Глава 3. МОДЕЛЬ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

расследования

Разработка концепции и модели адвокатского расследования обусловливает необходимость исследования, утверждения, принятия и введения в оборот научно- практического категориального аппарата.

В настоящее время в отношении деятельности защитника-адвоката по выявлению обстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридической помощи используют различные процессуальные термины: параллельное расследование или следствие <1>, частные расследовательские меры <2>, адвокатское расследование <3>, познавательно-поисковая деятельность адвоката <4>, поисковая деятельность защитника <5>.

<1> Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22; Баев О .Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Изд-во Воронежского университета, 1994. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Закрепление доказательств, собранных адвокатом // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 22; Маркина Е.А. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 170.

<2> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 82 - 83; Бойков А.Д.

<3> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192; Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6 - 7.

<4> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 57 - 59.

<5> Гриненко А. В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31.

Важно подчеркнуть, что, с одной стороны, ни один из приведенных терминов никогда не использовали в российском законодательстве <1>, а с другой - не все перечисленные термины имеют право на жизнь в теории, и особенно на практике по основаниям, которые будут рассмотрены в ходе характеристики природы адвокатского расследования. Именно данный термин наиболее адекватно выражает природу, сущность, роль и место процессуальной деятельности защитника-адвоката на досудебном производстве, позволяющей ему целеустремленно, активно и результативно защищать права и интересы подозреваемого или обвиняемого, на основе выявленных, собранных и закрепленных адвокатом доказательств. Эти качества адвокатского расследования становятся особенно очевидными на фоне анализа каждого из названных видов процессуальной деятельности адвоката по участию в расследовании уголовных дел.

<1> В п. 1 ст. 13 проекта Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", представленного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу, предусматривалась возможность для адвоката "осуществлять частные расследовательские меры".

Так называемое параллельное расследование, производимое адвокатом, означает, что оно проводится наряду с предварительным расследованием, которое осуществляют орган дознания, следователь или прокурор. Ввиду этого такое адвокатское расследование является автономным, самостоятельным, не связанным с производимым государством. По своей сути оно призвано заменить предварительное расследование, производимое по закону органами и должностными лицами государства.

Отсюда следует, что параллельное расследование отличается от предварительного расследования и может противостоять ему как по принятым промежуточным, так и окончательным решениям относительно события преступления, причастных к нему лиц, их виновности в содеянном (формы вины, мотивов и целей преступления), квалификации преступления, форм окончания досудебного производства, то есть по наиболее важным и существенным вопросам уголовного дела.

Однако еще более важно то, что существование параллельного расследования повлекло бы разрушение принципа публичности в уголовном судопроизводстве, так как возбуждение уголовного преследования и причинно связанная с ним борьба с преступностью перестали бы быть исключительным правом государства.

Такого абсурда представить невозможно: государство своим законодательством предоставляет адвокатуре в лице адвокатов право возбуждать и расследовать уголовные дела наряду, параллельно с аналогичной деятельностью, осуществляемой органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Такого никогда и нигде не было, тем более в современных демократических государствах.

Следовательно, предложения о введении так называемого параллельного расследования изначально были обречены на неудачу, их отвергали как ученые-юристы, так и практические работники правоохранительных органов. И вполне обоснованно отвергали, сознавая, что адвокаты не вправе вести расследование уголовных дел наряду с компетентными органами государства, поскольку роль защитников в уголовном процессе совершенно иная: оказание квалифицированной юридической помощи и осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Неприемлемо и понятие "альтернативное расследование адвоката", поскольку оно означало бы необходимость одного из двух видов досудебного производства по уголовному делу <1>: или предварительного расследования, производимого органом дознания, предварительного следствия, прокурором, или проводимого адвокатом.

<1> В этимологическом смысле "альтернатива" означает необходимость выбора одного из двух или нескольких возможных решений. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 23.

Естественно, ни теоретически, ни тем более практически подобной дилеммы применительно к видам досудебного производства в российском уголовном процессе быть не может по той же причине, что так называемое альтернативное адвокатское расследование не представляет собой достойной альтернативы существующему проверенному многовековой историей предварительному расследованию даже с учетом присущих ему недостатков.

Кроме того, адвокат профессионально не подготовлен к тому, чтобы вести расследование уголовного дела таким образом, чтобы по своей сущности оно могло составить альтернативу предварительному расследованию, осуществляемому компетентными органами и должностными лицами государства.

Адвокатское же расследование принципиально и многими параметрами отличается и от параллельного расследования, и от альтернативного расследования, которые тоже производит адвокат.

Адвокатское расследование, как и вся профессиональная деятельность адвоката в уголовном процессе, является односторонним, нацеленным на выявление, установление и закрепление обстоятельств и доказательств, подтверждающих невиновность подзащитного, или смягчающих его участь, или обосновывающих основания для реабилитации. Собранные в ходе адвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовного дела, а после приобщения их к нему являются его неотъемлемой частью.

Объем и пределы адвокатского расследования, как и в целом досудебного производства, а также особенности деятельности адвоката на данном этапе процесса определяют ст. ст. 43, 45, 53, 73, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации. По-видимому, в ходе развития и совершенствования российского уголовно-процессуального законодательства, и прежде всего состязательной модели судопроизводства, неизбежно встанут вопросы о закреплении процедур деятельности адвоката по собиранию и фиксации доказательств, формы и содержания принимаемых им процессуальных решений, иных актов, составляемых протоколов, актов завершения адвокатского расследования.

Возможно, что возникнет необходимость нормативно урегулировать и такой острый вопрос, как наделение адвоката правом собранные и закрепленные им материалы в ходе адвокатского расследования, принятые решения и составленные юридические акты объединять в отдельное производство с тем, чтобы представить его суду.

Включение в уголовно-процессуальный закон предлагаемых регламентаций объективно обусловлено уже имеющимися в нем следующими положениями: равноправием сторон в уголовном судопроизводстве и его состязательностью (ч.

Кроме приведенных, имеются еще несколько важных законодательных предписаний, подтверждающих обоснованность предложений о преимуществах адвокатского расследования по сравнению с иными видами процессуальной деятельности защитника на досудебном производстве. В частности, указанием закона на то, что при проведении предварительного слушания ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором (ч. 6 ст. 234 УПК).

Для того же, чтобы защитник-адвокат как субъект стороны защиты выявил свидетеля, который может подтвердить алиби подзащитного уже на предварительном расследовании, ему необходимо согласно ч. 3 ст. 86 УПК произвести соответствующие процессуальные действия. Например, побеседовать с таким свидетелем и убедиться в том, что он обладает информацией, имеющей значение по делу и для защиты подозреваемого, обвиняемого, а впоследствии и подсудимого. Только в таком случае адвокат сможет заявить обоснованное ходатайство о допросе свидетеля, который подтвердит алиби подзащитного.

Не менее существенно и то, что "обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств" (ч.

Понятия "частное адвокатское расследование" и тем более "частные расследовательские меры" тоже не могут быть признаны адекватным обобщенным выражением процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве по уголовным делам. В первом и во втором понятии ключевое значение имеют термины "частное" и "частные" в характеристике деятельности адвоката, которые не отражают ее природы и сущности.

Деятельность адвоката, направленная на выяснение соответствующих обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого или обвиняемого, является публично-правовой, а не частной. Эта природа деятельности адвоката в целом в уголовном процессе и на отдельных его стадиях обусловлена самой сущностью уголовного судопроизводства как публичной деятельности государства, направленной на выявление, расследование и рассмотрение уголовных конфликтов уполномоченными на то органами и должностными лицами в пределах предоставленной им законом компетенции (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд).

В уголовно-процессуальной деятельности адвокат выполняет свои, но возложенные на него законом, ролевые функции: защитника, обвинителя, представителя <1>, оказывая тем самым квалифицированную юридическую помощь и осуществляя право на защиту. Важнейший вид квалифицированной юридической помощи как раз и состоит в осуществлении права на защиту. В соответствии с российским конституционным законодательством оно предоставлено лишь задержанному по подозрению в совершении преступления, заключенному под стражу обвиняемому в совершении преступления, которые имеют право пользоваться помощью адвоката соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации).

<1> Подробно о ролевых функциях адвоката и адвокатуры см.: Мартынчик Е.Г. Публичные роли российской адвокатуры: теория, законодательные регламентации и их совершенствование // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 10 - 14.

Правозащитная роль адвоката в уголовном судопроизводстве является публично- правовой, а не частной, в определенной мере урегулирована федеральным законодательством, в то время как частное адвокатское расследование или частные расследовательские меры подобным характером не обладают. Именно в этом и состоит принципиальное различие между названными видами деятельности и адвокатским расследованием, хотя каждый из них направлен на достижение единых целей: защита и охрана частных интересов подзащитного или потерпевшего.

Однако существенное значение имеет не только единство целей деятельности адвоката, но и характер средств достижения целеполагания. Именно здесь и происходит та черта, которая разделяет, с одной стороны, частное адвокатское расследование и частные расследовательские меры (очень расплывчатое понятие), а с другой - адвокатское расследование. Первые два вида деятельности представляются внепроцессуальными, не вписываются в публично-правовой характер деятельности адвоката, а потому и не могут иметь значения для защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и в конечном счете для подсудимого. Следовательно, более важное значение имеют природа, сущность, содержание путей и средств достижения целей деятельности, а не отдельно взятое ее целеполагание. В данном смысле адвокатское расследование выступает как публично-правовая деятельность, благодаря которой оно отличается и от частного адвокатского расследования, и от частных расследовательских мер, и от деятельности частных детективов, не относящихся к уголовно-процессуальной деятельности.

Что же касается адвокатского расследования, то оно выступает как составная часть досудебного производства по уголовным делам, представляет собой новый вид предварительного расследования, которое гармонично дополняет существующие его формы: дознание и предварительное следствие. Основываясь на этом, можно утверждать, что в настоящее время досудебное производство в уголовном процессе включает следующие составные: дознание, предварительное следствие, адвокатское расследование.

По отношению к первым двум видам досудебного производства последнее выполняет субсидиарную (вспомогательную) роль <1>, ибо производится факультативно, лишь тогда, когда сторона защиты в лице подозреваемого, обвиняемого и их защитника- адвоката придет к выводу, что при проведении дознания или предварительного следствия не установлены или неполно установлены обстоятельства, имеющие значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного, а также в случаях, когда с достаточной полнотой не собраны доказательства, характеризующие личность подозреваемого или обвиняемого и влияющие на вид и размер наказания, которое может быть назначено подсудимому. По своим объему и направленности адвокатское расследование представляет одностороннюю публично-правовую деятельность в интересах подзащитного, осуществляемую его адвокатом (адвокатами) на досудебном производстве по уголовным делам.

<1> В сороковые годы прошлого века в советской юридической науке было высказано мнение о том, что по отношению к деятельности судов частично- вспомогательными органами являются прокуратура, следственный аппарат и адвокатура. См.: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 26.

Наконец, рассмотрим понятия "познавательно-поисковая деятельность адвоката" и "поисковая деятельность защитника". Приведенные понятия являются непроцессуальными, а потому и не удивительно, что их не использует российское уголовно-процессуальное законодательство и почти не используют ученые-юристы в своих исследованиях. В частности, в уголовно-процессуальном законодательстве используются такие термины, как процессуальные действия, розыскные меры, санкция, уголовное преследование и т.д. (п. п. 32, 38, 39, 55 ст. 5 УПК Российской Федерации).

Однако не только поэтому для деятельности адвоката на досудебном производстве неприемлемо понятие "поисковая деятельность", но и по иным не менее существенным аргументам. В первую очередь потому, что такого рода деятельность очень неконкретна с точки зрения этимологии, где названный термин раскрывают как поиск кого-нибудь или чего-нибудь <1>, но никак не выявление и собирание доказательств по уголовному делу. В данном отношении к деятельности адвоката на досудебном производстве более приемлем термин "розыск", означающий "предшествующее суду дознание, собирание улик" <2>. И то не в полном объеме анализируемого термина, так как защитник-адвокат не вправе собирать и включать в процесс доказывания доказательства, уличающие его подзащитного в совершении преступления.

