѣ назначенія ихъминистрами уполномочены совершать подобные акты. Скрѣпляя свое собственное назначеніе, министры совершаютъ дѣяніе юридически безразличное. Ho, съ другой стороны, если мы вспомнимъ о той роли, какую играютъ министры въ современномъ государствѣ, если мы оцѣнимъ всю важность назначенія того или иного лица на постъ министра и могущія произойти отсюда послѣдствія для государственной жизни, мы должны будемъ отказаться отъ строго формальнаго трактованія интересующей насъ проблемы, мы должны будемъ съ точки зрѣнія политической высказаться за необходимость установленія отвѣтственнаго лица и для даннаго акта главы государства 1J. Нельзя при этомъ согласиться съ мнѣніемъ Тецнера, по которому ручательство министра за свое назначеніе лишено всякаго значенія 2). Если министръ можетъ поручиться, что назначеніе другого лица удовлетворяетъ всѣмъ выставленнымъ въ законѣ тре- [90]

бованіямъ, что оносовершено правильно, нѣтъ никакихъ основаній, почему бы онъ не могъ поручиться, что и его собственное назначеніе не представляетъ собою противозаконнаго акта. Въ обоихъ случаяхъ онъ можеіъ быть привлеченъ къ отвѣтственности, въ обоихъ случаяхъ имѣется лицо, на которое падаютъ всѣ послѣдствія даннаго правительственнаго распоряженія 1P

Всѣ эти соображенія, вмѣстѣ взятыя, заставляютъ насъ присоединиться къ мнѣнію тѣхъ писателей, которые настаиваютъ на необходимости контрасигнированія соотвѣтствующихъ распоряженій главы государства 2).

Постановленія положительнаго законодательства по данному вопросу отличаются болыпимъ разнообразіемъ. Въ однихъ государствахъ это право предоставляется главѣ государства безъ всякихъ оговорокъ. Сюда можно отнести Австрію (зак. объ осуществленіи правит, и исполнит, власти 21 дек. 1867 r., ст. 3), Бельгію (ст. 65), Болгарію (ст. 152), Германію (ст. 17), Данію (ст. 13), Италію (ст. 65), Пруссію, (ст. 45), Россію (ст. 17), Румынію (ст. 93), Сербію (§ 45), Францію (зак. 25 февр. 1875 r., ст. 3) и др.

Въ другихъ—какъ бы подчеркивается свобода его въ дѣлѣ назначенія и увольненія министровъ. Въ Испаніи король „свободно назначаетъ и удаляетъ министровъ11 (ст. 54, 9), въ Норвегіи—„самъ назначаетъ11 (ст. 12), въ Нидерландахъ— „по своему усмотрѣнію11 (ст. 77), въ Брауншвейгѣ—„по собственному выбору11 (§ 158), въ Аргентинѣ президентъ „собственною властью назначаетъ и увольняетъ министровъ11 (ст. 86, 10), въ Бразиліи „назначеніе и увольненіе министровъ находится въ исключительномъ вѣдѣніи президента1' (ст. 48, 3) и т. д.

Существуютъ государства, въ которыхъ конституціи категорически высказываются противъ контрасигнированія

L) Cp. Frisch, op. cit., 338.

2) Konne, Staatsrecht der preus. Monarchie, 4 Aufl., Bd. I, S. 432, Bornhak, Preussisches Staatsrecht, Bd.. I, S. 467, G. Meyer, Lehrbuch des deut. Staatsrechts, 6 Aufl., SS. 249, 441, rrp. 9, Perrin, De la responsabilite penale du chef de l’etat et des ministres, 242, Эсменъ, Основныя начала госуд. права, т. II, 166 сл., 189 и др.

актовъ, назначающихъ и увольняющихъ министровъ. Въ Ольденбургѣ „великій герцогъ назначаетъ и увольняетъ министровъ только по собственному рѣшенію, причемъ вышеупомянутаго контрасигнированія не требуется11 (ст. 12, § 5). § этотъ составляетъ исключеніе изъ общаго правила, проведеннаго въ ст. 12, §3,по которому „всѣ правительственныя предписанія великаго герцога нуждаются для своей дѣйствительности въ скрѣпленіи ихъ министромъ41. Конституціи Вальдека(§ 8) и Шаумбургъ-Липпе (ст. 7) повторяютъэти постановленія почти съ дословной точностью.

Въ Португаліи назначеніе и увольненіе министровъ отнесено къ уравновѣшивающей власти короля, которую онъ осуществляетъ, однако, подъ отвѣтственностью своихъ министровъ (ст. 74, § 5), а конституція Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатовъ идетъ еще дальше и предоставляетъ президенту право назначенія всѣхъ должностныхъ лицъ Штатовъ только „съ согласія и совѣта сената11 (ст. II, разд. II).

III.

Нуждаются ли въ контрасигнированіи акты главы государства, посредствомъ которыхъ онъ созываетъ и роспускаетъ парламентъ, закрываетъ его сессіи и т. д. ?— Вопросъ этотъ является спорнымъ въ наукѣ государственнаго права.

Одни писатели какъ, напр., Пальма г), Казанова [91] [92] [93] [94]), А. С. Алексѣевъ s) и др. относятъ ихъ къ тѣмъ актамъ главы государства, которые подобно назначенію и увольненію министровъ предоставлены его личному усмотрѣнію и которые исключаютъ всякую возможность опредѣленія ихъ правомъ, ибо глава государства (монархъ) „призванъ выражать волю государства и совершать всѣ тѣ акты, содержаніе которыхъ не предопредѣлено правилами, установленными этой волей11 4).—Ho уже тотъ фактъ, что консти-

туціи большинства современныхъ государствъ, предоставляя право созыва и роспуска парламента монарху, подвергаютъ его въ то же самоевремятакимъограниченіямъ—въреспуб- ликахъ право это, гдѣ оно существуетъ, подвергнуто еще большимъ ограниченіямъ,—которыя вовсе не позволяютъ говорить о свободной здѣсь дѣятельности монарха, служитъ достаточнымъ основаніемъ въ пользу необходимости установленія отвѣтственнаго лица и за данные акты главы государства.

Другіе, и такихъ большинство—Зейдель [95]), Георгъ Мейеръ 2), Лабандъ 3), Штейнбахъ 4), Орландо 5), H. И. Лазаревскій 6), В. В. Ивановскій 7) и др., говорятъ объ этомъ правѣ его какъ о государственно-правовомъ полномочіи. Указывая на то, что монархъ далеко не свободенъ въ осуществленіи принадлежащаго ему права созыва и роспуска парламента, что онъ связанъ тѣми ограниченіями, которыя установлены въ этомъ отношеній въ конституціи, они, однако, обходятъ совершенньшъ молчаніемъ вопросъ о томъ, участвуютъ ли въ этомъ актѣ главы государства еще и другіе отвѣтственные агенты власти, или же онъ выполняется имъ однимъ. И только немногіе ученые—Рбнне 8), Г. Шульце 9), Эсменъ 10) и др.—настаиваютъ на необходимости осуществленія этого акта черезъ посредство отвѣтственныхъ министровъ, которые и принимаютъ на себя всѣ могущія возникнуть при этомъ послѣдствія.

Акты созыва и роспуска парламента, посредствомъ которыхъ глава государства вызываетъ къ дѣятельности

факторы законодательства или прекращаетъ ее [96]), являются несомнѣнно актами власти, при осуществленіи которыхъ онъ дѣйствуетъ не какъ частное лицо, а въ качествѣ органа государства. Какъ таковые акты эти нуждаются для своей дѣйствительности въ министерской скрѣпѣ.—Этотъ юридическій доводъ, говорящій за необходимость контрасигниро- ванія ихъ, подкрѣпляется соображеніями политическими. Глава государства, пользуясь принадлежащимъ ему правомъ созыва и въ особенности правомъ роспуска парламента, могъ бы вовсе устранить изъ политической жизни народныхъ представителей, стоило бы ему только не созывать парламента или роспускать его всякій разъ, когда большинство его настроено оппозиціонно, когда оно не сочувствуетъ проводимой имъ политикѣ. Начала личнаго произвола, личнаго усмотрѣнія снова получили бы тогда доступъ въ государственное управленіе. A между тѣмъ право роспуска является однимъ изъ демократическихъ учрежденій, ибо оно представляетъ собою ничто иное,какъ апелляцію къ общественному мнѣнію страны, передачу на его разрѣшеніе тѣхъ спорныхъ вопросовъ, которые раздѣляютъ собою въ данный моментъ факторы государственной власти. Оно предоставляетъ народу въ лицѣ его избирателей послѣднее слово въ возникшемъ конфликтѣ и служитъ, такимъ образомъ, подтвержденіемъ господства общественнаго самоопредѣленія, народной воли. Поэтому осуществленіе его должно быть поставлено въ такія условія, соблюденіе которыхъ гарантировало бы цѣлесообразное его примѣненіе, поэтому къ участію въ актѣ созыва и роспуска парламента должны быть привлечены также и отвѣтственные министры.

Что касается положительнаго законодательства, необходимо отмѣтить, что постановленія его отличаются крайнимъ разнообразіемъ. Такъ,по вопросуо созывѣпарламента въ однихъ государствахъ право это предоставляется монарху

съ тѣмъ, однако, ограниченіемъ,чтр народные представители должны созываться ежегодно. Сюда можно отнести Австрію (зак. объ имперскомъ представительствѣ 21декабря 1867 r., § іо), Болгарію (ст. 127), Венгрію (зак. IV 1848 r., § 1), Германію (ст. 12—13), Грецію (ст. 37), Испанію (ст. 32), Италію (ст. 9), Пруссію(ст. 51 и76), Россію (ст. 98 и 99), Японію (ст. 7 и 41) и др.

Въ другихъ-какъ-то: въ Бельгіи (ст. 70), Даніи (ст. 19 и 41), Нидерландахъ (ст. 100), Иорвегіи (ст. 68), Португаліи (ст. 18), Румыніи (ст. 95), Франціи (зак. 16 іюля 1875 r., ст. 1), Швеціи (уставъриксдага 22 іюня 1866 r., § 2) ит. д., парламентъ, не созванный главою государства къ опредѣленному сроку, собирается самъ, по собственному праву.

Наконецъ, въ республикахъ — въ Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатахъ (ст. I, разд. IV и ст. II, разд.. III), Мексикѣ (ст. 62 и 85, XII), Бразиліи (ст. 17 и 48, 10), Аргентинѣ (ст. 55 и 86, 12) и др. на очередную сессію парламентъ всегда собирается самъ, на сессію чрезвычайную онъ можетъ быть созванъ президентомъ.

По вопросу о роспускѣ парламента одни государства, предоставляя это право главѣ государства, возлагаютъ на него въ то же самое время обязанность назначить новые выборы и созвать новый парламентъ втеченіе опредѣленнаго, въ законѣ установленнаго срока. Сюда принадлежатъ Бельгія (ст. 71), Болгарія (ст. 136—137), Греція (ст. 37), Нидерланды (ст. 73), ІІруссія (ст. 51), Саксонія (§116), Сербія (§ 54), Японія (ст. 7 и 45) и др. Въ Греціи

(ibid.) и Сербіи (ibid.) указъ о роспускѣпалаты сверхъ того долженъ быть скрѣпленъ подписью министра. Въ Германіи же роспускъ рейхстага (ст. 24 и 25), а во Франціи—палаты депутатовъ (зак. 25 февраля 1875 r., ст. 5) можетъ послѣдовать только съ согласія въ одной союзнаго совѣта, въ другой—сената.

Другія—Венгрія (зак. IV 1848 г.,§ 5), Данія (ст. 22),Hcna- нія (ст. 32), Италія (ст. 9), Португалія (ст. 74 § 4), Швеція (уставъ риксдага 1866 r., § 5) и т. д., обходя молчаніемъ вопросъ о назначеніи новыхъ выборовъ, устанавливаютъ только крайній срокъ, къ которому долженъ быть созванъ новый парламентъ. Наоборотъ, въ Баваріи (отд. VII, § 23), Баденѣ

і§ 42) и Румыніи (ст. 95) указывается срокъ, втеченіе котораго должны быть произведены новые выборы и ничего не говорится о томъ, когда долженъ послѣдовать самый созывъ парламента.

Въ Австріи (зак. объ импер. представительствѣ 21 декабря 1867 r., § 19) право роспуска рейхсрата не подлежитъ въ этомъ отношеніи никакимъ ограниченіямъ, а въ Россіи (ст. 105) указъ о роспускѣ думы долженъ въ то же время назначить новые выборы и время созыва новой думы, причемъ срокъ для этого не указанъ.

Право роспуска парламента не принадлежитъ главѣ государства въ большинствѣ республикъ, а изъ монархій—въ Норвегіи

IV.

Современное государство характеризуется выдѣленіемъ судебной власти изъ сферы администраціи и предоставленіемъ ея осуществленія особымъ независимымъ и самостоятельнымъ учрежденіямъ—судамъ, которые въ своей дѣятельности не знаютъ никакого другого авторитета, кромѣ авторитета закона. Эта независимость и самостоятельность судеб- нойвласти относится, внрочемъ,только къ отправленію правосудія, къ постановленію судебныхъ рѣшеній (Rechtsspreehuiig). Что же касается судебнаго управленія (Jnstizverwaltung), то органамъ администраціи и, главнымъ образомъ, главѣ государства принадлежатъ здѣсь извѣстныя полномочія, дающія имъ возможность того или иного вліянія и въ этой области государственной дѣятельности. Важнѣйшимъ изъ принадлежащихъ главѣ государства правъ является право помилованія, подъ которымъ разумѣется непримѣненіе карательнаго закона къ отдѣльному лицу или цѣлой группѣ лицъ, совершившихъ уголовное правонарушеніе *)• [97]

Нуждается ли актъ помилованія, исходящій отъ главы государства,въ скрѣпѣего отвѣтственнымъ министромъ, или онъ можетъ быть предоставленъ его личному усмотрѣнію? Вопросъ этотъ имѣетъ свою исторію.

Старая государственно-правбвая доктрина трактовала право помилованія какъ чисто личное право монарха, какъ одинъ изъ существенныхъ элементовъ суверенитета, ему принадлежащаго; въ актѣ помилованія она видѣла проявленіе величія духа, свойственнаго монарху, „наиболѣе драгоцѣнный камень въ его коронѣ[98]. Соотвѣтственно такому характеру его монархъ осуществляетъ это право единолично, безъ участія министровъ, единственно движимый побужденіями справедливости или состраданія, ибо самый актъ „милости*, „помилованія* представляетъ собою нѣчто мистическое, всецѣло предоставленное его совѣсти, исключающее всякую возможность юридическаго обоснованія.

Правда, уже тогда раздавались энергичные протесты противъ такого взгляда на помилованіе. Такъ Гизо, подчеркивая слабыя стороны его, указывалъ на то, что право помилованія относится къ области высшаго управленія, сосредоточеннаго въ рукахъ короля, и подлежитъ такимъ же ограниченіямъ какъ и всякое другое правительственное право монарха 1). Однако, мысли, имъ высказанныя и ставшія въ настоящее время господствующимъ мнѣніемъ, долго еще не находили себѣ поддержки со стороны теоретиковъ права. Послѣдніе продолжали настаивать на томъ, что актъ помилованія представляетъ собой чисто личное дѣяніе монарха, не подлежащее никакимъ ограниченіямъ, при осуществленіи котораго онъ руководствуется исключительно своимъ внутреннимъ убѣжденіемъ. „Помилованіе—говоритъ одинъ изъ старыхъ французскихъ писателей Legonx—яв- ляется свободнымъ, непосредственнымъ и добровольнымъ актомъ суверена.... Право помилованія—абсолютно и не имѣетъ другихъ границъ кромѣ тѣхъ, которыя установлены тарный учебникъ общаго уголовнато-права.1891, стр. 677 ел., H. С. Таганцевъ, Русское уголовное право. Часть общая. 1902, т. 2, стр 1450 сл., II. И. Люблинскій, Право амнистіи, 1907 и др.

*) Guizot. De Ia peine de mort enmatiere politique, 1822. pp. 164, въ особен. 170—171.

сувереннойволей въ интересѣ публичномъивъ интересѣ третьихъ лицъ“ Д. „Помилованіе—читаемъ мы въ журналѣ Neues Arcbiv des Criminalrechts за 1833 годъ—является результатомъ внутренняго настроенія правителя, актомъ его совѣсти, относительно котораго не можетъ быть юридическаго отчета; морально же правитель никогда не бываетъ свободенъ отъ отвѣтственности. Выставить требованіе министерской отвѣтственности за акты помилованія значило бы утверждать, что въ тотъ священный моментъ, когда правитель произнесъ слово милость, министръ долженъ отказать въ контрасигнированіи акта помилованія, разъ онъ убѣжденъ, что оно не заслужено. Какое дѣйствіе могло бы оказать все это на здоровое чувство народа?! Да и кто можетъ судить, что помилованіе не заслужено?!... Несчастное недовѣріе, стремящееся связать все, даже самыя нѣжныя отношенія, строго юридическими формами и условіями!11 2). Мольпризнаетъ за королемъ неограниченное право миловать. „Отъ короля—говоритъ онъ--ни- коимъ образомъ нельзя требовать, чтобы онъ излагалъ основанія, которыми онъ руководствуется при осуществленіи акта помилованія; они предоставлены исключительно его

совѣсти и его государственной мудрости............................ Помилованіе—

чисто личное дѣяніе монарха, и министръ не можетъ быть привлеченъ къ отвѣтственности за то или иное осуществленіе этого права“ 3). *)

Взглядъ этотъ оставленъ теперь наукой. Давно уже прошли тѣ времена, когда король самъ творилъ судъ и расправу и произносилъ оправдательный или обвинительный приговоръ послѣ личнаго ознакомленія съ фактической стороной дѣла. При такомъ положеніи вещей, когда отсутствовали законченныя формы процесса, когда право- не было еще кодифицировано и хранилось въ сознаніи старѣйшихъ лю- дей,когда, наконецъ, самъ король принадлежаль къ числу послѣднихъ, его свободному усмотрѣнію въ области отправленія правосудія могло быть предоставлено и было предоставлено значительное мѣсто.

He то мы наблюдаемъ въ государствѣ современномъ* Судебныя функціи выдѣлены изъ компетенціи монарха и переданы особымъ учрежденіямъ-судамъ; сохранившееся же у главы государства право помилованія осуществляется имъ въ значительно измѣнившихся условіяхъ: онъ издаетъ акты помилованія, руководствуясь, главнымъ образомъ.до- кладами министра. Самъ онъ не обладаетъ обыкновенно достаточными спеціальными знаніями, а также досугомъ, необходимымъ для изученія фактическихъ отношеній, чтобы выработать свое собственное сужденіе.