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474.

<2> Там же. С. 594.

В современном российском уголовном процессе, где регламентирующее его законодательство закрепляет право защитника собирать доказательства по делу (ч. 3 ст. 86 УПК), постановка вопроса о поисковой, непроцессуальной деятельности защитника означала бы шаг назад по сравнению с существующим уровнем уголовно- процессуального регулирования. Такой подход к трактовке деятельности защитника- адвоката был приемлем в условиях советской правовой действительности, одним из ярких выражений был уголовный процесс, основанный на абсолютизированном и политизированном принципе публичности (ст. 3 УПК РСФСР 1960 г.), который исключал возможность собирать доказательства участниками процесса, в том числе и адвокатом.

В связи с этим закон закрепил требование о том, что суд, прокурор, следователь обязаны всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства по каждому уголовному делу (ст. 20 УПК РСФСР 1960 г.). При наличии таких предписаний закона и в период горбачевской перестройки вели речь лишь о предпроцессуальной, то есть непроцессуальной, деятельности адвоката <1>, его праве вести сложную поисковую работу, чтобы без помощи подзащитного обнаруживать лиц, документы, предметы, подтверждающие алиби, если эту работу не выполнил следователь <2>.

<1> Адвокатура и современность. М., 1987. С. 84, 87, 89.

<2> Там же. С. 88.

Все это для современной российской правовой действительности, нормативно закрепленной в новом федеральном уголовно-процессуальном законе, пройденный этап, поскольку в уголовном судопроизводстве, построенном на принципе состязательности и равноправия сторон, стоит задача развивать и совершенствовать данное основополагающее начало. Конкретным же выражением данной тенденции в отношении защитника может быть только введение адвокатского расследования.

Таким образом, адвокатское расследование - это основанный на законе, опирающийся на правовые основы вид публично-правовой деятельности, осуществляемый адвокатом на досудебном производстве по уголовному делу в интересах подзащитного или доверителя в целях выявления, установления и закрепления доказательств и обстоятельств, имеющих значение для защиты прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование имеет вспомогательное (субсидиарное) значение. Прокурор, следователь, дознаватель расследуют уголовное дело в полном объеме, в то время как перед адвокатом, производящим адвокатское расследование, такая задача не стоит и не может быть поставлена. Ибо адвокат осуществляет частичное расследование, направленное на выявление, установление, исследование и закрепление: а) узкого круга обстоятельств, имеющих значение для защиты, либо представительства интересов подзащитного или доверителя (например, устанавливает лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК); б) на собирание доказательств, подтверждающих позицию адвоката и его клиента, ввиду чего закон ограничил возможности адвоката по исследованию доказательственной информации пределами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК; в) адвокатское расследование носит односторонний характер и адвокат не обязан в ходе его установить истину по делу. Он своей процессуальной деятельностью призван содействовать установлению истины следователем, прокурором, судом.

По своей природе адвокатское расследование - это вид процессуально-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом в пределах досудебного производства: дознания или предварительного следствия. В связи с этим адвокатское расследование предстает как отдельная часть названных форм расследования уголовных дел.

Но не только поэтому, а еще и потому, что направление и объем адвокатского расследования предопределяют дознание или предварительное следствие, и особенно своими выводами относительно предмета доказывания, юридической оценки содеянного подозреваемым, обвиняемым или характером вреда, причиненного потерпевшему.

Что касается объема доказательств, то в выявлении, собирании и средствах закрепления их адвокат не ограничен пределами дознания или предварительного следствия и вправе собирать все доказательства, которые по его внутреннему убеждению могут иметь значение для оказания квалифицированной юридической помощи, осуществления права на защиту или представительства по уголовному делу.

Эта особенность природы адвокатского расследования налагает свой отпечаток на объем и пределы уголовно-процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве, предоставляя ему легитимную возможность на предварительном расследовании решать частные задачи, обусловленные осуществлением защиты или представительства. Именно это сближает адвокатское расследование с дознанием и предварительным следствием как вспомогательный по отношению к ним вид процессуально-правовой деятельности, который нуждается в совершенствовании.

Правовая природа адвокатского расследования очень тесно связана с его сущностью. Последняя выражается в том, что, с одной стороны, адвокатское расследование по своей сущности представляет разновидность публично-правовой деятельности в дозволенных законом пределах и осуществляемой единственным субъектом - адвокатом. Тем самым сущностная сторона адвокатского расследования в первую очередь неразрывно связана с деятельностным началом досудебного судопроизводства в современном российском уголовном процессе.

С другой стороны, сущность адвокатского расследования сопряжена с его внутренним содержанием. Особо следует подчеркнуть, что именно данная сторона занимает важное место в характеристике сущности адвокатского расследования, так как дает цельное и наиболее полное знание о том, чем наполнен рассматриваемый вид публично-правовой деятельности адвоката. Вот тому конкретное подтверждение.

Во-первых, новое российское уголовно-процессуальное законодательство предоставило адвокату право собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Естественно, что собирание доказательств таким путем может быть осуществлено только в ходе совершения процессуальных действий, к которым закон относит как судебные и следственные, так и иные действия (п. 32 ст. 5 УПК). Последние больше всего относятся к процессуальной деятельности адвоката, осуществляемой в ходе адвокатского расследования.

<1> В науке российского уголовно-процессуального права обоснованно подчеркивалось, что построение уголовного судопроизводства на началах подлинной состязательности требует "расширения прав сторон по собиранию и приобщению доказательств". См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П А. Лупинской. М., 1997. С. 28.

Во-вторых, спектр иных процессуальных действий, которые полномочен совершать адвокат при осуществлении защиты и представительства в уголовном процессе, еще больше расширило новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. В частности, адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (пп. 1, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

В-третьих, дозволение адвокату собирать доказательства по уголовному делу путем совершения иных процессуальных действий в полной мере соответствует разрешительному методу уголовно-процессуального регулирования, хотя в отношении адвокатского расследования он и обладает рядом особенностей. Таких как: отсутствие властных полномочий у адвоката, производящего адвокатское расследование; недопустимость применения адвокатом мер уголовно-процессуального принуждения (например, задержания, привода лиц, изъятия предметов, документов); запрет применять уголовно-процессуальные санкции - признавать незаконными действия прокурора, следователя, дознавателя и своим решением отменять их.

В данном отношении адвокат лично не восстанавливает нарушенных прав и законных интересов подзащитного или доверителя, а только использует для этого установленные законом средства: обжалование, заявление ходатайств, отводов и др. В этом тоже заключена одна из сущностных особенностей адвокатского расследования, отличающая его от предварительного расследования, которое производят дознаватель, следователь или прокурор. Все рассмотренные аспекты сущности и особенности адвокатского расследования не умаляют его значения как вида публично-правовой деятельности на досудебном производстве по уголовным делам.

Вопрос о значении адвокатского расследования настолько актуален, что заслуживает самостоятельного рассмотрения. Трудно переоценить социальное и правовое значение названного вида досудебного производства. В социальном плане адвокатское расследование представляет разновидность контроля института гражданского общества - адвокатуры за объективностью и справедливостью дознания или предварительного следствия. При отступлении от перечисленных требований при производстве предварительного расследования адвокат имеет реальную возможность принять меры по устранению названных недостатков путем проведения адвокатского расследования.

В этом смысле оно играет компенсаторную роль по отношению к дознанию либо предварительному следствию, то есть нацелено на то, чтобы устранить пробелы в доказательственной информации, которые негативно скажутся на защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего. Речь идет о пробелах в предварительном расследовании, несомненно указывающих на явную невыясненность обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или свидетельствующих о совершении ими менее тяжкого деяния. В таких случаях адвокатское расследование выступает как процессуальная гарантия жизненных ценностей и благ личности на досудебном производстве по уголовным делам.

Более того, с точки зрения уголовно-процессуального права адвокатское расследование - это универсальная и эффективная гарантия прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, подсудимого. Она позволяет каждому из них реально влиять на ход и исход производства по уголовному делу, поскольку сопряжена с участием в уголовно-процессуальном доказывании, то есть в самой важной сфере уголовно-процессуальной деятельности. Полученная же в процессе ее информация об обстоятельствах и доказательствах по делу составляет собственную базу защиты или представительства, позволяя независимо от имеющихся в деле материалов формировать по нему собственную позицию адвоката, его выводы и требования. Вот в чем состоит принципиальное значение адвокатского расследования, чего нельзя упускать из вида и тем более игнорировать, когда речь идет о функциональном предназначении данного института уголовно-процессуального права и судопроизводства.

3.2. Адвокатское расследование как институт уголовного

процесса

В науке российского уголовно-процессуального права как отрасли юридических знаний особое место занимают институты уголовного процесса, неразрывно связанные с его структурой и позволяющие раскрыть наиболее важные стороны построения судопроизводства, функциональное предназначение их для решения задач и целей уголовного процесса, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности.

Исходной базой для исследования адвокатского расследования как института уголовного процесса являются, с одной стороны, положения общей теории государства и права об институтах права, а с другой - преломление их к концептуальным основам теории институтов права и судопроизводства в отраслях юридических знаний, в том числе и в уголовном процессе. Следовательно, в исследовании институтов права и судопроизводства отчетливо выделяются два уровня: общеправовой и отраслевой.

Первый уровень институтов права разрабатывается в общей теории права и государства. Осуществляемые здесь разработки имеют фундаментальное, методологическое значение для институтов права в отраслевых юридических науках, в том числе процессуального права. Исследования институтов права в отраслях юридической науки призваны раскрыть общее и частное, характерное для соответствующих институтов.

Одна из особенностей институтов процессуального права видится в том, что они являются как институтами права, так и одновременно институтами судопроизводства, то есть выступают в качестве составных частей системы процессуальной деятельности. Естественно, деятельности, предусмотренной законодательством, и в первую очередь конституционным. Последнее эту деятельность определяет через виды судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного (ч. 2 ст. 118 Конституции Российской Федерации).

Поскольку институциональная принадлежность права относится и к системе права, и к отдельным его отраслям, то вполне закономерно, что институты права и его отраслей охватывают также и разработку названных категорий. В российской теории государства и права традиционно исследуют вопрос об институтах права.

Так, А. Б. Венгеров подчеркивает, что на основе правовых норм в теории выделяются правовые институты как объединения норм по общему предмету регулирования <1>. Далее автор раскрывает значение правового института, состоящее в том, что он позволяет юристам отыскивать в правовых массивах нормы, относящиеся к предмету регулирования <2>. Другие авторы лишь применительно к структуре права называют и такую составную, как институт права <3>.

<1> Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 379 - 380.

<2> Там же. С. 380.

<3> Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. С. 390.

Тем не менее приведенных суждений вполне достаточно для того, чтобы утверждать следующее. Правовой институт представляет собой структурную часть права, основу которой составляет совокупность норм, объединенных общим предметом регулирования. Естественно, что перечисленные критерии распространяются также и на институты права различных его отраслей: уголовного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и других. Более того, общетеоретические концепции о правовом институте надлежит трактовать как теоретико-методологические основы для научной разработки особенностей правовых институтов в отраслевых юридических науках.

Между тем приходится констатировать, что последние пятьдесят лет в отечественной науке уголовно-процессуального права проблема его институтов не попала в поле зрения ученых-юристов, не стала объектом обстоятельных исследований. К сожалению, многие процессуалисты, касаясь предмета и основных категорий, понятий уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, тоже не включают в них такую составную часть, как отраслевые институты права, несмотря на то что подобные научные изыскания имеют и теоретическое, и практическое значение. В подтверждение сказанного приведем соответствующие доктринальные положения, высказанные различными авторами и в разное время, но объединяет их один и тот же недостаток: пробел информации относительно институтов уголовно-процессуального права.

Так, М.С. Строгович, выдающийся советский и российский ученый-юрист, очерчивая предмет науки уголовного процесса, в него включал: нормы действующего уголовно-процессуального права; деятельность суда, прокуратуры и органов следствия, основанную на процессуальном законе; уголовно-процессуальные отношения <1>. Менее детально, но в таком же ключе предмет научного изучения в уголовном процессе определяет и П. А. Лупинская, включая в него нормы права, процессуальную деятельность и отношения в сфере уголовного судопроизводства <2>. Много лет спустя П. А.