Съ другой стороны, современные ученые отказались отъ мысли видѣть существенное призваніе монарха въ проявленіи кротости и состраданія въ противоположность леденящей строгости законовъ, въ осуществленіи имъ Боже-> ственнаго милосердія на землѣ >). Воззрѣнію этому, приводящему въ своемъ послѣдовательномъ развитіи къ ученію о монархѣ какъ земномъ представителѣ Божества, нѣтъ мѣста въ государствѣ настоящаго. Монархъ съ точки зрѣнія права органъ государства, занимающій въ немъ, правда, своеобразное, ему одному свойственное положеніе,— органъ, призванный осуществлять волю государства, направленную на достиженіе опредѣленныхъ цѣлей. Всѣ его акты, посколько въ нихъ проявляется государственная воля, посколько онъ служитъ ея выразителемъ, считаются правительственными

Recht der Begnadigung, 1860, SS. 77, 98 ff., Arnold’a, Ueber Umfang und Anwendung- des Begnadigungsrechts. 1860, S. 7 и 7др.

х) МоЫ, Staatsrecht, VoJkerrecht und Politik, II, 651 ff.

и нуждаются для своей дѣйствительности въ опредѣленныхъ формахъ, въ содѣйствіи другихъ государственныхъ органовъ.

Право помилованія,субъектомъ котораго является государство, осуществляющее его при посредствѣ органа власти—главы государства [99]), не составляетъ исключенія. Какъ бы мы ни опредѣляли его юридическую природу съ точки зрѣнія матеріальной, будетъ-ли это актъ законодательства, такъ называемый lex specialis 2), или актъ судебнаго рѣшенія, переданный изъ рукъ судьи въ руки главы государства 3), или, наконецъ, отказъ государства отъ принадлежащаго ему права наказывать преступныя дѣянія 4), съ формальной точки зрѣнія помилованіе представляетъ собою правительственный актъ, точнѣе —актъ судебнаго управленія, и какъ таковой нуждается для своей дѣйствительности въ скрѣпѣ его отвѣтственнымъ министромъ. И министръ, контрасигнируя его, изъявляя на него свое согласіе принимаетъ на себя такую же точно отвѣтственность, какъ и за всякій другой правительственный актъ главы государства.

Впрочемъ, нѣкоторые писатели предоставляютъ и въ настоящее время право помилованія, его осуществленіе одному монарху, внѣ участія въ немъ другихъ отвѣтственныхъ органовъ власти. Такъ Казанова относитъ его къ

конституціонной прерогативѣ, присущей коронѣ и осуществляемой единолично королемъ. Контрасигнированіе актовъ помилованія министрами означаетъ собою ни что иное какъ удостовѣреніе подлинности королевской воли; министры не отвѣчаютъ за ихъ содержаніе *). Лоренцъ Штейнъ, расчленяя дѣятельность монарха на чисто личную, индивидуальную и правительственную и опредѣляя первую какъ такую дѣятельность, посредствомъ которой монархъ не можетъ прійти въ столкновеніе съ конституціей и законами государства, передаетъ ее совершенно самостоятельному, безконтрольному завѣдованію монарха. Право помилованія падаетъ, по его мнѣнію, въ эту область дѣятельности монарха и осуществляется имъ внѣ всякаго содѣйствія другихъ отвѣтственныхъ органовъ 2).

Мы же не одинъ разъ имѣли случай указать на то, что такое обособленіе извѣстной группы правительственныхъ актовъ и предоставленіе ихъ личному усмотрѣнію монарха противорѣчитъ идеѣ конституціонализма, таитъ въ себѣ элементы абсолютнаго режима. Осуществляя право помилованія по отношенію къ тѣмъ лицамъ, которыя совершили дѣянія, возмущающія общественную совѣсть, глава государства можетъ прійти съ ней въ столкновеніе, можетъ рѣзко и глубоко разойтись съ народнымъ правосознаніемъ, съ народной волей, требующей возмездія, требующей того, чтобы данныя дѣянія были наказуемы. Ho этого мало. Онъ можетъ разойтись также и съ существующимъ правопорядкомъ, нарушить законъ, ибо право помилованія, вопреки утвержденію старыхъ писателей 3), осуществляется главой государства въ ограничительныхъ условіяхъ. Такъ, но отношенію къ нѣкоторымъ лицамъ, а именно по отношенію къ министрамъ, осужденнымъ по обвиненію одной изъ палатъ

r) Oasanova. Del diritto eonstituzionale, 3 ediz., vol. II, pp. 38—39, 344; cp. также Palma, Corso di diritto eonstituzionale, voI. И, pp. 454 suiv.

2) L. Stein, Verwaltungslehre, 1 Aull, Bd. I, SS. 88—89.—Впрочемъ, во второмъ изданіи своего труда L. Stein, какъ мы уже упоминали выше, разграничиваетъ эти двѣ области королевской дѣятельности только принципіально, не перечисляя объектовъ, къ нимъ относящихся. См. 2 Aufl., SS. 139—140.

3) Legoux, Lueder, Arnold и др.

или обѣихъ (случаи министерской отвѣтственности), онъ не можетъ примѣнить права помилованія иначе какъ съ согласія палатъ или по ихъ ходатайству [100])•—Нѣкоторыя конституціи вовсе лишаютъ главу государства права устранять самое уголовное преслѣдованіе противъ лицъ, совершившихъ правонарушенія или же прекращать уже начатое (abolitio), относя это право къ компетенціи законодательной власти 2). To же самое можно сказать и относительно амнистіи, иначе—всепрощенія, подъ которымъ разумѣетея право помилованія не отдѣльнаго лица, а цѣлой группы лицъ, виновныхъ въ совершеніи однородныхъ правонарушеній, большею частью политическаго характера 3).

Эти ограниченія права помилованія, проведенныя въ положительномъ законодательствѣ, въ достаточной степени, думается намъ, обосновываютъ необходимость отвѣтственнаго лица и за данные акты главы государства. Ho эта же необходимость выступаетъ не менѣе ярко и изъ разсмотрѣнія общихъ соображеній въ пользу предоставленія этого права главѣ государства.

Въ самомъ дѣлѣ, вмѣшательство административной власти въ лицѣ главы государства въ нормальное отправленіе правосудія должно быть исключеніемъ въ виду чрезвычайно важныхъ соціальныхъ послѣдствій этого акта. Оно можетъ быть вызвано только наличностью особыхъ обсто-

ятельствъ, коренящихся отчасти въ области правопорядка, отчасти въ принципахъ цѣлесообразности.

Современные законы содержатъ въ себѣ общія нормы, далеко не охватывающія всѣхъ тѣхъ явленій, регулировать которыя они предназначены. Дѣйствительная жизнь выдвигаетъ такое безконечное разнообразіе отношеній, во многомъ отличающихся отъ средняго типа, который только законодатель и можетъ имѣть въ виду, и притомъ въ такой индивидуальной обстановкѣ, что примѣненіе къ нимъ дѣйствующаго права нарушило бы принципы справедливости, могло бы ' оказаться въ извѣстномъ смыслѣ безправіемъ (summum jus—summa injuria). Судья не долженъ въ своей дѣятельности выходить за предѣлы ирава. Bro призваніе заключается въ примѣненіи нормъ права, въ подведеніи подъ нихъ отдѣльныхъ случаевъ, причемъ онъ не можетъ измѣнять содержанія этихъ нормъ, отклонятья отъ него, если бы даже примѣненіе этого содержанія къ данному случаю казалось ему несправедливымъ или нецѣлесообразнымъ. Правда, въ области уголовнаго правосудія принципы справедливости играютъ гораздо болѣе значительную роль, чѣмъ при рѣшеніи гражданскихъ дѣлъ, здѣсь судьѣ предоставлена большая сфера свободнаго усмотрѣнія, которая, однако, не простирается такъ далеко, чтобы онъ могъ, выражаясь словами Гегеля, „свершившееся сдѣлать небывшимъ—das Geschehene ungeschehen zu machen“ и оставить вовсе безъ правовыхъ послѣдствій нарушенія существующаго правопорядка. Помимо того, что при такомъ отправленіи правосудія вмѣсто права воцарился бы произволъ судьи, были бы также уничтожены ясныя границы между оправдательнымъ приговоромъ и помилованіемъ, если бы была дана возможность въ каждомъ оправдательномъ приговорѣ подозрѣвать актъ милости судьи. Едва ли можно признать такое положеніе вещей желательнымъ съ точки зрѣнія укрѣпленія началъ правосознанія въ народѣ.

Уничтоженіе противорѣчій между формальнымъ правомъ и идеей справедливости принадлежитъ въ современномъ государствѣ главѣ его. Было бы, конечно, цѣлесообразнѣе измѣнить устарѣвшіе законы, не отвѣчающіе больше потребностямъ настоящаго. Ho, во-первыхъ, совершенное за-

конодательство представляетъ собою далекій и недостижи- мый идеалъ, а, во-вторыхъ, законодательный аппаратъ не можетъ быть приводимъ въ движеніе по каждому индивидуальному случаю, да й измѣненный законъ не имѣетъ никакого вліянія Ha уже рѣшенныя дѣла. Вотъ почему пра- во йомилованія, находящееся въ рукахъ монарха, никогда не потеряетъ своего raison dTtre и, примѣняемое съ тактомъ, смягчающее репрессію въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ общественное сознаніе находитъ ее излишне суровой, можетъ сыграть болыиую роль • въ процессѣ правового развитія Народа.