Лупинская, освещая вопросы уголовно-процессуального права, по-прежнему даже не коснулась его структуры, в том числе институтов, хотя очень обстоятельно рассмотрела ценностный аспект российского уголовно-процессуального права <3>.

<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 75.

<2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П. А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. С. 44.

<3> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 30 - 31.

Такое освещение структуры и институтов отечественного уголовно-процессуального права существовало при советской власти и сохранилось в последующий период, вплоть до наших дней. В этом убеждают труды современных процессуалистов. Так, К.Ф. Гуценко уголовно-процессуальное право понимает как совокупность норм, правил поведения, санкционированных государством и предназначенных для регламентации производства по уголовным делам <1>. Между тем не только для регламентации производства, но и основополагающих начал судопроизводства и правосудия, процессуального статуса субъектов уголовного процесса, его стадий, институтов и т.д. Однако о перечисленных составных предмета и структуры уголовно-процессуального права и упоминания нет.

<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 15; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 13.

Подобный недостаток присущ и суждениям других ученых-юристов. Выделяя предмет и объект уголовно-процессуального права, они ни в тот ни в другой не включили институтов права, полагая, что, с одной стороны, основными объектами науки уголовно- процессуального права служат: деятельность суда, прокуроры, органов расследования и иных субъектов при возбуждении, расследовании и разрешении уголовных дел; нормы действующего уголовно-процессуального права, регулирующие производство по уголовным делам; уголовно-процессуальные правовые отношения, возникающие между субъектами рассматриваемой деятельности <1>.

<1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 - 2.

С другой стороны, ссылаясь на М.С. Строговича, авторы пишут, что наука уголовно- процессуального права изучает принципы и задачи деятельности суда, прокуратуры, органов расследования по уголовным делам, порядок и практику данной деятельности, правовые нормы, в которые облекаются действия суда, прокуратуры и органов расследования, их отношения со всеми участниками уголовного процесса, права и обязанности граждан, на которых распространяется деятельность перечисленных властных субъектов <1>. При этом авторы не только ссылаются на своих маститых предшественников, но и повторяют их ошибки в том, что касается предмета и объекта науки уголовно-процессуального права, в который они не включают целый ряд весьма важных составных, ранее нами названных.

<1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. С. 2.

Только сейчас наметились и предприняты меры к устранению имеющихся пробелов, касающихся полноты и совершенствования знаний о предмете науки уголовно- процессуального права. Во-первых, это выражается в том, что применительно к названному предмету приоритетные позиции отведены: сущности и назначению уголовного процесса, его принципам, организации и осуществлению; содержанию основных понятий уголовного процесса (естественно, одним из них являются институты права и процесса. - Е.М.); правовое положение в производстве по уголовным делам суда, прокуратуры, следователя, органа дознания, дознавателя, иных участников уголовного процесса <1>. Кроме того, в предмет науки включены и другие не менее важные составные <2>.

<1> Кузнецов Н.П. Наука уголовного процесса. Предмет и система курса // Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 15 - 16.

<2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 16.

Во-вторых, появились труды, в которых прямо и непосредственно указано на то, что предметом науки уголовного процесса служат объективные закономерности развития общественных отношений, выражающиеся в нормах уголовно-процессуального законодательства, частные теории, объясняющие сущность различных уголовно- процессуальных институтов, совершенствование науки уголовного процесса и пути восполнения пробелов в законодательстве <1>.

<1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 11.

Таким образом, актуальность исследования проблемы институтов российского уголовно-процессуального права и уголовного процесса сомнений не вызывает. Сложнейшая задача - охарактеризовать эту процессуально-правовую категорию в нескольких аспектах: понятийном, содержательном и системно-структурном и тем самым хотя бы частично восполнить существующий пробел. Итак, что же представляет собой институт уголовно-процессуального права и какими особенностями он обладает?

В первую очередь следует отметить, что институт процессуального права относится к нормативно-регулятивным категориям, так как его нормы закреплены в уголовно- процессуальном законе и предназначены для регулирования соответствующих отношений, возникающих, развивающихся и прекращающихся при возбуждении дела, предварительном расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел как между органами и должностными лицами государства, так и между иными участниками уголовного судопроизводства, выступающими на стороне обвинения и стороне защиты.

Институт уголовно-процессуального права представляет форму, наполненную конкретным содержанием - соответствующим набором норм, регулирующих наиболее близкие, родственные правоотношения. Совокупность такого рода норм объединяет предмет регулирования, то есть совокупность однородных правовых отношений. Таковыми являются нормы, регламентирующие процессуальное положение участников уголовного судопроизводства, возбуждение уголовного дела, функцию обвинения, функцию защиты, функцию рассмотрения и разрешения уголовного дела, апелляцию и кассацию и т. д.

По охвату норм, регулирующих родственные правоотношения, правовой институт может включать как несколько статей, так и значительное их число. Здесь, надо полагать, роль играют не только количественные, но и качественные показатели: наличие в уголовно-процессуальном праве норм, позволяющих прийти к выводу, что они регулируют наиболее близкие, родственные правоотношения, следовательно, могут быть объединены в самостоятельную группу по объекту правового регулирования.

В рассматриваемом нами случае - объединенных в группу правоотношений, так или иначе относящихся к уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатом и именуемой адвокатским расследованием. Отсюда можно сформулировать следующий вывод: институт уголовно-процессуального права - это научно-практическая категория, ибо обслуживает и теорию, и практику, где реализуются нормы уголовно- процессуального закона (исполняются, соблюдаются, применяются).

В теоретическом плане такой институт права, как адвокатское расследование, представляет собой совокупность правовых норм, различных по источнику и отраслям, но все-таки увязанных в единое целое предметом регулирования. С одной стороны, названный правовой институт основывается на нормах УПК Российской Федерации. В частности, на наш взгляд, к регламентации адвокатского расследования имеют отношение следующие статьи УПК: п. п. 1, 9, 20, 32, 34, 35, 45, 46 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 7, ч. 3 ст. 14, ч. ч. 1, 2, 4 ст. 15, ст. 16, ч. 2 ст. 17, ст. 22, ст. 27, п. п. 2, 4, 8 ч. 2 ст. 42, ст. 45, п. п. 2, 3, 4, 6 ч. 4 ст. 46, п. п. 3, 4, 8 ч. 4 ст. 47, ч. 1 ст. 49, ст. 53, п. п. 2, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 54, ст. 72, ст. 73, ст. 75, ч. ч. 1, 2 ст. 81, ст. 84, ст. 85, ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 88, ст. 90, ч. ч. 1, 2 ст. 119, ст. 159, ст. 194, ст. 198, ст. 217 УПК. Таким образом, прямо или опосредованно к институту адвокатского расследования в российском уголовном судопроизводстве относится более шестидесяти предписаний федерального уголовно-процессуального закона.

Кроме того, рассматриваемый институт адвокатского расследования регламентируют также и нормы Федерального закона от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>. Прямо и непосредственно деятельности адвоката в сфере выявления, собирания и фиксации доказательств посвящены пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

<1> Российская газета. 2002. 5 июня.

Наряду с этим имеются нормы, гарантирующие адвоката от вмешательства в его деятельность по доказыванию либо имеющие цель воспрепятствовать осуществлению ее или использования полученной им информации во вред исполнению профессиональных функций. Такими гарантиями являются следующие предусмотренные законом запреты: вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката без судебного решения; использовать в качестве доказательств сведения, предметы, документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей; адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность (пп. 5 п. 4 ст. 6, п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Все перечисленные запреты составляют содержание принципа адвокатской тайны (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Различные стороны деятельности адвоката детально урегулированы и ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, который принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года <1>. Однако адвокат не отвечает за достоверность сведений и документов, полученных от доверителя, которые адвокат использует в своей профессиональной деятельности (в том числе при проведении адвокатского расследования. - Е.М.), если ему не было заведомо известно о недостоверности таких сведений и подложности документов (ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката).

<1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5 - 6.

Все изложенное позволяет прийти к выводу о том, что адвокатское расследование - это межотраслевой правовой институт, основывающийся на совокупности норм права двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права, обоснованно выделяемого в науке об адвокатуре в самостоятельную отрасль знаний, именуемую адвокатологией, адвокатским правом <1>. Это право существует давно и объективно сформировалось в отдельную отрасль юридических знаний, имеет свой особый предмет правового регулирования.

<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 10 - 11.

При этом в закономерности существования адвокатского права еще больше убеждаешься на фоне выделения в последние годы таких отраслей, как оперативно- розыскное право <1>, частное детективное и охранное право <2> (на мой взгляд, в данном названии столько несуразности - "детективное право" и "охранное право", и его все-таки отпочковывают как самостоятельную отрасль. - Е.М.).

<1> Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999.

<2> Шумилов А.Ю. Частное детективное и охранное право. М., 1999.

В связи с тем что адвокатское расследование является межотраслевым институтом, то благодаря данной особенности его следует рассматривать, с одной стороны, как институт российского уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, а с другой - как институт адвокатского права и адвокатской профессиональной деятельности.

Обе стороны рассматриваемого межотраслевого правового института теснейшим образом взаимосвязаны и представляют единое целое особенно в деятельностном плане, поскольку теоретический аспект адвокатского расследования - это всего лишь часть проблемы. В полном объеме она предстает только в единстве теории и практики, правоприменения и правоисполнения предписаний законодательства как об уголовном судопроизводстве, так и адвокатской деятельности.

Итак, в нормативно-регулятивном плане адвокатское расследование наибольший интерес представляет как правовой институт и институт уголовного процесса. В таком качестве он может конкурировать с такими институтами уголовного судопроизводства, как дознание, предварительное следствие, представительство, реабилитация, помилование и другие.

Кроме того, адвокатское расследование как институт права и процесса представляет интерес еще и в системно-структурном плане. Эта его особенность мне видится в следующем. Одна из существенных черт адвокатского расследования как института права и процесса состоит в том, что его допустимо и возможно осуществлять и на досудебном, и на судебном производстве, хотя прежде всего и больше всего оно привязано к дознанию и предварительному следствию.

Таким образом, адвокатское расследование может быть использовано на различных стадиях уголовного процесса, если только возникает необходимость выявить, собрать, исследовать доказательства, которые могут повлиять на выводы обвинения либо решения, сформулированные в приговоре. Тем более что УПК и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не предусматривают ограничений по собиранию доказательств путями, не противоречащими законодательству.

А это значит, что, используя предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК пути, адвокат вправе выявлять и собирать доказательственную информацию на любом этапе уголовного судопроизводства. В этом смысле проводимое им расследование как вид публично- правовой деятельности всегда выступает в качестве составной части уголовного процесса, его структурного образования. В зависимости от задач и целей в осуществлении адвокатского расследования прослеживаются следующие ситуации.

Первая связана с собиранием и исследованием доказательств на досудебном производстве в целях опровержения обвинения, его отдельных частей, а также выявления обстоятельств, смягчающих участь подзащитного или свидетельствующих в защиту интересов доверителя. Вторая складывается после назначения судебного заседания, когда возникла необходимость провести адвокатское расследование с тем, чтобы обосновать заявленное ходатайство об исключении доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве (ст. 235 УПК); использовать принадлежащее стороне защиты равное право на представление доказательств и участие в их исследовании (ст. 244 УПК); представить на судебном следствии в суде первой инстанции доказательства стороны защиты (ч. 2 ст. 274 УПК).

Третья ситуация обусловливает проведение адвокатского расследования после постановления по делу судебных решений, которые адвокат, осужденный или потерпевший считают неправосудными. В таких случаях адвокатское расследование проводится для того, чтобы закрепить и представить апелляционной или кассационной инстанции доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы, приведенные в жалобе или представлении, в том числе новые материалы (п. п. 4, 5 ч. 1, ч. 3 ст. 363 УПК) или дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК).

Выявленные в ходе адвокатского расследования доказательства в подтверждение позиции адвоката, изложенной в апелляционной или кассационной жалобе, вполне можно трактовать как новые либо дополнительные в зависимости от характера содержащейся в них информации по отношению к уже имеющейся в материалах уголовного дела.