Нѣкоторые писатели въ этомъ устраненій несправедливостей закона видятъ единственное назначеніе права помилованія г). В|Глядъ этотъ страдаетъ нѣкоторой односторонностью и игнорируетъ сущность помилованія. Уже одно различіе понятій милости и справедливости указываетъ на то, что актъ помилованія можетъ служить не только- цѣлямъ Справедливости.

Жизнь государства опредѣляется какъ нормами нрава, такъ и принципами пользы, цѣлесообразности. Отсюда возможность коллизій, въ которыхъ на одной сторонѣ будетъ формальное право, на др у гой—и нте ресы общества, государства. Въ такихъ случаяхъ, когда общественное или государственное благополучіе выигрываетъ отъ того, что тѣ или иныя правонарушенія остаются безнаказанными, приходится жертвовать правомъ, ибо послѣднее не представляетъ собою самоцѣли, а служитъ лишь формой и средствомъ для достиженія опредѣленныхъ цѣлей 2). Такъ, начало полезности требуетъ, чтобы время отъ времени былъ открываемъ предо- храпителыіый клапанъ права (Sicherheitsventil cles Reclits)- выраженіе, которымъ Іерпнгъ характеризуетъ амнистію 3),—

‘) См., напр., Kulemann. Gnade, въ Zukunft, Y Jahrg., SS.283—284, который въ помилованіи видитъ только „den Schutz des Rechtes gegen die Mangel des Gesetzestt и говоритъ, что оно должно быть лишь „die -Hilfe gegen die Unvollkommenheit des Gesetzes; sie soil sieh nicht ilber das Gesetz stellen, sondern es eiganzen.

2) Cp. Heinze. Wegfall der Strafe, въ Holtzendorffs Handbuch des deut. Strafrechts, Bd. I, S. 682.

3) См. у Таганцева, Лекцій, 1902, т. 2, стр. 1456.

чтобы цѣлыя категоріи правонарушеній оставались безнаказанными подъ вліяніемъ ли измѣнившейся соціальной ихъ оцѣнки, или же въ силу того, что миновалъ кризисъ, ихъ породившій L). Само собой разумѣется, что и примѣненіе нрава помилованія въ интересахъ цѣлесообразности должно быть поставлено въ условія, устраняющія возможность злоупотребленія имъ; въ противномъ случаѣ открывалось бы широкое поле произвола.

Изъ сказаннаго слѣдуетъ, что какъ юридическія, такъ и политическія соображенія указываютъ на необходимость коптрасигнированія акта помилованія министромъ, принимающимъ на себя отвѣтственность за его содержаніе. Предоставленіе его свободному усмотрѣнію, пожалуй, даже минутному настроенію главы государства вовсе не согласуется съ принципами конституціонализма, ибо тогда воля главы государства могла бы восторжествовать надъ закономъ,, его интересы—надъ благомъ государства 2).

Положительное законодательство, вообще говоря, не высказывается опредѣленно по воироеу о томъ, нуждаются ли акты помилованія, исходящіе отъ главы государства въ контрасигнированіи ихъ отвѣтственнымъ м ин и стр о мъ, ил и нѣтъ. Только конституція Венгріи (зак. III 1847/48, § 7) ясно указываетъ на его необходимость, говоря, что осуществленіе права помилованія, прпнадлежащаго королю, обусловлено контрасигнированіемъ этого акта отвѣтственнымъ венгерскимъ министромъ. Сюда же можно отнести и кон-

O O правно-политическомъ обоснованіи амнистіи ем. изслѣдованіе П. И. Люблинскаго, Право амнистіи, 1907, часть 2.

-) Большинство писателей высказывается за необходимость кон- трасигнированія актовъ помилованія. См., напр., Kerchove de Denterghem, De Ia responsabiIite des ministres, pp. 115 — 117, Seuffert, Begnadigung, въ Stengel’s Worterbuch des deut. Verwaltungsrechts, Bd. I, SS. 152—153, Kulemann, Gnade, въ Zukunft, У Jahrg., SS. 277, 284, Ortloff, Das Begna- digungsrecht im konstitutionellen Rechtsstaate, въ Archiv fur Strafrecht, 45 Jahrg., SS. 94, 103 — 104, Frisch, Die Verantwortlichkeit der Monarchen u. s. w., SS. 346 ff., Laband, Staatsrecht des deut. Reichs, 4 Xufl, Bd. III, S. 489, G. Meyer, Lehrbuch des deut. Staatsrechts, 6 Aufl., S. 249 ипр. 25,Anschiitz, Deutsches Staatsrecht, въ Holtzendorfi^Kohlers EncykLopadie ц. s. w., Bd. II, S. 569, Эсменъ, Основныя начала тосударственнarо нрава, т. 2, стр. 103, Орландо,Принципы конституціоннаго права, стр. 19-1 и др.

ституцію Португаліи (ст. 74, § 7), которая, трактуя объ этомъ правѣ короля въ отдѣлѣ „объ уравновѣшивающей власти", постановляетъ, однако, что „король осуществляетъ свою уравновѣшивающую власть подъ отвѣтственностью своихъ министровъ".

Конституціи Швеціи (ст. 25) и Норвегіи (ст. 20) требуютъ, чтобы акты помилованія издавались главою государства послѣ обсужденія ихъ въ государственномъ совѣтѣ, тогда какъ конституціи Аргентины (ст. 86, 6) и Нидерландовъ (ст. 68) постановляютъ, что для изданія этихъ актовъ необходимо представленіе или выслушаніе мнѣнія компетентнаго суда.

Большинство же конституцій упоминаетъ объ этомъ правѣ главы государства среди другихъ его полномочій, не дѣлая при этомъ особыхъ замѣчаній. Таковы конституціи Бельгіи (ст. 73), Болгаріи (ст. 15), Бразиліи (ст. 48, 6), Даніи (ст. 26), Испаніи (ст. 54, 3), Италіи (ст. 8), Мексики (ст. 85, XY), Пруссіи (ст. 49), Россіи (осн. зак., ст. 23), Румыніи (ст. 93), Сербіи (§§ 50 и 51), Сѣверо-Американскихъ Соединенныхъ Штатовъ (ст. II, разд. II), Франціи (зак. 25 февр. 1875 r., ст. 3), Японіи (ст. 16) и др.

Конституціи нѣкоторыхъ государствъ, какъ-то: 'Австріи (зак. о суд. власти 21 дек. 1867 r., ст. 13), [101]) Баваріи (отд. VIII, § 4), Саксоніи (ст. 52) и др., говорятъ объ этомъ правѣ монарха въ отдѣлѣ о „судебной власти", о „правосудіи". Само собой разумѣется, что актъ этотъ не теряетъ отъ этого своего правительственнаго характера.

Наконецъ/ конституція Греціи (ст. 39) возлагаетъ отвѣтственность на министровъ только за акты объ- амнистіи, какъ бы предоставляя изданіе актовъ помилованія свободному усмотрѣнію короля.

V. ■

Какъ далеко простирается необходимость контрасигни- рованія актовъ главы государства въ военныхъ дѣлахъ? Всѣ лиони должны быть скрѣплены отвѣтственнымъ министромъ,

или же здѣсь существуютъ какія-либо изъятія изъ этого общаго принципа конституціоннаго права?Вопросъ этотъ занимаетъ своеобразное положеніе въ ученіи о контрасигнированіи.

Войско представляетъ собою физическую силу,въ которой нуждается современное государство для выполненія своихъ задачъ какъ внутри, такъ и во-внѣ х). Оно подобно судамъ, различнымъ установленіямъ внутренняго управленія и т. д. принадлежитъ къ государственнымъ учрежденіямъ, й въ отношеніи егоуправленія дѣйствуютътѣже самыя нормы конституціоннаго права, что и въ другихъ отрасляхъ государственной дѣятельности. Поэтому всѣ распоряженія главы государства, направленныя на тѣ или иные предметы военнаго управленія, нуждаются для своей дѣйствительности въ контрасигнированіи ихъ отвѣтственнымъ министромъ. Если бы даже въ положительномъ законодательствѣ отсутствовали на этотъ счетъ спеціальныя постановленія, необходимость его слѣдуетъ сама собой, ибо военное управленіе не представляетъ собою какого-либо исключенія, и акты главы государства, изданные въ этой области, являются слѣдствіемъ его правительственной власти (Regie- rungsgewalt).

Ho войско представляетъ собою вмѣстѣ съ тѣмъ своеобразный „самостоятельный организмъ; боевыя задачи дѣлаютъ его таковымъ и вызываютъ особую, рѣзко отличающуюся отъ общегосударственной жизнь, хотя, разумѣется, воинскій правопорядокъ не можетъ исключать общій, такъ какъ внѣ государства войско существовать не можетъ[102] 2). Къ существеннымъ особенностямъ этого государственнаго учрежденія необходимо отнести акты военнаго командованія, объединенные въ одномъ высшемъ начальствованіи надъ войскомъ, причемъ какъ тѣ, такъ и другое осуществляются

въ иныхъ условіяхъ, чѣмъ акты военнаго управленія, что объясняетсясамимъ свойствомъ, природой этихъ актовъ.

Военный успѣхъ въ значительной степени основывается на единствѣ воли и свободѣ рѣшенія со стороны начальствующаго и на безусловномъ, хотя и не слѣпомъ повиновеніи со стороны подчиненныхъ. Отсюда прямое требованіе такой организаціи войска, которая была бы проникнута par excellence идеей единой воли !), отсюда рядъ своеобразныхъ отношеній между начальствующими и подчиненными, обнимаемый понятіемъ военной дисциплины, отличающейся отъ общей служебной дисциплины, отсюда же, наконецъ, и тѣ особенности актовъ военнаго командованія, которыя заставляютъ выдѣлить ихъ въ особую категорію и противопоставить актамъ военнаго управленія 2). И практика государственной жизни, авмѣстѣсъ тѣмъи регулирующее еенраво, считаясь съ этими особенностями, ставятъ высшее начальствованіе надъ войскомъ, по крайней мѣрѣ, въ томъ, что касается командованія въ тѣсномъ смыслѣ слова, т. e. непосредственнаго распоряженія войскомъ, въ особое положеніе, надѣляютъ лицо командующее извѣстной самостоятельностью, свободой рѣшенія—столь необходимыми въ военномъ дѣлѣ.

Высшее начальствованіе надъ войскомъ обыкновенно сосредоточивается въ рукахъ главы государства. Такое положеніе вещей мы находимъ не только въ государствахъ монархическихъ, гдѣ согласно традиціи монархъ какъ бы предназначается къ военному дѣлу, является военнымъ вождемъ; мы находимъ его и въ государствахъ республиканскихъ, хотя въ то-же время необходимо отмѣтить въ нихъ и противоположное теченіе, направленное къ тому, чтобы лишить президента права лично командовать войскомъ.. Такъ [103]

французская конституція 1848 г. въ ст. 50 постановляетъ: „онъ, т. e. президентъ республики распоряжается вооруженной силой, но безъ права личнаго командованія ею“. Аналогичное постановленіе содержитъвъ себѣ ист..144 французской конституціи 5 фруктидора III года республики, воспрещающая „директоріи какъ всей коллективно, такъ и отдѣльнымъ ея членамъ лично командовать вооруженной силой въ періодъ исполненія ими своихъ обязанностей, а также втеченіе двухъ лѣтъ послѣ истеченія срока ихъ полномочій".

Изданіе тѣхъ или иныхъ актовъ главою государства въ качествѣ военачальника (Kommandogewalt) должно быть предоставлено его свободному рѣшенію, военные приказы, въ которыхъ проявляется высшее начальствованіе имъ надъ войскомъ, должны обладать юридической силой и безъ кон- трасигнированія ихъ отвѣтственнымъ министромъ. Настаивать на министерскомъ содѣйствіи и въ этойобласти дѣятельности главы государства, требовать, чтобы каждый приказъ его былъ скрѣпленъ лицомъ, принимающимъ на себя отвѣтственность за его содержаніе, значило бы совершенно игнорировать природу этихъ актовъ и существо дѣла, значило бы вносить элементы раздумья, нерѣшительности въ то время, когда приходится дѣйствовать, когда быстрота дѣйствія, обусловленная такой же быстротой рѣшенія, опредѣляетъ собою часто весь исходъ дѣла.

Ho какъ примирить тогда эту свободу главы государства отъ содѣйствія другихъ агентовъ власти съ тѣмъ требованіемъ конституціоннаго права, въ силу котораго всѣ тѣ его акты, при изданіи которыхъ онъ дѣйствуетъ въ качествѣ органа государства—а несомнѣнно онъ является таковымъ, начальствуя надъ войскомъ,—нуждаются въ скрѣпѣ ихъ отвѣтственнымъ лицомъ? Какъ согласовать ее съ тѣмъ, что вся его правительственная дѣятельность должна покрываться отвѣтственностью другихъ должностныхъ лицъ государства?—Нѣкоторые писатели какъ-то: Пальма, Казанова, А. С. Алексѣевъ и др. разрѣшаютъ эти вопросы въ томъ направленіи, что, выдвигая ученіе объ особой королевской власти, предоставленной исключительно монарху, при осуществленіи которой онъ не связанъ содѣйствіемъ другихъ

органовъ, относятъ главнокомандованіе войскомъ именно къ этой области его дѣятельности. Ha предшествующихъ страницахъ мы неоднократно указывали уже на непріемлемость этого ученія, на противорѣчіе его принципамъ конституціонализма.

Конституціонное правопрокладываетъ иные выходы изъ этого затрудненія. Руководящая роль и въ этомъ отношеніи, какъ и во многихъ другихъ въ процессѣ выработки и укрѣпленія конституціонныхъ принциповъ, принадлежитъ Англіи. Ея король уже давно отказался отъ непосредственнаго начальствованія надъ вооруженными силами страны. Продолжая оставаться номинально ихъ главою, „ни одинъ англійскій король изъ царствовавшихъ послѣ Георга ІІ не командовалъ лично войсками въ военное время. Противоположное поведеніе не отвѣчало бы современнымъ парламентскимъ обычаямъ" 1P Въ настоящее время съ учрежденіемъ, точнѣе—преобразованіемъ послѣ англо-бурской войны комитета національной обороны (Committee of National Defence), состоящаго какъ изъ лицъ, принадлежащихъ къ кабинету, такъ и изъ профессіональныхъ военныхъ и находящагося подъ предсѣдательствомъ премьера, не только все военное управленіе, но и командованіе арміей поставлено подъ контроль парламента 2). Это дало основаніе С. A. Котляревскому высказать мысль, что „англійское конституціонное право отказывается выдѣлиТь акты распоряженія военными силами изъ общей сферы управленія, гдѣ дѣйствуетъ политическая отвѣтственность министровъ" 8).

To же стремленіе расширить отвѣтственность министровъ и на акты военнаго командованія короля мы находимъ въ шведской конституціи і809 года. Ст. 14ея постановляетъ, что „король стоитъ во главѣ военныхъ сухопут- ныхъ и морскихъ силъ королевства", а ст. 15 ближе опредѣляетъ положеніе короля какъ военачальника. „Дѣла по

И Todd, Le gouvernement parlementaire en Angleterre, vol. I, p. 135.

2) Подробности организаціи арміи въ Англіи, ея управленія и т. д. см. у Hatschek’a, Englisches Staatsrecht, 1906, Bd. II, SS. 233 ff., въ особенности 241—243, 280—283.

3) С. А. Котляревскій, Правовое государство и внѣпшяя политика, 1909, стр.196.

командованію военными силами—говоритъ она—т, e. тѣ, которыми руководитъ непосредственно король какъ глава сухопутныхъ и морскихъ военныхъ силъ разрѣшаются королемъ, если онъ самъ управляетъ, въ присутствіи начальника того военнаго департамента, къ вѣдомству котораго дѣла эти относятся. Этотъ послѣдній подъ своей отвѣтственностью обязанъ высказать свое мнѣніе о мѣрахъ, рѣшенныхъ королемъ, когда эти дѣла обсуждаются и, если онъ не согласенъ съ рѣшеніемъ короля, занести свои возраженія и мнѣніе въ протоколъ, подлинность котораго король удостовѣряетъ приложеніемъсвоей подписи.Если названный начальникъ департамента считаетъ эти мѣры опасными или не отвѣчающими истинному положенію и объему средствъ исполненія, онъ долженъ кромѣ того постараться убѣдить короля въ необходимости созыва военнаго совѣта изъ двухъ или нѣсколькихъ высшихъ военныхъ чиновъ. Ho за королемъ сохраняется право принять любое рѣшеніе относительно этого мнѣнія, а также, если онъ ему послѣдуетъ, и относительно соображеній созваннаго имъ военнаго совѣта, которыя должны однакобытьзанесенывъпротоколъ".

Въ другихъ государствахъ еще и по настоящее время корбль продолжаетъ лично командовать военными силами, по крайней мѣрѣ, на основаніи текста ихъ конституціи. И тѣ его акты, въ которыхъ проявляется принадлежащая ему военная власть (Kommandogewalt), должны быть свободны отъ содѣйствія при изданіи ихъ отвѣтственныхъ министровъ. Сюда вполнѣ примѣнимо замѣчаніе нѣмецкаго ученаго Геккера: „военные приказы (Armeebefehle) и воен ныя распоряженія(Агтееѵегогйпип§еп), говоритъ онъ, представляютъ собою велѣнія высшей власти внутри организма военнаго управленія въ широкомъ смыслѣ слова и отли- чаютсядругъ отъ друга тѣмъ, что служатъ проявленіемъ различныхъ властей и что соотвѣтственно этому одни изъ нихъ нуждаются для своей дѣйствительности въ скрѣпѣ ихъ отвѣтственнымъ министромъ, другіе—НѢтъ“ Э- Хотя [104]

въ то-же время необходимо отмѣтить, что практически разграничить точно одни акты отъ другихъ чрезвычайно трудно, почти не возможно х).