Представляется, что к собранным и представленным адвокатом суду второй инстанции доказательствам не применимы предписания ч. 6 ст. 377 УПК о том, что дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Ведь дополнительные материалы, а они могут быть и новыми, которые адвокат вправе представить кассационной инстанции, он получил путем производства иных процессуальных (п. 32 ст. 5 УПК), но не следственных действий.

Однако адвокат, представивший суду второй инстанции дополнительные материалы, не освобождается от обязанности указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления (ч. 6 ст. 377 УПК). Естественно, что во исполнение приведенного предписания закона адвокату надлежит сообщить суду, что: а) он провел адвокатское расследование, в ходе которого совершал иные процессуальные действия, дозволенные п. 32 ст. 5 УПК; б) дополнительные материалы выявил и собрал в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК путем опроса лиц с их согласия или получения предметов, документов, иных сведений или истребования документов органов местного самоуправления; в) необходимость представления дополнительных материалов вызвана обязанностью привести доводы, подтверждающие обоснованность кассационной жалобы и наличие оснований для отмены или изменения судебного решения (п. 4 ч. 1 ст. 375, ст. 379 УПК).

Наконец, на основании представленных дополнительных материалов адвокат вправе ходатайствовать о проведении кассационной инстанцией судебного следствия в соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК и включении в процесс непосредственного исследования доказательств, также и собранных им при проведении адвокатского расследования по уголовному делу, по которому он является защитником или представителем.

3.3. Адвокатское расследование: основания проведения, субъекты и пределы их полномочий

По природе, структуре и модели адвокатского расследования в нем необходимо выделять три взаимосвязанные составные, если речь идет об основаниях производства данной публично-правовой деятельности, осуществляющих ее субъектах и пределах их полномочий в данной сфере. Рассмотрим каждый из названных структурных элементов адвокатского расследования.

Касаясь вопроса об основаниях для начала производства адвокатского расследования в современном российском уголовном процессе, надо иметь в виду целый ряд факторов, которые ранее были рассмотрены и напрямую связаны с ролью и местом данного вида уголовно-процессуальной деятельности, ее природой и важнейшими особенностями. Во- первых, по разрабатываемой нами концепции и модели адвокатское расследование - это составная часть досудебного производства, осуществляемого профессиональным юристом: адвокатом-защитником или адвокатом-представителем либо тем и другим одновременно, но в интересах различных участников уголовного судопроизводства. В первом случае в интересах подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского ответчика, а во втором - в интересах потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца. Их процессуальный статус и интересы, как будет показано далее, оказывают решающее влияние на принятие решения о начале и продолжении адвокатского расследования.

Во-вторых, наряду с дознанием и предварительным следствием адвокатское расследование выступает как новый вид уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках и пределах объема названных видов досудебного производства и по возбужденному прокурором, следователем или дознавателем уголовному делу по основаниям и в порядке, предусмотренных ст. ст. 140 - 145, 146, 147, 149 УПК. По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование выполняет вспомогательную роль и по делам публичного и частно-публичного обвинения может производиться только после возбуждения по ним производства компетентными органами и должностными лицами.

В связи с этим вопрос об основаниях для начала производства адвокатского расследования, как правило, возникает в двух случаях: 1) по делам частного обвинения, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, его законного представителя (ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22, 43, 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК); 2) при отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). В последнем случае потерпевший, его законный представитель вправе: обжаловать прокурору или в суд решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. ч. 4, 5 ст. 148 УПК); поручить адвокату провести адвокатское расследование с тем, чтобы выявить, собрать и закрепить сведения, предметы, документы, иную информацию (пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), подтверждающую незаконность и необоснованность отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения и необходимости отмены обжалуемого решения; обосновать наличие достаточных оснований, указывающих на признаки преступления в конкретном деянии, ввиду чего требовать возбуждения уголовного дела (согласно п. 7 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешен "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса") <1>. Разумеется, что такого рода доказательственную информацию не каждый подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, их законные представители в состоянии собрать и представить суду.

<1> Частная детективная и охранная деятельность. Сборник нормативных актов. М., 2002. С. 5.

В-третьих, особые условия и процедура возбуждения уголовных дел частного обвинения имеют прямое отношение и к адвокатскому расследованию. В частности, потому, что потерпевший, его законный представитель в заявлении мировому судье о возбуждении уголовного дела частного обвинения должны описать событие преступления, а также место, время и обстоятельства его совершения, привести данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, составить список свидетелей, подлежащих вызову в суд (п. п. 2, 4, 5 ч. 5 ст. 318 УПК). Ввиду этого не исключено, что на досудебном этапе производства по данной категории уголовных дел может возникнуть необходимость в выявлении, собирании и закреплении соответствующей доказательственной информации, подтверждающей обоснованность выводов заявления о принятии судом дела к производству и привлечении виновного к уголовной ответственности (п. п. 3, 4 ч. 5 ст. 318 УПК).

Таким образом, можно прийти к следующим выводам относительно особенностей оснований и процедуры для начала и проведения адвокатского расследования. С одной стороны, как правило, названные основания не нужны, так как адвокатское расследование по делам публичного и частно-публичного обвинения проводится тогда, когда уголовное дело возбудили прокурор, следователь или дознаватель и для адвоката нет никакой необходимости принимать процессуальное решение по данному поводу.

Тем более что по перечисленным категориям уголовных дел подозреваемые, подсудимые, их представители и защитники-адвокаты не заинтересованы в том, чтобы в отношении их клиентов осуществляли уголовное преследование. В этом заинтересованы лишь адвокаты - представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца. Потому и нет юридической необходимости в законодательной регламентации оснований начала адвокатского расследования. Иное дело процессуально-правовая процедура его проведения. В ней имеется потребность, и ее следовало бы урегулировать в УПК Российской Федерации путем внесения в него соответствующих дополнений.

С другой стороны, потребность в наличии аналогичной процедуры по делам частного обвинения тоже очевидна, если основываться на особенностях досудебного производства по ним: обязанность потерпевшего, его законного представителя в заявлении на имя мирового судьи обосновать факт совершения конкретным лицом одного преступления или нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 20 УПК. Для этого надо располагать соответствующими доказательствами, а выяснить и собрать их может только компетентное лицо, обладающее профессиональной подготовкой, чтобы провести расследование требующихся фактических данных.

Вне сомнений, что таким лицом является адвокат-представитель частного обвинителя, обладающий профессиональной подготовкой и практическим опытом, которые позволяют ему со знанием дела провести адвокатское расследование. Именно адвокату-представителю и надлежит предоставить право по предусмотренным законом основаниям и в установленном им порядке возбуждать уголовное дело частного обвинения и проводить досудебное расследование в целях собирания доказательств, необходимых для обоснования обвинения и привлечения виновного к уголовной ответственности. Данным положением предлагаем дополнить ч. 1 ст. 318 УПК Российской Федерации.

Природа, структура и в целом модель адвокатского расследования позволяют выделить несколько групп субъектов, имеющих отношение к началу и продолжению данного вида публично-правовой деятельности. В первую группу необходимо включить как субъектов стороны защиты (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей, гражданского ответчика), так и некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, его законного представителя). В эту группу входят субъекты, имеющие личный интерес в уголовном судопроизводстве и для защиты его наделенные процессуальными правами.

И тем не менее данная группа участников уголовного судопроизводства по своему статусу и квалификационным характеристикам самостоятельно не сможет проводить расследование и таким путем реализовать одну из реальных и действенных гарантий защиты и охраны их прав, свобод, законных интересов. Поэтому каждому из субъектов первой группы неизбежно придется обращаться за квалифицированной юридической помощью к тому лицу, которое может ее оказать. По конституционному, уголовно- процессуальному и адвокатскому праву таким лицом является адвокат (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 49 УПК Российской Федерации, п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).

Вот почему защитники-адвокаты и представители-адвокаты образуют вторую группу субъектов уголовного процесса, имеющих прямое и непосредственное отношение к началу, продолжению и завершению (окончанию) адвокатского расследования. Как по названию, так и по содержанию осуществляемая ими процессуальная деятельность в уголовном судопроизводстве направлена на то, чтобы начать собственное производство и в ходе его выявить, собрать, исследовать и представить прокурорско-следственным органам или суду всю доказательственную информацию, имеющую существенное значение для защиты интересов подзащитного или доверителя.

Именно на адвокатов ложится трудное бремя проведения этого вида расследования. Если участники уголовного процесса, относящиеся к первой группе, лишь вправе ставить вопрос о начале адвокатского расследования или даже требовать проведения его, то защитник-адвокат или представитель-адвокат обязаны выполнить поручение своих клиентов относительно производства адвокатского расследования и не вправе отказаться от данного поручения. Иное решение равнозначно отказу в оказании квалифицированной юридической помощи или осуществлении права на защиту, что запрещено законом (п. 7 ст. 49 УПК).

Особый интерес представляет такой элемент адвокатского расследования, как полномочия осуществляющих его участников уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что объем и особенности полномочий субъектов, обладающих возможностью начать и проводить адвокатское расследование, опираются на различные критерии. В систему последних мы включаем: 1) предмет деятельности (он един для всех субъектов - публично-правовая деятельность, дозволенная законом); 2) процессуальный статус, и прежде всего такие его составные, как права, обязанности, процессуальные право- и дееспособность; 3) фактические возможности реализации прав и обязанностей в ходе адвокатского расследования, и особенно составлять юридические документы; 4) знание и использование уголовно-процессуальных правоотношений; 5) умение применять нормы материального законодательства.

Анализ системы приведенных критериев позволяет прийти к единственному и неоспоримому выводу: из всех субъектов, обладающих правом начать и проводить расследование обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, очевидными преимуществами располагают адвокаты как участники уголовного судопроизводства.

И это несмотря на то, что адвокат во всех случаях является всего лишь советником подзащитного или доверителя по правовым вопросам. Даже в этом качестве профессиональные возможности адвоката очень велики, что подтверждают российское законодательство и международные стандарты деятельности адвокатуры в сфере собирания и фиксации доказательственной информации, роли и обязанностей адвоката в данном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет равные права по собиранию доказательств как подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу (ч. 2 ст. 86 УПК), так и защитнику (ч. 3 ст. 86 УПК).

Однако важно не только данное равноправие, но и возможности и способности реализации его на практике, в правовой действительности уголовного судопроизводства. Здесь же принципиальное значение имеют профессионализм и опыт, то есть личностные качества субъекта. Только благодаря этим качествам адвокаты как субъекты доказывания в уголовном процессе выделяются среди участников судопроизводства со стороны защиты, а также некоторых лиц стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, гражданского истца). Естественно, что все это усиливает процессуальную роль адвокатов в уголовном судопроизводстве в целом, при совершении различных правовых действий, в том числе и адвокатского расследования.

Аналогичная тенденция характерна и для международно-правовых и европейских нормативных актов. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями в августе 1990 г., содержат следующие предписания: государства-участники должны обеспечить надлежащую роль адвокатов в достижении целей правосудия и общественного интереса; любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры;

правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили соответствующее образование, подготовку и знания как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав человека и основных свобод <1>.

<1> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.

В юриспруденции обоснованно подчеркивается, что серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатов уделено и на уровне Европейского союза <1>. Прежде всего имеется в виду тот факт, что Комитет министров Совета Европы принял Рекомендации "О свободе осуществления профессии адвоката". Применительно к рассматриваемому нами вопросу названные Рекомендации важны тем, что: указывают на право доступа адвоката ко всем необходимым документам для надлежащего выполнения профессиональной роли (защищаемые и представляемые адвокатом клиенты таким правом не пользуются. - Е.М.); любое лицо или группа лиц вправе потребовать помощи в отстаивании своих прав и интересов в рамках закона, а адвокат в таких случаях должен сделать все от него зависящее, действуя честно и независимо <2>.

<1> Адвокатура в России: Учебник / Под общ. ред. Л. А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 43.

<2> Там же. С. 44.