Обращаясь къ положитедьноуіу праву, мы должны указать, что постановленія отдѣльныхъ конституцій не отличаются достаточной ясностью и въ большинствѣ случаевъ не содержатъ какихъ-либо особыхъ въ этомъ смыслѣ предписаній. Обыкновенно онѣ указываютъ на то, что высшее командованіе арміей принадлежитъ главѣ государства, не упоминая при этомъ о тѣхъ формахъ, въ которыхъ оно осуществляется. И лишь въ видѣ исключенія дѣйствующее законодательство отдѣльныхъ государствъ подробнѣе останавливается на этомъ интересующемъ насъ вопросѣ конституціоннаго права. Такъ въ IIpyccin неясности и спорные пункты этого вопроса пытается разрѣшить указъ 18 января 1861 года. Дѣйствовавшая до времени его изданія практика не отличалась особой послѣдовательностью, ибо ст. 46 npyc-

dagegennicht aufArmeebefehle Anwendungu. См. его Staatsrecht des deut. Reiehs, 4 Aufl., Bd. IY, S. 33; ер. также Ronne. Staatsrecht der preussischen Monarchie, 4 Aufl., Bd. I, S. 418, H. Schulze. I)as Preussisehe Staatsrecht, Bd. I, S. 161. Bd., II, S. 268., Bornhak. PreussischesStaatsreebt, Bd. I,S.435, Gh Meyer. Lehrbuch des deut. Staatsrechts, 6 Aufl., S. 249, Anschutz въ Holtzendorff -Kohler’s Encyklopadie der Rechtswissenschaft, Bd. II,'SS. 569, 623, MohL Hie Yerantwortlichkeit der Minister, SS. 166 — 170, Michel. Der Umfang des Frfordnernisses ministerieller Gegenzeichnung, SS. 37 ff., Frisch. Die Verantwortlichkeit der Monarchen u. s. w. SS. 356 ff. и др.

1I Cp. С. A. Котляревскій, назв, соч., стр, 197.—Впрочемъ, нѣкоторые писатели пытаются точно формулировать военные акты монарха, не нуждающіеся въ коатрасигнированіи. Такъ Georg Meyer причисляетъ къ нимъ только тѣ распоряженія, которыя имѣютъ своимъ предметомъ непосредственное военное дѣйствіе. См. его Lehrbuch des deut. Verwaltungsrechts, Bd. II, S, 35. Сюда же можно отнести и Bornhak’a, см. его Preussisches Staatsrecht, Bd. III, S. 39.-Seydel исключаетъ необходимость министерскаго содѣйствія при тѣхъ приказахъ короля, которые направлены на военное примѣненіе войска—,,welche sich auf die mi- Iitarische Verwendung der Truppen beziehen“. См. его Bayerisches Staatsrecht, 2 Aufl., Bd. I, S. 512, пр. З.—Brockhaus отрицаетъ возможность провести матеріальную границу между актами монарха, изданными имъ въ качествѣ высшаго военачальника и его распоряженіями какъ носителя государственной власти. Въ формальномъ же отношеніи они разнятся другъ отъ друга: Yerordnungen sind Befehle mit Contrasigna- tur, Befehle sind Yerordnungen ohne Contrasignatur“. См. его Das deutsche Heer und die Contingente der Einzelstaaten, 1888, S. 82.

ской конституціи, постановляющая только, что „королю принадлежитъ высшее начальствованіе надъ арміей[105], не могла дать ей надлежащихъ указаній. Указъ 18 января 1861 года проводитъ границу между приказами короля какъ командующаго арміей и его распоряженіями въ области .военнаго управленія, выставляя требованіе контрасигнированія только послѣднихъ. Приказы же, изданные имъ въ качествѣ воена- чальннка—указъ подробно ихъ перечисляетъ,—не нуждаются въ скрѣпѣ ихъ отвѣтственнымъ министромъ, ибо въ .противномъ случаѣ происходитъ нежелательное замедленіе въ ихъ исполненіи, - возможны замѣшательства, отсутствуетъ увѣренность у лица, ихъ отдающаго, въ томъ, что они будутъ выполнены !).

Тѣ-же принципы перешли и въ имперское законодатель- ство, хотя конституція 1871 года не формулируетъ ихъ ясно и .категорически. Ст. 17 ея требуетъ контрасигнированія имперскимъ канцлеромъ всѣхъ распоряженій и приказовъ императора, а ст. 53 и 63 вручаютъ императору командованіе всѣми вооруженными морскими и сухопутными силами имперіи, не дѣлая при этомъ никакихъ оговорокъ въ смыслѣ ограниченія принципа, проведеннаго въ ст. 17. Ho историческое освѣщеніе этихъ статей дѣйствующей конституціи подтверждаетъ справедливость сказаннаго. Ст. 17 сѣверогерманской союзной конституціи 18б7годатребовалаконтра- сигнированія союзнымъ канцлеромъ всѣхъ распоряженій, изданныхъ прусскимъ королемъ въ качествѣ предсѣдателя союза (Bundesprasidium), тогда какъ ст. 63 предоставляла командованіе войскомъ прѵсскому королю какъ союзному военачальнику (Bundesfeldherr), а ст. 53 подчиняла союзный военный флотъ прусскому главному начальствованію. Приказы же прусскаго короля какъ высшаго военачальника не нуждаются, какъ мы видѣли, въ скрѣпленіи ихъ отвѣтственнымъ лицомъ. Имперская конституція только объединила названіе ,,Bim-

desprasidium" и ,,Bundesfeldherra въ одномъ общемъ терминѣ ,,Kaisert1, не внося въ то-же время матеріальныхъ измѣненій въ положительное законодательство и сохраняя и за императоромъ свободу отъ содѣйствія со стороны отвѣтственнаго лица при изданіи имъ приказовъ въ качествѣ высшаго военачальника, что было уже закрѣплено въ прусскомъ и союзномъ правѣ 1).

Конституціи Швеціи (ст. 14 и 38) иНорвегіи('ст.25 и 31), ставя во главѣ вооруженныхъ силъ короля, прямо оговариваются, что военные приказы его не подлежатъ контра- сигнированію [106] [107]).

Большинство же конституціей какъ монархическихъ— Бельгія (ст. 68), Болгарія (ст. 11), Греція (ст. 32), Испанія (ст. 52), Италія (ст. 5), Нидерланды (ст. 60), Румынія (ст. 93), Сербія (§ 46) и др., такъ и республиканскихъ—Аргентина (ст. 86, 15), Бразилія (ст. 48, 3), Мексика (ст. 85, VI), Сѣверо-Американскіе Соединенные Штаты (ст. II, разд. ІІ), Фран- ція (ст. 3, зак. 25 февр. 1875 г.) и др. предоставляютъ главѣ государства право высшаго командованія арміей безъ какихъ бы то ни было замѣчаній о формахъ его осуществленія.

Напротивъ,австрійское конституціонное законодательство редактировано такимъ образомъ, что буквальное толкованіе соотвѣтствующихъ статей наводитъ на мысль о тбмъ, что за королемъ признана свобода отъ содѣйствія отвѣтственныхъ агентовъ власти не только въ области военнаго командованія, но и въ области военнаго управленія вообще. § 5 закона 21 дек. 1867 года объ общихъдѣлахъ всѣхъ земель австрійской имперіи, выставивъ положеніе, что „управленіе общими дѣлами осуществляется при посредствѣ общаго отвѣтственнаго мини- стерства“, замѣчаетъ: „распоряженія, касающіяся руководства, командованія и внутреннейорганизаціи всей арміи—Anord- nungen in Betreff der Leitung, Puhrung und inneren Organisation gesamten Armee—исходятъ исключительно отъ одногО

монарха" 1).ТѢ-же принципы, выраженные,правда,нѣсколько мягче, мы находимъ въ §§ 11 и 27 венгерскаго законаХІІ 1867 года объ общихъ дѣлахъ земель венгерской короны 2).

Ho въ то-же время какъ австрійское, такъ и венгерское законодательства содержатъ въ себѣ рядъ статей, которыя парализуютъ въ значительной степени эту видимую свободу въ области военнаго управленія габсбургскаго монарха. Такъ § 1.1 австрійскаго закона 21 декабря 1867 года объ имперскомъ представительствѣ относитъ къ компетенціи рейхсрата „всѣ дѣла, касающіяся порядка и способа исполненія воинской повинности, ея устройства и продолжительности и въ частности ежегодное вотированіе численнаго состава войскъ и установленіе правилъ отбыванія конской повинности, продовольствія и расквартированія войскъ". Съ своей стороны § 12 венгерскаго закона XII 1867 года постановляетъ, что „страна оставляетъ за собою право увеличивать время отъ времени венгерскую армію, устанавливать размѣрърекрутскихънаборовъ,опредѣлять условія таковыхъ и продолжительность военной службы, а равно и принимать какъ въ области законодательства, такъ и въ области управленія всѣ мѣры, касающіяся дислокаціи войскъ и содержанія ихъ согласно дѣйствующимъ законамъ", а § 13 добавляетъ, что .,организація или измѣненіе системы обороны, посколько дѣло касается Венгріи, никогда не будетъ имѣть мѣста безъ согласія венгерскаго законодательства". Эти постановленія чрезвычайно существенны въ томъ смыслѣ, что они даютъ возможность народному представительству оказывать извѣстнаго рода воздѣйствіе на положеніе главы государства въ военной сферѣ. Ho нелѣзя отрицать того, что такое положеніе таитъ въ себѣ, по вѣрному замѣчанію Herrnritfa, „трудно разрѣ-

P Австрійскій учёный Herrnritt относитъ эти полномочія монарха къ ,,Reservatrechte der Krone ‘, которыя онъ осуществляетъ безъ содѣйствія министровъ и на которыя не распространяется отвѣтственность минист- ровъ. См. его Handbuch des osterreichischen Yerfassungsrechts, 1909, S. 122.

2) Тотъ же ученый Herrnritt, говоря о полномочіи венгерскаго короля, которыя на основаніи § 11 закона XII 1867 года „предоставлены рѣшенію его величества", замѣчаетъ: „woraus in IJngarn die Mi- nisterverantwortlichkeit auch fur diese Akte..deduziert rvurde". См. его Handbuch etc., S. 231, пр. 7.

литыя противорѣчія съ точки зрѣнія поддержанія единства арміи, ибо правовыя основанія для наличности этой единой арміи устанавливаются двумя различными законодательными органами'4 rK

Съ другой стороны, въ Россіи командованіе арміей и флотомъ предоставлено государю среди другихъ административныхъ его полномочій безъ какихъ бы то ни было оговорокъ по вопросу о формахъ его осуществленія. Ст. 14 осн. зак. 1906 года повторяетъ постановленіе, которое мы находимъ во всѣхъ другихъ конституціяхъ: „Государь Императоръ есть Державный Вождь Россійской арміи и флота. Ему принадлежитъ верховное начальствованіе надъ всѣми сухопутными и морскими вооруженными силами Россійскаго Государства". Ho въ то же время эта статья надѣляетъ его дальше весьма широкими полномочіями и въ области военнаго управленія вообще. „Онъ опредѣляетъ, гласитъ она, устройство арміи и флота и издаетъ указы и повелѣнія относительно дислокаціи войскъ, приведенія ихъ па военное положеніе, обученія ихъ, прохожденія службы чинами арміи и флота и всего вообще относящагося до устр'ойства вооруженныхъ силъ и обороны Россійскаго Государства. Государемъ' Императоромъ, въ порядкѣ верховнаго управленія, устанавливаются также ограниченія въ отношеніи права жительства и пріобрѣтенія недвижимаго имущества въ мѣстностяхъ, которыя составляютъ крѣпостные раіоны и опорные пункты для арміи и флота". Статья эта вмѣстѣ съ другими, сюда относящимися 2), настолько укрѣпляетъ положеніе монарха въ военной сферѣ въ смыслѣ независимости его отъ народнаго представительства, что оно мало чѣмъ или вовсе не отличается отъ того положенія, которое принадлежало ему здѣсь до 1906 года 3).

a) Herrnritfc. Handbucb etc. S. 232.

2) Напомнимъ хотя бы ст. 96 и 97 осн. зак.въ связи съ разъясне- ніемъихъсовѣтомъминистровъ 24августа 1909 года; далѣе, ст.117—119 тѣхъ же законовъ, ограничивающія финансовый контроль нашихъ представительныхъ учрежденій въ военной области и дающія возможность при установленіи военнаго контингента обходиться и безъ согласія думы, лишь бы онъ не превышалъ контингента, установленнаго въ предшествующемъ году.

3) Cp. С. А. Котляревскій. Правовое государство и внѣшняя политика, стр. 205—208.

Въ заключеніе этого обзора спорныхъ пунктовъ конституціоннаго права остается упомянуть еще о томъ актѣ главы государства, посредствомъ котораго онъ слагаетъ съ себя свои полномочія—монархъ отказывается отъ трона, президентъ уходитъ въ отставку ранѣе истеченія установленнаго для пребыванія его въ должности срока. Что представляетъ собою этотъ актъ, какова его юридическая природа? Является ли онъ чисто личнымъ поступкомъ главы государства, относящимся къ той области его дѣятельности, которая принадлежитъ ему какъ частному лицу, или же онъ представляетъ собою осуществленіе, хотя и послѣднее, принадлежащихъ ему правительственныхъ правъ? Въ какихъ формахъ онъвыполняется?—Положительныя законодательства обходятъ обыкновенно этотъ вопросъ молчаніемъ, конституціонная практика, въ особенности въ государствахъ монархическихъ, не богата прецедентами, поэтому рѣшать его приходится на основаніи общихъ принциповъ права.

Одни ученые, какъ-то: Аншютцъ 1X Сарвей 2), Гауке 3) и др. высказываются за то, что актъ, посредствомъ котораго глава государства слагаетъ съ себя свои полномочія, представляетъ собою правительственный актъ. Ho они не приводятъ вовсе доводовъщъ пользу своего взгляда.

Другіе—и такихъ большинство: Георгъ Мейеръ 4), Зейдель 5)> Шульце 6), Рбнне 7), Фришъ 8), и т. д.—видятъ въ немъ личное дѣяніе главы государства, предоставленное его свободному усмотрѣнію. Интересны соображенія, которыми одинъ изъ нихъ—Фришъ—мотивируетъ это положеніе. „Я думаю, говоритъ онъ, что отказъ отъ трона не представляетъ собою правительственнаго акта уже по одному тому,

r) Deutsches Staatsrecht, въ Holtzendorff - Kohler’s Encyklopadie der Kechtswissenschaft. Bd. II. S. 574.

2) Das Staatsrecht des Konigreichs Wurttemberg. Bd. I. S, 75.

3) Die Lehre von der Ministerverantwortlielikeit. S. 6, np. 5.

4) Lehrbuch des deut. Staatsrechts. 1905. S. 275.

5) Bayerisches Staatsrecht. 1896. Bd. I, S. 512, np. 3.

¢) Das preussische Staatsrecht. Bd. I. S. 229—230.

7) Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. 5 Aufl. Bd.I. S. 232.

8) Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrate. S. 370.

что монархъ выступаетъ при этомъ какъ частное лицо. Утверждать противное, значило бы прійти къ слѣдующему заКлюченію: въ качествѣ правительственнаго акта отказъ отъ трона долженъ былъ бы для своей дѣйствительности быть скрѣпленнымъ министромъ, и если бы монархъ не нашелъ министра, готоваго его контрасигнировать, онъ былъ бы принужденъ остаться на тронѣ. Ho это против.орѣчитъ здравому смыслу, ибо всякій органъ въ государствѣ можетъ отказаться по выполненіи закономъ установленныхъ предписаній отъ своего положенія какъ органа, и высшій органъ- монархъ не составляетъ исключенія. Слѣдовательно, заключаетъ Фришъ, отказъ отъ трона долженъ быть дѣйствительнымъ и безъ контрасигнированія“ i).

Мы также склоняемся къ тому мнѣнію, что сложеніе съ себя главой государства своихъ полномочій является не правительственнымъ актомъ, а личнымъ его дѣяніемъ, но отправляемся при этомъ отъ иныхъ мотивовъ, чѣмъ тѣ,ко- торые приведены у Фриша. He потому отказъ отъ трона— личный актъ монарха, что признаніе его правительственнымъ, а слѣдовательно и необходимость надѣленія его правовой силой въ формѣ контрасигнированія отвѣтственнымъ министромъ могли бы заставить монарха оставаться на тронѣ вопреки его желанію, если-бы не оказалось на-лицо министра, готоваго скрѣпить этотъ его актъ. Совершенно вѣрно, что монархъ во всякое время можетъ отказаться отъ трона, что нельзя обусловливать этотъ отказъ согласіемъ на него министра, ибо, по вѣрному замѣчанію Зейделя, „нѣтъ средствъ прйнудить кого-нибудь быть королемъ, разъ онъ не хочетъ оставаться имъ долѣе 2)“- Отказываясь отъ

*) Frisch, op. cit., S. 370.

2) M. Seydel. Bayerisches Staatsrecht. 2 Aufl., S. 202,-Противопо- ложнаго мнѣнія, повидимому, Kluber, который замѣчаетъ: „da der Sta- 'atsoberherr durch Yertrag zu der Staatsvertretung und Staatsverwaltung sich verpflichtet hat, so ist er zu willkiihrlicher Abdankung, zu einseitiger willkuhrlichen Aufhebung seiner vertragsmassigen Yerbindlichkeit nicht berechtigtY См. его Oeffentliches Recht des deutschen Bundes. 4 Aufl., S, 363.—Напротивъ, Gerber считаетъ совершенно достаточнымъ для дѣйствительности отказа отъ трона односторонняго рѣшенія монарха; ем. его Grundzuge des deutschen Staatsrechts. 3 Aufl., S. 99, пр. 1; cp. также Frisch. Die Verantwortlichkeit u. s. w., S. 370.—Ronne говоритъ, что отказъ отъ трона можетъ послѣдовать молчаливо въ томъ случаѣ,

трона или слагая съ себя званіе президента, то или иное лицо дѣйствуетъ уже не въ качествѣ органа государства, выполняетъ не государственную функцію, а осуществляетъ принадлежащееему субъективное публичное право на положеніе органа—монарха или президента, хотя бы въ этомъ* осуществленіи и заключался отказъ отъ права. Въ данномъ случаѣ это лицо дѣйствуетъ точно такъ же (т. е. какъ частное лицо, а не какъ органъ), какъ и тогда, когда, удовлетворяя условіямъ, выставленнымъ въ законѣ о престолонаслѣдіи или будучи правильно избраннымъ, оно вступаетъ на тронъ или принимаетъ должность президента. И тамъ, и тутъ мы имѣемъ дѣло съ осуществленіемъ права, съ осуществленіемъ того, что Еллинекъ называетъ „индивидуальнымъ притязаніемъ”, но не съ государственными функціями, _не съ актами власти.