Следовательно, российское законодательство, международно-правовые и европейские акты ориентируют адвокатов на активные действия в рамках закона. Проведение адвокатского расследования закону не противоречит. В осуществлении же его адвокат обладает явными преимуществами по сравнению с подзащитными и доверителями, поручения и требования которых для него обязательны, в том числе и относительно начала и проведения адвокатского расследования. В проведении последнего адвокату принадлежит особая процессуально-правовая роль.

3.4. Предмет, пределы, функции, задачи и цели адвокатского расследования

В уголовном процессе предназначение деятельности адвоката - осуществление защиты и представительства. В ходе реализации названных видов уголовно- процессуальной деятельности допустимо использование также и адвокатского расследования, которое предопределяет предмет защиты и предмет представительства, осуществляемые адвокатом в уголовном процессе. Более того, адвокатское расследование выступает как составная часть соответственно защиты и представительства в структуре уголовно-процессуальной деятельности адвоката.

Благодаря этому адвокатское расследование выполняет интегрирующую роль в деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В качестве же интегрирующего стержня данной деятельности выступает предмет адвокатского расследования. В юриспруденции пока выделяют предмет деятельности защитника в уголовном процессе, включающий выявление с помощью допустимых законом процессуальных средств: а) обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого; б) обстоятельств, смягчающих их ответственность <1>. Это оригинальная и ценная идея о предмете адвокатской деятельности, но, несмотря на данные обстоятельства, названный предмет значительно шире вообще и даже применительно к адвокатскому расследованию в частности.

<1> Божьев В. П. Участники уголовного процесса, их права и обязанности: Научно- практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1996. С. 78.

Дело в том, что понятие, структура и содержание деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве надлежит увязывать с ролевыми функциями, которые он выполняет в уголовном процессе, в том числе по делам частного обвинения. В данном отношении адвокат осуществляет публично-правовые и процессуальные роли защитника, представителя и частного обвинителя в мировой юстиции. Естественно, что каждая из перечисленных ролей налагает свои особенности на предмет уголовно-процессуальной деятельности адвоката.

В связи с этим правомерен вопрос о том, что же представляют собой предмет защиты и предмет представительства как самостоятельных видов уголовно-процессуальной деятельности адвоката с точки зрения их содержания и структуры? Сразу следует подчеркнуть, что в российской юриспруденции их трактовали и трактуют по-разному и до реформы уголовно-процессуального законодательства, и после нее, когда вступил в силу новый УПК Российской Федерации.

Так, еще в науке советского уголовно-процессуального права во взаимосвязи исследовали сущность и предмет защиты обвиняемого <1>. Однако этот новый подход не воспринят, вследствие чего спустя два десятилетия в российской юридической доктрине ведут речь только о понятии и сущности защиты <2>, даже не упоминая о такой ее важной составной, как предмет.

<1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 111 - 115; Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск, 1991. С. 5.

<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 20 - 21.

Между тем полного представления о защите не будет, если обойти молчанием ее предмет <1>. Данный пробел в науке уголовного процесса и теории адвокатуры существует по сей день, ввиду чего мы не даем полных знаний о защите в уголовном процессе. Вот почему так важно остановиться на вопросе о предмете защиты и соотношении его с предметом адвокатского расследования, и особенно с учетом того, что данный вопрос нормативно урегулирован в законодательстве некоторых стран СНГ.

<1> Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 111.

В работах, посвященных исследованию понятия, содержания и предмета защиты в уголовном процессе, обращается внимание на то, что под защитой необходимо понимать совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого <1>. Предмет же защиты отвечает на вопрос о том, на что она направлена, к чему стремятся субъекты, осуществляющие защиту <2>. Исходя из этого предмет защиты включает интересы обвиняемого, его субъективные права и нарушенные субъективные права <3>.

<1> О существующих взглядах на рассматриваемую проблему см.: Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 9 - 13, 21 - 24.

<2> Там же. С. 111.

<3> Там же. С. 111 - 115.

В действительности предмет защиты значительно шире и включает процессуальные права, свободы, интересы, имущественные права, неимущественные права (например, право на жизнь, доброе имя, благоприятную репутацию). К сожалению, это важное обстоятельство не учитывают как ученые-юристы, так и законодатели, оставившие вне регламентации понятие и предмет защиты, но зато закрепившие понятие обвинения (п. 22 ст. 5 УПК Российской Федерации).

Однако имеются перекосы и иного порядка, состоящие в том, что раскрывается понятие защиты, но ничего не сказано о понятии обвинения. Именно так урегулировал данный вопрос новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу с 12 июня 2003 г., который раскрывает понятие защиты как процессуальной деятельности (п. 3 ст. 6), но не говорит об обвинении. Столь лаконичная формулировка защиты не позволяет судить о такой ее важной составной, как предмет, разработка которого составляет задачу юридической науки.

Следовательно, можно утверждать, что предмет защиты - это довольно сложное образование, включающее многие составные. Причем предмет защиты един для всего уголовного процесса, хотя может быть конкретизирован применительно к отдельным его стадиям с точки зрения объектов, подлежащих защите. Предмет же защиты в уголовном процессе предопределяет предмет адвокатского расследования, который никогда не может быть шире предмета защиты в уголовном судопроизводстве. Предмет адвокатского расследования либо совпадает с предметом защиты, либо охватывает его часть. Имеются и иные особенности предмета адвокатского расследования в уголовном процессе, о которых речь пойдет далее.

Особенности адвокатского расследования как института уголовно-процессуального права и института уголовного судопроизводства, а также вида субсидиарной уголовно- процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию налагают свой отпечаток на предмет, пределы, функции, задачи и цели. В первую очередь это проявляется в том, что, с одной стороны, все перечисленные категории в законе прямо не предусмотрены, но по аналогии могут быть выведены из соответствующих его предписаний.

С другой стороны, многие из ранее названных категорий представляют собой теоретические конструкции, разрабатываемые в русле модели адвокатского расследования. Исследование таких категорий осуществляется с тем, чтобы развивать теорию российской адвокатуры и убедить высшую федеральную законодательную власть в необходимости совершенствования состязательности на досудебном производстве по уголовным делам. Остановлюсь на каждой из ранее перечисленных категорий и охарактеризую их особенности применительно к адвокатскому расследованию.

Предмет адвокатского расследования предопределяют обстоятельства, подлежащие доказыванию по каждому уголовному делу при производстве по нему дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства (ст. 73 УПК). В силу этого предусмотренные данной нормой обстоятельства не только едины для всего уголовного судопроизводства, но и универсальны в том смысле, что подлежат доказыванию на каждой стадии уголовного процесса и ориентируют его стороны и суд, в каком направлении надлежит осуществлять информационный поиск с тем, чтобы выяснить, установить, зафиксировать и исследовать наиболее значимые факты по каждому уголовному делу.

Все это весьма существенно, если иметь в виду, что именно конкретные участники уголовного процесса, в том числе адвокат-защитник и адвокат-представитель, в ходе познания и доказывания стремятся установить и доказать только полезные для них обстоятельства и доказательства <1>.

<1> Новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу 12 июня 2003 г., выделяет "убедительные доказательства" и "полезные доказательства" (п. п. 35, 36 ст. 6). Первыми считаются доказательства, относящиеся к уголовному делу и влияющие на его разрешение, а вторыми являются доказательства, содержание которых обусловливает их необходимость для разрешения дела.

Такой избирательный подход к определению предмета познания и предмета доказывания по уголовному делу не противоречит статусу и интересам субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, частного обвинителя). Избирательный подход к определению предмета адвокатского расследования приемлем еще и потому, что его структура и содержание зависят от того, в чьих интересах оно производится - субъектов стороны защиты или ранее названных субъектов стороны обвинения.

Таким образом, можно констатировать следующее: на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают виды уголовно-процессуальной деятельности - защита или представительство, в том числе по уголовным делам частного обвинения. Именно названные виды уголовно-процессуальной деятельности диктуют необходимость дифференцированного подхода к определению предмета адвокатского расследования в зависимости от осуществления защиты или представительства в уголовном судопроизводстве. Тем самым предмет адвокатского расследования определяется в зависимости от субъектного состава, а потому различен, хотя в общем-то и основывается на единых базовых положениях ст. 73 УПК, которые в равной мере ориентируют и сторону обвинения, и сторону защиты, и даже суд на установление соответствующих обстоятельств по каждому уголовному делу.

Итак, защита в уголовном судопроизводстве - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях полного или частичного опровержения обвинения либо смягчения наказания, защиты прав и интересов лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также реабилитации лиц, незаконно подвергнутых уголовному преследованию (п. 3 ст. 6 УПК Молдовы).

Основываясь на понятии и содержании защиты в уголовном процессе, можно прийти к выводу о том, что предмет адвокатского расследования включает следующие обстоятельства: опровергающие обвинение полностью; опровергающие обвинение частично; смягчающие ответственность и наказание; влияющие на вид и размер имущественной ответственности; реабилитирующие подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Все перечисленные составные предмета адвокатского расследования так или иначе отражены в ст. 73 УПК Российской Федерации.

Опираясь на предписания пп. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, адвокат в ходе адвокатского расследования должен установить следующие обстоятельства: опровергающие событие преступления, вменяемого его подзащитному или свидетельствующие о непричастности подзащитного к выявленному событию; отсутствие вины подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также мотивов и целей для его совершения; исключающие преступность и наказуемость деяния, вмененного в вину подзащитному; подтверждающие иной вид и размер причиненного вреда; характеризующие личность обвиняемого, в том числе смягчающие ответственность и наказание обвиняемого, подсудимого, и особенно тогда, когда эти обстоятельства поверхностно исследованы дознавателем, органом дознания или следователем.

Представляется, что отсутствие в материалах уголовного дела полного, исчерпывающего исследования обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, это, с одной стороны, грубейшее нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а с другой - основание для постановки адвокатом вопроса о признании незаконным и необоснованным привлечения лица в качестве обвиняемого. В связи с этим следует признать неверными утверждения правоведов, считающих, что неустановление или неполное установление анкетных данных о личности совершившего преступление не может служить препятствием для привлечения лица к уголовной ответственности <1>. Приведенное мнение обоснованно и справедливо критикует А. П. Гуськова <2>.

<1> См., например: Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1977. С. 11; Казаков В.И., Зуев С.В. Когда личность преступника не установлена // Южно-Уральский юрид. вестник. 2001. N 3. С. 66.

<2> Гуськова А.П. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, в предмете доказывания // Российский судья. 2002. N 2. С. 28 - 29.

Если не установлены такие анкетные данные, как время и место рождения, точное отчество, место регистрации и проживания, то не исключено, что в положении обвиняемого может оказаться лицо, никакого отношения к совершенному преступлению не имеющее. Тем не менее к уголовной ответственности привлеченное только потому, что его возраст и вменяемость установлены, как считают некоторые правоведы <1>.

<1> Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права. С. 11.

Однако защитник-адвокат должен критически оценивать подобные рекомендации, игнорирующие предписания закона или не опирающиеся на него. Более того, если органы дознания или предварительного следствия не установили с достаточной полнотой обстоятельств, относящихся к личности обвиняемого, то защитник обязан обратить особое внимание на то, полно ли и всесторонне изучена личность обвиняемого и насколько это отражено в материалах уголовного дела. Если же требования п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не выполнены, то защитнику надлежит восполнить пробел, допущенный в данном отношении, в том числе и путем собирания доказательств в ходе адвокатского расследования.

Важный элемент защиты в уголовном судопроизводстве состоит в выявлении адвокатом обстоятельств, реабилитирующих его подзащитного - подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Новое российское уголовно-процессуальное законодательство закрепило институт реабилитации, посвятив ему отдельную главу УПК РФ и семь статей (ст. ст. 133 - 139). Поскольку назначение уголовного судопроизводства состоит также и в отказе от уголовного преследования невиновных, реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 66 УПК), то это дает стороне защиты, и в первую очередь защитнику-адвокату, право требовать от дознавателя, следователя, прокурора или суда реабилитировать невиновных.