Необходимо проводить строгое различіе между правомъ на допущеніе къ осуществленію опредѣленныхъ государственныхъ функцій, а слѣдовательно и возможностью отказа отъ послѣднихъ, по выполненіи установленныхъ для этого условій, и самимъ осуществленіемъ этихъ функцій отъ имени государства, дѣятельностью въ качествѣ государственнаго органа. „Притязаніе—замѣчаетъ по этому поводуЕллинекъ— никОгда не направлено на самое осуществленіе опредѣленныхъ функцій, которыя всегдавыполняются тольковъ государственномъ интересѣ и субъектомъ которыхъ является поэтому исключительно государство; оно направлено только на положеніе органа... поэтому государственная компетенція никогда не можетъ служить содержаніемъ индивидуальнаго права монарха” ґ). „Призванный въ силу закона о престолонаслѣдіи къ ношенію короны—развиваетъ онъ дальше ту же мысль—имѣетъ основное притязаніе на признаніе его въ качествѣ высшаго органа въ государствѣ, .4 Въ этомъ признаніи исчерпывается право на корону. Съ точки же зрѣнія формально-юридической монархъ есть высшій органъ государства, никоимъ образомъ не субъектъ государствен-

если монархъ втененіе долгаго времени не осуществляетъ правительственной власти или если онъ вовсе оставляетъ государство, не поза- «ботившись о правительствѣ. См. его op. cit., S. 232, Anm. 2.

P Jellinek. System der subjectiven offentlichen Rechte. 2 Aufl. S. 143

ныхъ правъ. Правительственныя права монарха представляютъ собой поэтому ни что иное какъ принадлежащую высшему государственному органу государственную компетенцію[108]^1). To же самое можно сказать и о выборномъ главѣ *государства—президентѣ, который, будучи правильно избраннымъ, пріобрѣтаетъ аналогичное притязаніе на прирнаніе его въ качествѣ государственнаго органа 2).

A если такъ, если право на допущеніе къ осуществленію опредѣленныхъ государственныхъ актовъ въ качествѣ государственнаго органа, а слѣдовательно и возможность сложенія ихъ съ себя, существенно разнится отъ самаго осуществленія этихъ актовъ и падаетъ въ сферу тѣхъ дѣйствій, которыя принадлежатъ главѣ государства какъ частному лицу, необходимо признать, что актъ, посредствомъ котораго онъ отказывается отъ своего положенія какъ органа государства—дѣйствителенъ и безъ контрасигнированія, обладаетъ юридической силой и безъ скрѣпы его отвѣтственнымъ министромъ. Контрасигнированіе этихъ актовъ, что мы встрѣчаемъ иногда на практикѣ, выступаетъ здѣсь въ нѣсколько иномъ значеніи, чѣмъ тогда, когда глава государства осуществляетъ принадлежащія ему правительственныя функціи; оно служитъ лишь удостовѣреніемъ подлинности, аутентичности его воли и ручается за то, что онъ сложилъ съ себя свои полномочія, будучи вполнѣ дѣеспособнымъ и обладая свободной волей3).

Переходя къ положительному законодательству, мы должны отмѣтить, что конституціи монархическихъ государствъ обходятъ этотъ вопросъ совершеннымъ молчаніемъ.. И только въ Венгріи во вступленіи къ закону II 1867 года, содержащему въ себѣ королевскій дипломъ, данный Францемъ Іосифомъ I при вступленіи его на престолъ, а также-

королевскую присягу, принесенную при коронованіи, говорится о томъ, „чтобы впредь акты объ отреченіи содержали особое упоминаніе о Венгріи, чтобы они ей особо сообщались и чтобы акты эти получали согласное съ конституціей ея одобреніе11. Законъ этотъ явился какъ бы результатомъ двухъ адресовъ венгерскаго рейхстага коронѣ 6 іюля и 12 августа 1861 года. Въ обоихъ адресахъ рѣчь идетъ объ отказѣ австрійскаго императора Фердинанда I отъ трона, подчеркивается отсутствіе упоминанія въ отказѣ о венгерской коронѣ и проводится мысль, что отказъ короля отъ трона можетъ послѣдовать только съ вѣдома и согласія венгерскаго рейхстага B Причемъ это требованіе согласія, „одобренія11 венгерскимъ рейхстагомъ акта, въ которомъ король отказывается отъ трона, должно понимать, разумѣется, въ смыслѣ увѣдомленія его объ этомъ событіи, что явствуетъ уже изъ мотивовъ появленія какъ обоихъ адресовъ, такъ и соотвѣтствующихъ мѣстъ закона II 1867 года, а именно изъ отсутствія упоминанія Фердинандомъ I объ отказѣ его и отъ венгерской короны, а также и изъ того общепризнаннаго положенія, что нельзя принудить быть королемъ того, у кого нѣтъ къ этому охоты.—Что касается контрасигнированія этого рода актовъ, практика здѣсь противорѣчива: патентъ 2 декабря 1848 года, въ которомъ австрійскійимператоръ Фердинандъ 1 отказывается отъ трона, скрѣпленъ министромъ, тогда какъ отказъ отъ короны Людвига I баварскаго 20 марта того же 1848 года не имѣетъ подписи министра.

Напротивъ, въ республиканскихъ конституціяхъ мы находимъ указанія на возможность сложенія съ себя главой государства президентской должности. Bo Франціи объ этомъ говоритъ ст. 3 закона 16 іюля 1875 года,2) въ Сѣверо-Аме- риканскихъ Соединенныхъ ІПтатахъ—ст.ІІ, разд. І консти-

P Ом. эти адресы въ Beilage zu den Staatsarchiv von Aegidi und JKlauhold: Der ungarische Yerfassungsstreit urkundlich dargestellt“. 1862.— Hauke, упомянувъ объ этихъ адресахъ венгерскаго рейхстага и о томъ, что проведенныя въ нихъ мысли нашли свое закрѣпленіе въ положительномъ правѣ, дѣлаетъ непонятную ссылку на § 49 венгерскаго закона XII 1867 года объ общихъ дѣлахъ земель венгерской короны, въ которомъ говорится о случаяхъ сложенія съ себя полномочій членами делегацій и ни слова объ отреченіи отъ трона короля! См. его Die geschichtlichen Grundlagen des Monarchenrechts. 1894. S. 137.

2) Ст. 3: „въ случаѣ смертиилиотставки президента республики"...

туціи 1787 года [109]); но въ обоихъ этихъ государствахъ лишь упоминается объ отказѣ отъ президентскихъ полномочій. Конституціи же Мексики (ст. 81 конст. 1857 г.) и Аргентины (ст. 67 18, конст. 1860 г.) связываютъ сверхъ того этотъ отказъ съ согласіемъ на него конгресса, которому вмѣняется въ обязанность входить въ оцѣнку основательности мотивовъ его 2). И установившаяся здѣсь практика отличается большимъ постоянствомъ. 'Такъ, во Франціи отказъ отъ президентской должности облекается въ форму простого письма президента предсѣдателямъ обѣихъ палатъ; письмо это не контрасигни- руется министромъ. Такое положеніе Эсменъ находитъ вполнѣ правильнымъ, ибо „отставка—личный актъ,которымъ гражданинъ, облеченный саномъ президента, отрекается отъ него и слагаетъ съ себя связанныя съ нимъ полномочія" 3).

1I Ст. II, разд. I: „въ случаѣ, если президентъ будетъ отрѣшенъ отъ должности или умираетъ, подаетъ въ отставку или оказывается неспособнымъ пользоваться правами и исполнять обязанности"...

2) Ст. 81 мексиканской конституціи: „президентъ союза можетъ отказаться отъ своихъ обязанностей только по важной причинѣ, признанной конгрессомъ, отъ котораго зависитъ эта отставка". См. также ст. 72, 33 конституціи, трактующую о полномочіяхъ конгресса и надѣляющую его правомъ „постановлять рѣшенія относительно отставки президента республики".

Ст. 67, 18 аргентинской конституціи: „онъ (т. e. конгрессъ) принимаетъ или отвергаетъ мотивы отставки президента или вице-президента республики".

3) Эсменъ. Основныя начала государственнаго права. Т. 2, стр. 37, пр. 2, а также стр. 190. — „Ас1це11етеп1—замѣчаетъ по этому поводу Perrin—il est un acte ecrit emanant du chef de FEtat que Ia coutume autant que Ia raison dispense du contreseing: c’est sa lettre de demission... La d6mission est un acte 6minemment personnel, par lequel Ie citoy- en, investi de Ia presidence, aMique celle-oi et d6pose Ies pouvoirs qu’elle confere". См. его De Ia responsabilite p6nale du chef de Fetat et des ministres en France. 1900 p. 245,- Напротивъ, Pierre требуетъ для отставки президента посланія, обращеннаго къ обѣиМъ палатамъ. См. его Traite de droit politique. 1893, р. 314. Ho такое требованіе представляется неосновательнымъ, ибо посланія президентакъпалатамъ, о которыхъ говорятъ ст. 6 и 7 Закона 16 іюля 1875 года, служатъ проявленіемъ принадлежащихъ ему правительственныхъ полномочій и нуждаются для своей дѣйствительности въ скрѣпѣ ихъ отвѣтственнымъ министромъ. Cp. Эсменъ, ibid., Perrin, ibid.-Duguit говоритъ, что отказъ отъ президентской должности совершается въ формѣ посланія, которое не нуждается въ министерской скрѣпѣ. См. его Droit constitution- nel. 1907, р. 978.

Отмѣтимъ еще, что, по мнѣнію того же ученаго, отставка президенда республики, будучи одностороннимъ . его актомъ, не нуждается въ принятіи ея палатами 0, тогда какъ другіе ученые требуютъ для нея, по крайней мѣрѣ, молчаливаго признанія со стороны государства 2). *)