В связи с названным требованием и в целях начала реабилитационного процесса в отношении подзащитного адвокату следует опираться, во-первых, на четкое знание того, что есть реабилитация и кто такой реабилитированный. Ответы на эти вопросы содержатся в п. п. 34, 35 ст. 5 УПК РФ. Реабилитация - порядок восстановления прав и свобод незаконно и необоснованно подвергнутого уголовному преследованию и возмещение причиненного ему вреда. Реабилитированный же - это лицо, имеющее в соответствии с УПК право на возбуждение реабилитационного процесса и возмещение вреда, причиненного незаконным и необоснованным уголовным преследованием.

Во-вторых, исходя из этого адвокату необходимо доказать отсутствие оснований для уголовного преследования, а точнее наличие оснований для прекращения преследования, предусмотренных ст. 27 УПК РФ. Причем адвокат должен иметь в виду, что право на реабилитацию, в том числе на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеют только субъекты, перечисленные в пп. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ (оправданный подсудимый, затем подозреваемый, обвиняемый или осужденный). Потому адвокату следует обосновать, по какому именно из оснований, указанных в законе, надлежит реабилитировать подозреваемого или обвиняемого.

В-третьих, адвокат в своем требовании призван обосновать наличие у подозреваемого или обвиняемого права на реабилитацию, закрепленного в ч. 1 ст. 133 УПК РФ. Разумеется, что ее общие предписания необходимо конкретизировать в отношении защищаемого адвокатом подозреваемого или обвиняемого, определенно указав, возмещения какого вреда требует подзащитный и восстановления каких прав (трудовых, пенсионных, жилищных, других). Все рассмотренные обстоятельства и положения, охватываемые основаниями и процедурой реабилитации подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, тоже составляют предмет адвокатского расследования и в необходимых случаях подлежат установлению адвокатом.

Осуществляя защиту подозреваемого при проведении адвокатского расследования, адвокат обязан выявить и собрать законными средствами и способами доказательства, опровергающие обоснованность задержания и подозрения подзащитного в совершении преступления. К сожалению, действующий УПК Российской Федерации не конкретизирует, что именно должен предпринять адвокат в целях защиты подозреваемого. Поэтому предмет адвокатского расследования в отношении подозреваемого конструируется как теоретическое положение, рекомендуемое для использования на практике.

В отношении же обвиняемого данный вопрос урегулирован, ибо ст. 53 УПК наделяет защитника правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов и т.д. (пп. 2, 3 ч. 1). Конечно же, в первую очередь это относится к доказательствам, опровергающим обвинение или смягчающим ответственность и наказание обвиняемого. Отсюда можно сделать вывод, что во всех случаях предмет адвокатского расследования охватывает установление и доказывание двух видов обстоятельств: оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного. При этом названные обстоятельства не исчерпывают предмета адвокатского расследования, так как он более широк.

Здесь уместно провести аналогию с обстоятельствами, подлежащими доказыванию при производстве дознания, предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела в суде (ст. 73 УПК). В частности, основываясь на ее предписаниях, и при проведении адвокатского расследования адвокату может представиться необходимым выявить и доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие события преступления, невиновность обвиняемого, иной характер и размер вреда, причиненного подзащитным, исключающие преступность и наказуемость деяния (пп. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 73 УПК). Следовательно, в определенных случаях на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу и предусмотренные законом, то есть на адвокатское расследование как на вид предварительного, досудебного производства распространяются требования ст. 73 УПК.

Кроме того, когда речь идет об адвокатском расследовании и его предмете в отношении обвиняемого или подозреваемого, то надлежит принять во внимание как отмеченный фактор, так и одну из важнейших особенностей адвокатского расследования, состоящую в том, что решение вопроса о производстве адвокатского расследования адвокат вправе принять с соблюдением следующих условий. Во-первых, если, основываясь на материалах дела, располагает достаточной информацией, подтверждающей вывод о том, что дознание или предварительное следствие проведены односторонне, неполно и необъективно, вследствие чего остались невыясненными обстоятельства, устраняющие ответственность обвиняемого или смягчающие ее. Устранить такой пробел возможно лишь путем проведения адвокатского расследования.

Во-вторых, в связи с выявленным нарушением адвокату надлежит выбрать совокупность установленных законом средств, при помощи которых он сможет устранить выявленные пробелы предварительного расследования. Если адвокат-защитник придет к выводу, что установить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого путем заявления ходатайств, предоставления предметов, документов, иной информации, то он использует эти законные процессуальные средства в интересах выполнения профессионального долга.

Если же на основании внутреннего убеждения, основанного на анализе материалов предварительного расследования, адвокат признает, что выявленные им пробелы в доказательственной информации могут быть устранены лишь путем производства адвокатского расследования, то ему надлежит произвести последнее в интересах клиента. Естественно, что, в-третьих, принятое адвокатом решение о производстве адвокатского расследования он согласовывает с подзащитным - подозреваемым или обвиняемым. Это непременное условие для начала производства адвокатского расследования, кроме двух ранее перечисленных и рассмотренных.

Таким образом, когда речь идет о предмете адвокатского расследования, раскрываемого как через призму интересов личности, так и конкретных обстоятельств уголовного дела, то в качестве заинтересованных субъектов могут быть не только подозреваемый или обвиняемый, но и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их законные представители. Исходя из принципа защиты их прав, свобод, интересов в уголовном процессе, предмет адвокатского расследования могут составить обстоятельства, подтверждающие вывод: о причастности подозреваемого к совершению более тяжкого деяния или совершении обвиняемым более тяжкого преступления; причинении обвиняемым большего имущественного вреда, чем вмененный ему в вину; совершении преступления не одним лицом, а группой лиц либо организованной преступной группой; о необоснованности изменения обвинения дознавателем, следователем или прокурором в сторону смягчения участи виновных в совершении преступления.

Между тем в науке уголовного процесса традиционно освещают вопросы о представителе потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика <1>, а иногда ведут речь об институте представительства в уголовном судопроизводстве <2>, но довольно редко разрабатывают проблемы представительства в уголовном процессе <3>. Даже в фундаментальных трудах по уголовному процессу и упоминания нет о таких субъектах судопроизводства, как представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а освещен лишь статус последних <4>. И это при условии, что базовой категорией является представительство в уголовном судопроизводстве, выступающее как институт уголовно-процессуального права и уголовного процесса, вид уголовно-процессуальной деятельности, форма защиты жизненных ценностей и благ физических и юридических лиц в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел.

<1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 269 - 293; Мартынчик Е.Г., Радьков В. П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 152 - 158; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е. Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 183 - 224; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 128; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 74; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 80 - 81, 99 - 100; Мартынчик Е. Г. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя // Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л. А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 289 - 293.

<2> Тыричев И. В. Субъекты уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 85.

<3> Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978; Колоколова Э.Е., Мартынчик Е.Г. Адвокат в российском уголовном и гражданском процессе. Курск, 2004.

<4> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 253 -

264.

В свою очередь институт представительства в уголовном процессе включает как минимум следующие элементы: понятие представительства; основания представительства; предмет представительства; субъектов, участвующих в судопроизводстве в качестве представителей; полномочия представителей.

Деятельностный аспект представительства в уголовном судопроизводстве - это активная форма защиты и охраны прав, свобод, законных интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. В данном виде уголовно-процессуальной деятельности особое место занимает и особую роль играет адвокатское расследование. Прежде всего потому, что оно расширяет формы защиты прав и интересов доверителя. Также адвокатское расследование в интересах названных выше субъектов уголовного судопроизводства характеризуется рядом существенных особенностей, которые видятся в следующем.

В первую очередь в предмете адвокатского расследования, производимого в интересах потерпевшего и частного обвинителя. В силу их статуса как участников судопроизводства со стороны обвинения потерпевший, его законный представитель и (или) представитель, с одной стороны, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), а с другой - по уголовным делам частного обвинения они полномочны выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. ст. 22, 43 УПК). В каждом из названных случаев полномочия потерпевшего, его законного представителя, представителя, частного обвинителя и его представителя преследовать обвиняемого в установленном законом порядке допускают и такую форму уголовного преследования, как адвокатское расследование, и особенно по уголовным делам частного обвинения. В связи с этим не вижу веских оснований для отрицания у перечисленных субъектов возможности использовать для защиты своих либо представляемых прав, свобод и интересов адвокатское расследование, способствующее выявлению и установлению соответствующих обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

Полномочия же собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств предусмотрены ч. 2 ст. 86 УПК. Значит, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представитель-адвокат могут реализовать данное полномочие и путем проведения адвокатского расследования. Право потерпевшего, его законного представителя или представителя участвовать в уголовном преследовании оказывает влияние и на предмет последнего, так как названные субъекты осуществляют обвинительную функцию, то должны стремиться к тому, чтобы с достаточной полнотой доказать весь комплекс обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.

Таково общее правило, из которого могут быть и исключения, проявляющиеся в избирательном характере выяснения только некоторых обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Это дает право потерпевшему, его законному представителю, представителю- адвокату в ходе адвокатского расследования выяснять лишь те из указанных в ней обстоятельств, которые орган дознания или орган предварительного следствия не выяснил с достаточной полнотой. В частности, в ходе адвокатского расследования внимание может быть сосредоточено на всестороннем выяснении обстоятельств, касающихся события преступления, виновности обвиняемого - формы вины, мотива совершения общественно опасного деяния, вида и размера причиненного вреда в связи с тем, что, по мнению потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, гражданского ответчика, дознаватель или следователь не доказали перечисленных обстоятельств с учетом интересов и прав названных субъектов уголовного судопроизводства.

Итак, предмет адвокатского расследования, производимого адвокатом- представителем в интересах потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, больше всего привязан к полному установлению обстоятельств, закрепленных в ст. 73 УПК. Вместе с тем при производстве адвокатского расследования в интересах названных участников уголовного процесса для адвоката, по согласованию с доверителем, возможен и допустим избирательный подход, позволяющий устанавливать лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК, например относящихся только к форме вины либо к виду и размеру причиненного вреда.

Кроме того, предмет адвокатского расследования в интересах гражданского истца и гражданского ответчика объективно ограничен их статусом и интересами в уголовном судопроизводстве: каждый из них защищает только имущественные, материальные интересы, обусловленные последствиями совершенного преступления. Вот почему гражданский истец предъявляет требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК). Для обоснования того, что такого рода материальный вред причинен непосредственно преступным деянием, может производиться также и адвокатское расследование, предмет которого будет ограничен доказыванием вида, размера и характера причиненного вреда (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК). За исключением случаев, если гражданским истцом является потерпевший, который по требованию суда должен представлять имеющиеся у него доказательства, связанные с предъявленным иском (п. 3 ч. 2 ст. 54 УПК).

Возникает вопрос о том, а как же быть потерпевшему, предъявившему гражданский иск, если он не располагает документами, имеющими отношение к обоснованию заявленных исковых требований? Здесь может быть два варианта действий потерпевшего: заявить ходатайство дознавателю или следователю об истребовании таких документов, если о них потерпевший обладает сведениями; дать поручение представителю-адвокату выявить и собрать как документы, обосновывающие исковые требования потерпевшего, так и иную информацию по данному вопросу. Такая доказательственная информация может быть выявлена, установлена и зафиксирована также и путем производства адвокатского расследования, играющего субсидиарную (вспомогательную) роль по отношению к дознанию и предварительному следствию в плане установления обстоятельств, относящихся к предъявленному потерпевшим гражданскому иску. Одновременно данная деятельность есть конкретная форма осуществления потерпевшим и его представителем-адвокатом обвинительной функции.

Гражданский же ответчик как лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением, вправе: знать сущность исковых требований и обстоятельств, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; собирать и представлять доказательства (ч. 1 ст. 54, п. п. 1, 2, 7 ч. 2 ст. 54 УПК), в том числе путем производства адвокатского расследования.

В зависимости от того, в чьих интересах оно производится - гражданского истца или гражданского ответчика - предмет адвокатского расследования составят только обстоятельства, соответственно подтверждающие или опровергающие исковые требования. Относительно обстоятельств, составляющих предмет адвокатского расследования, адвокат-представитель в ходе его проведения вправе выдвигать, проверять и обосновывать свои версии с учетом интересов и требований подзащитного либо доверителя. Естественно, в подтверждение выдвинутых версий адвокат в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК вправе собирать и представлять доказательства.

Все изложенное позволяет сформулировать следующее понятие предмета адвокатского расследования: это совокупность обстоятельств уголовного дела, имеющих юридическое значение и подлежащих установлению в интересах подзащитного или доверителя с учетом их поручения, требований, адресованных адвокату по конкретному уголовному делу и в предусмотренных законом пределах.

Теоретическое и прикладное значение имеют также и вопросы о пределах, функциях, задачах и целях адвокатского расследования. Их теоретическое значение предопределяется тем, что в настоящее время перечисленные категории не урегулированы уголовно-процессуальным законом, а научная трактовка позволяет раскрыть сущность и содержание каждой из них, показать особенности и взаимосвязь с адвокатской деятельностью в уголовном судопроизводстве.

Практическое же значение перечисленных процессуально-правовых категорий видится в том, что они неразрывно связаны с предметом адвокатского расследования и во взаимосвязи с ним дают наиболее полное представление о важных характеристиках рассматриваемого института права и уголовного процесса, а также возможных путях его законодательного урегулирования. Итак, пределы адвокатского расследования и особенности определения их.

Касаясь данной категории, исхожу из следующего положения: если предмет указывает на то, что надлежит установить в ходе адвокатского расследования, то его пределы связаны с объемом подлежащих собиранию доказательств, совокупность которых позволяет дать ответ на вопрос о том, установлены ли с достаточной полнотой обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного или доверителя. Это особенно важно ввиду того, что предмет адвокатского расследования определяется на основе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а пределы расследования - на основе субъективной оценки фактов адвокатом по внутреннему убеждению.

В данном отношении видение адвоката относительно пределов адвокатского расследования аналогично деятельности дознавателя, следователя, прокурора. Определение пределов адвокатского расследования - это категория оценочная, основу ее составляют объективные и субъективные факторы. Объективной основой являются доказательства, а субъективной - оценка их адвокатом по внутреннему убеждению и совести, в соответствии с законом и личным правосознанием. В конечном счете, определяя пределы адвокатского расследования на основе собранных доказательств, адвокат вправе руководствоваться принципом свободной оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК Российской Федерации, ибо поступать таким образом закон ему не запрещает. Поскольку определение пределов адвокатского расследования в своей основе категория оценочная, то нормативное урегулирование ее затруднено.

Задачи и цели адвокатского расследования закрепить в законе возможно, основываясь на задачах адвокатуры. Именно по такому пути шло советское законодательство об адвокатуре. Достаточно сослаться на ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года, которая закрепляла следующие задачи адвокатуры: оказание юридической помощи гражданам и организациям; содействие охране прав и законных интересов граждан; содействие осуществлению правосудия, соблюдению законности; содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов и т. д.

Новые УПК Российской Федерации и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации вообще не предусматривают задач судопроизводства и адвокатуры <1>, как равно и целей деятельности. В связи с этим названные категории приходится раскрывать лишь в теоретическом плане. Между прочим, попытки доктринальным путем определить задачи и цели деятельности адвоката и дать им научную трактовку предпринимаются на протяжении продолжительного времени.

<1> Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 15.

Так, А.М. Ларин писал, что доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, есть задача, призвание, право защитника <1>. Аналогичным образом задачи адвоката определяет и Ю.Ф. Лубшев: "Задачей участвующего в производстве по делу адвоката является выяснение только тех обстоятельств, которые оправдывают его подзащитного и смягчают его вину" <2>. С.Н. Гаврилов же главной задачей адвокатуры и тем самым адвоката считает обеспечение права физических и юридических лиц на получение квалифицированной юридической помощи и представление их законных интересов в государственных, общественных органах и организациях <3>.

<1> Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 18.

<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 682.

<3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 12.

Применительно к деятельности адвоката в уголовном процессе ее задачи наиболее удачно определили А.М. Ларин и Ю.Ф. Лубшев. Обоснованность данного вывода подтверждают положения п. 3 ст. 6 УПК Республики Молдова, вступившего в силу 12 июня 2003 года, согласно которым защита осуществляется для частичного или полного опровержения обвинения либо смягчения наказания. Эти общие задачи адвоката в целом в уголовном судопроизводстве имеют прямое отношение к задачам адвокатского расследования, которые по отношению к ним носят частный характер и подлежат конкретизации в зависимости от того, что надлежит доказать адвокату по конкретному уголовному делу. В одном случае задача адвокатского расследования будет состоять в установлении обстоятельств, оправдывающих подзащитного, а в другом - смягчающих его ответственность.

Для адвоката-представителя существуют иные задачи, а именно выяснение, установление и исследование в ходе адвокатского расследования всей совокупности обстоятельств и доказательств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, защиты его прав и законных интересов. Все изложенное относительно задач адвоката и адвокатского расследования позволяет сформулировать некоторые выводы и предложения.

Во-первых, в уголовном судопроизводстве следует различать задачи защитника- адвоката и задачи представителя-адвоката, то есть определять их с учетом выполняемой адвокатом функции. Во-вторых, в соответствии с перечисленными функциями адвоката в уголовном процессе и надлежит вести речь о задачах адвоката и задачах адвокатского расследования. В-третьих, по содержанию и структуре задачи защитника-адвоката представляют собой неотъемлемую часть задач стороны защиты, которые действующий УПК Российской Федерации не предусматривает. Для устранения этого пробела целесообразно главу 7 "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК дополнить статьей, предусматривающей задачи стороны защиты, которые одновременно будут и задачами адвоката.

Касаясь функций адвокатского расследования, необходимо иметь в виду, что в его структуре можно выделить ряд основных направлений деятельности. В частности, таких как: оказание квалифицированной юридической помощи путем консультаций, советов относительно собирания и представления доказательств; доказывание обстоятельств и собирание доказательств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; восполнение пробелов дознания или предварительного следствия с целью предупреждения или выявления следственной ошибки; опровержение обвинения в полном объеме или в определенной части; принятие мер по восстановлению нарушенных прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя и др.

Приведенная схема функций адвокатского расследования носит условный характер, а также отличается тем, что в полном объеме они реализуются довольно редко. Как правило, в уголовно-процессуальной деятельности адвокат осуществляет лишь некоторые из перечисленных функций, а не весь их комплекс одновременно и по каждому уголовному делу.

Представляя собой разновидность рациональной человеческой деятельности, адвокатское расследование не лишено целеполагания, то есть устремленности к достижению определенной цели. Так как его цель не закреплена в законодательстве, то этот пробел восполняет теория адвокатуры <1>. Например, А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатура служит цели защиты прав человека и гражданина <2>. Впоследствии цели адвокатской деятельности были закреплены в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. В этой норме сказано, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения доступа к правосудию.

<1> В связи с этим уместно подчеркнуть, что много десятилетий тому назад ученые- юристы акцентировали внимание на актуальном и ныне положении: "Правовая наука определяет цели правосудия, классифицирует, детализирует их не произвольно, а опираясь на положения закона". См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 51.

<2> Бойков А. Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 11.

В своей профессиональной деятельности адвокат должен стремиться к достижению всех перечисленных социально значимых целей, хотя это не исключает ситуаций, когда адвокат в ходе осуществляемой им деятельности сможет достичь лишь некоторых целей, предусмотренных законом. Например, защитить право на личную неприкосновенность подозреваемого или обвиняемого либо только имущественные интересы подзащитного либо доверителя.

Перечисленные общие цели адвокатской деятельности и ее частные цели в полной мере относятся и к адвокатскому расследованию. При производстве его адвокат может стремиться как к достижению всех очерченных законом целей, так и отдельных из них. На выбор цели адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства конкретного уголовного дела, интересы подзащитного или доверителя, а также процессуальные возможности адвоката достичь поставленные цели.

При рассмотрении целей адвокатского расследования представляется важным и необходимым остановиться на такой из них, как установление истины по уголовному делу. Применительно к данной цели адвокатской деятельности в науке советского уголовного процесса ученые-юристы считали, что, с одной стороны, с помощью защиты достигается истина, она рождается в столкновении противоположных суждений - обвинения и защиты <1>. С другой стороны, обвинитель и защитник имеют общую цель - установление истины <2>.

<1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 5.

<2> Там же. С. 6.

Истина - высоконравственная цель доказывания <1>, но интересы подзащитного нередко оказываются выше интересов истины, ибо защитник не имеет права изобличать обвиняемого <2>. Тем не менее недопустимы лишь незаконные методы, средства, приемы защиты, имеющие целью сокрытие истины <3>. Таким образом, в любой ситуации перед защитником стоит цель содействовать установлению истины или, во всяком случае, не препятствовать выяснению ее. Данная позиция безупречна как с процессуальной, так и этической точек зрения.

<1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.

44.

<2> Там же. С. 46.

<3> Там же. С. 62.

Однако в настоящее время невозможно категорически отстаивать изложенное мнение, несмотря на его научно-практическую значимость, имея в виду, что новый УПК Российской Федерации не требует установить истину в уголовном судопроизводстве, в том числе при отправлении правосудия по уголовным делам. Это неудачная регламентация и безразличное отношение к одной из фундаментальных ценностей подлинно демократического правосудия, которое во всех случаях должно стремиться к установлению истины. Достижению же ее судом призваны содействовать стороны уголовного процесса.

3.5. Принципы адвокатского расследования

Уголовно-процессуальная деятельность всех участников уголовного судопроизводства построена на системе основополагающих начал. В доктрине уголовного процесса и законодательстве их именуют как принципы уголовного судопроизводства <1>. Регламентации основополагающих начал современного российского уголовного процесса посвящена глава вторая "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации. Содержащиеся в ней нормы, распространяющие свое действие на весь уголовный процесс и на все его стадии, обязательны к исполнению каждым участником уголовного процесса. Они воздействуют и на уголовно-процессуальную деятельность адвоката в целом, и отдельные ее виды в частности. В первую очередь это относится к такому емкому и содержательному виду адвокатской деятельности, как адвокатское расследование. Будучи субсидиарным видом досудебного производства, которое неразрывно связано с дознанием и предварительным следствием, адвокатское расследование основывается на тех же началах (принципах), что и названные виды государственной деятельности, нацеленной на расследование уголовных дел и борьбу с преступностью. Отсюда проистекает несколько концептуальных выводов.

<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 92; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73; Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2001. С. 34; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М, 2003. С. 33; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33.

Первый состоит в том, что адвокатское расследование как вид легитимной уголовно- процессуальной деятельности основывается на принципах уголовного судопроизводства, закрепленных в главе второй УПК Российской Федерации. Второй вывод заключается в том, что не только система, но и понятие принципов уголовного процесса, разработанное доктриной уголовно-процессуального права, распространяется и на такой вид деятельности, как адвокатское расследование. Третий вывод касается особенностей адвокатского расследования, появляющихся в специфических основополагающих началах, на которых оно производится.

Ранее неоднократно обращалось внимание на то, что адвокатское расследование есть новый вид субсидиарного судопроизводства, неразрывно связанный с дознанием и предварительным следствием. Принимая это концептуальное положение как данность современного российского состязательного уголовного процесса, мы тем самым признаем, что адвокатское расследование должно строиться на тех же основополагающих началах, которые присущи предварительному расследованию как самостоятельной стадии процесса.

В соответствии с предписаниями УПК дознание и предварительное следствие опираются на такие основополагающие начала (принципы), как: законность при производстве по уголовному делу; отправление правосудия только судом; уважение чести и достоинства личности; неприкосновенность личности; охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; неприкосновенность жилища; тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпция невиновности; состязательность сторон; обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту; свобода оценки доказательств; язык уголовного судопроизводства; право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. ст. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 УПК).

Особо следует отметить, что полноценная реализация названных начал предварительного расследования, досудебного производства в целом и такой его составной части, как адвокатское расследование в частности, просто невозможна без активного участия в ней адвоката. В первую очередь это относится к таким принципам досудебного производства, как уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности, презумпция невиновности, состязательность сторон, обеспечение права на защиту подозреваемому, обвиняемому, подсудимому. Адвокатская деятельность, в том числе связанная с выявлением и собиранием доказательств, в условиях обвинительного уголовного процесса является реальной правовой гарантией личности, охраны ее жизненных благ и ценностей. Вот почему утверждение о важной роли адвокатской деятельности на досудебном производстве, и прежде всего в соблюдении, исполнении принципов уголовного процесса, не риторический прием, а реальное положение вещей. Однако имеются основополагающие начала предварительного расследования, распространяющие свое действие и на адвокатское расследование, которые непременно надо усовершенствовать. Это относится к принципу свободной оценки доказательств. В настоящее время его действие распространяется только на оценку доказательств судом, прокурором, следователем, дознавателем (ст. 17 УПК).

Между тем такая регламентация непоследовательна, если иметь в виду, что право собирать и представлять доказательства предоставлено потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, защитнику (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Обладая данным правом, названные участники состязательного уголовного процесса должны обладать полномочием оценивать хотя бы те доказательства, которые они собрали и представляют дознавателю, следователю или суду.

В связи с этим представляется необходимым ст. 17 УПК после части первой дополнить двумя частями следующего содержания: 1. Право оценивать доказательства имеет адвокат, который оценивает их по своему внутреннему убеждению и по совести, руководствуясь законом и правосознанием. Оценка доказательств, произведенная адвокатом, принимается во внимание судом, прокурором, следователем или дознавателем. 2. Право оценивать доказательства принадлежит потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, но произведенная ими оценка доказательств не обязательна для суда, прокурора, следователя или дознавателя.

Далее следует остановиться на вопросе о том, что же представляют собой принципы адвокатского расследования в понятийном, структурном и содержательном планах. Исходной базой для ответа на поставленный вопрос являются наработки и достижения отечественной теории уголовно-процессуального права относительно понятия основополагающих начал (принципов) уголовного процесса.

До принятия нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в теории существовали различные определения принципов уголовного процесса. Например, понятие их формулировали как важнейшие и определяющие правовые положения, на которых построен уголовный процесс <1>, либо как основные правовые положения общего и руководящего значения, выражающие природу и сущность процесса <2>. Имеются и иные дефиниции принципов уголовного процесса. В частности, трактующие их как основные правовые положения, определяющие построение уголовного процесса, всех его стадий и институтов и обеспечивающие выполнение стоящих перед ним задач <3>. Иногда принципы уголовного процесса определяют как "руководящие идеи, которые определяют построение уголовного процесса" <4>. Данное понятие аналогично излагают и другие авторы, понимающие под принципами уголовного процесса основополагающие идеи общего характера, которые выражают его сущность и демократическую направленность на защиту интересов личности <5>.

<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124.

<2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65.

<3> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 92.

<4> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73.

<5> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 34.

В настоящее время, когда УПК Российской Федерации существенно обновил и расширил систему принципов уголовного судопроизводства, произошли определенные изменения в трактовке их в российской науке уголовного процесса. Так, ныне принципы уголовного судопроизводства рассматривают как идеи, представления о назначении уголовного судопроизводства, о должном уголовно-процессуальном порядке, обеспечивающие быстрое и качественное раскрытие преступлений, охрану прав и свобод личности <1>. Принцип уголовного процесса - это только главное, основное правило - требование, на котором строится и которому отвечает весь порядок производства по уголовному делу <2>.

<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33.

<2> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 33.

Наконец, довольно оригинальные и привлекательные трактовки принципов уголовного судопроизводства содержатся в комментариях к УПК Российской Федерации, хотя и не во всех. Например, А.Я. Сухарев обращает внимание на то, что, будучи основополагающими правовыми положениями, принципы уголовного процесса олицетворяют собой фундаментальную и стержневую базу построения и функционирования уголовно-процессуального законодательства, демократическую направленность его содержания <1>.

<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 6.

Однако прослеживается направленность и иной подход к рассматриваемому вопросу. Так, Т.Н. Москалькова, комментируя нормы главы второй УПК Российской Федерации, даже словом не обмолвилась о том, что же представляют собой принципы современного российского уголовного судопроизводства <1>. Вряд ли это правильно, если иметь в виду, что комментарий к УПК является книгой, которую будут читать преподаватели, студенты, аспиранты, для которых существенное значение имеет четкость и полнота использования научно-категориального аппарата.

<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М., 2002. С. 23 - 24.

Приведенное многообразие дефиниций принципов уголовного судопроизводства и отдельные исключения из него позволяют прийти к выводам о том, что, с одной стороны, в понятийном плане все они в полной мере распространяются и на основополагающие начала адвокатского расследования, являющегося составной частью состязательного уголовного судопроизводства. С другой стороны, адвокатское расследование представляет собой такой вид уголовно-процессуальной деятельности, которой присущи также и специфические принципы, выражающие его характерные черты и особенно как нового института процессуального права и уголовного судопроизводства.

Такими специфическими основополагающими процессуальными началами адвокатского расследования можно рассматривать следующие нормативно-правовые положения: обеспечение частных интересов подзащитного или доверителя; односторонность исследования обстоятельств и доказательств по уголовному делу; не навредить подзащитному или доверителю при производстве адвокатского расследования; тайна адвокатского расследования; процессуальная солидарность адвоката с подзащитным или доверителем; ответственность адвоката за результаты проводимого им расследования.

Как видим, названные основополагающие начала адвокатского расследования не тождественны принципам организации и деятельности адвокатуры, закрепленным в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которой она действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов. Соблюдать эти принципы адвокат обязан во всей профессиональной деятельности. Однако нельзя упускать из виду и того, что перечисленные принципы являются организационно-правовыми, а не процессуальными.

Адвокатское же расследование есть уголовно-процессуальная деятельность, базирующаяся на соответствующих идеях, положениях, закрепленных в федеральном процессуальном законе. Именно он закрепляет общие принципы уголовного судопроизводства, обязательные к исполнению и в уголовно-процессуальной деятельности адвоката. Далее будет кратко охарактеризован каждый из ранее перечисленных принципов адвокатского расследования.

Конституция Российской Федерации закрепила незыблемый принцип: человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). В механизме обеспечения охраны и защиты названных ценностей значимая роль принадлежит адвокатуре как институту гражданского общества и адвокатам, которые оказывают квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Это и есть публично-правовая деятельность, важнейшим видом которой является адвокатское расследование. Основное предназначение последнего - защита прав, свобод и частных интересов личности в уголовном процессе. В данном отношении предназначение адвокатского расследования тождественно предназначению уголовного судопроизводства, в равной мере призванного обеспечить как защиту прав и законных интересов жертвы преступления (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК), так и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения ее прав свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК).

Здесь уместно обратить внимание на то, что приведенное предписание закона четко выражает необходимость защиты и охраны частных интересов личности, хотя, как справедливо отмечается в юриспруденции, уголовно-процессуальное законодательство, обозначив переход к состязательной модели судопроизводства, тем не менее непоследовательно в расширении частных начал уголовного процесса <1>. Это и ограничивает возможности личности в полную меру использовать весь арсенал мер и средств защиты ее жизненных благ и ценностей, в том числе и такого эффективного из них, как адвокатское расследование.

<1> Голосова С.А. Проблема соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 9.

В отечественной юриспруденции всегда акцентировали внимание на том, что деятельность адвоката в уголовном процессе является односторонней <1>. В равной мере данное принципиальное положение относится и к адвокатскому расследованию. В ходе его производства адвокат выясняет обстоятельства и собирает доказательства, которые имеют значение и необходимы для защиты интересов клиента - подзащитного или доверителя.

<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 245 - 247; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам С. 70, 72; Советский уголовный процесс / Под общ. ред. М.И. Бажанова и Ю.М. Грошевого. Киев, 1978. С. 103; Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. С. 134; Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. С. 104; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. С. 114.

Группировка и анализ доказательственной информации, собранной адвокатом по уголовному делу, осуществляются по следующим направлениям: событие преступления (по этой составной доказательственная информация группируется как в интересах подзащитного, так и представляемого лица); виновность подзащитного (подозреваемого, обвиняемого), форма вины, мотивы преступления; содеянное с точки зрения соучастия (по сговору, по предварительному сговору, организованной преступной группой, преступным сообществом) и осуществленных противоправных ролей (организатор, подстрекатель, исполнитель и т. п.); последствия преступного деяния - вид и размер причиненного ущерба; обстоятельства, относящиеся к личности подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя; причины и условия, способствовавшие совершению преступления; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния <1>.

<1> В свое время указывалось, что в поле зрения защитника должны находиться и обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 19.

В отличие от существовавшей упрощенной схемы участия защитника в собирании доказательственной информации лишь путем представления доказательств - документов, вещественных доказательств, полученных от подзащитного, его близких, или документов, полученных по запросу юридической консультации <1>, мы выдвинули следующее концептуальное положение: адвокат должен участвовать в познании и уголовно- процессуальном доказывании всех фактов, которые могут повлиять на качественное и эффективное осуществление защиты, участвуя с этой целью в собирании и исследовании доказательств, производстве следственных и судебных действий, на основе собранных материалов дела оказывать влияние на принимаемые следователем, прокурором и судом решения <2>.

<1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 108.

<2> Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24.

Собранная и сгруппированная таким образом доказательственная информация, несмотря на ее односторонний характер, имеет большое значение в силу того, что она все- таки является составной частью всей доказательственной информации по конкретному уголовному делу. Процессуальное значение доказательственной информации, собранной в ходе адвокатского расследования, трудно переоценить.

В первую очередь потому, что она позволяет адвокату выдвигать и проверять собственные версии относительно события преступления, причастных к содеянному общественно опасному деянию, виновности и ее формах, если речь идет о подозреваемом либо обвиняемом и по иным существенным обстоятельствам. Не менее существенно и то, что адвокат, в зависимости от выполняемой процессуальной роли - защитника или представителя, получает реальную возможность участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно благодаря этому удается преодолевать несправедливое неравенство сторон уголовного процесса на досудебном производстве. Применительно к рассматриваемому вопросу надо иметь в виду и то, что теория уголовного процесса криминалистика, разрабатывая правила формализации информационной структуры расследования преступлений <1>, совершенно не касается такого большого пласта названной структуры, каковым является в целом доказательственная информация, собранная адвокатом, а также при производстве адвокатского расследования в частности. Нельзя забывать о том, что по мере совершенствования состязательного начала уголовного судопроизводства роль и значение доказательственной информации, собранной и предоставленной адвокатом, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, будут возрастать. Одновременно это повлечет и расширение частного начала в российском уголовном судопроизводстве.

<1> Шаров В. И. Формализация информационной структуры расследования преступлений // Российский следователь. 2003. N 7. С. 13 - 20.

Общеизвестно, что объектом правоохранной деятельности адвоката являются человек и гражданин, их ценности и блага. Это и определяет содержание и смысл взаимоотношений между ними и адвокатом, направления и характер его деятельности в уголовном процессе. Одно из основополагающих начал адвокатской деятельности заключается в том, чтобы при осуществлении ее ни действием, ни бездействием, ни словом, ни умолчанием не навредить своему подзащитному или доверителю <1>.

<1> Подробнее об этом см.: Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. С. 58, 140, 142.

Обвиняемому необходима твердая уверенность в том, что защитник не будет действовать ему во вред <1>. Это верно, но неполно, ибо такая уверенность необходима каждому обращающемуся за юридической помощью к адвокату. Вот почему следует признать очень удачным положение ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката: "Доверительные отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката" <2>. Логическое развитие приведенного концептуального положения видится в том, что адвокат не вправе навязывать свои услуги лицам, нуждающимся в юридической помощи, а также действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью (п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Действие принципа не навредить распространяется на всю многогранную деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве. Естественно, и на адвокатское расследование тоже.

<1> Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 240.

<2> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5.

Принцип не навредить означает, что адвокат вправе: воздержаться от совершения процессуальных действий или участия в них, если такого участия требуют интересы защиты либо представительства; проявить бездействие в собирании и представлении доказательств, заявлении ходатайств, отводов, принесении жалоб на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, судьи; оставаться безучастным и равнодушным к тому, что происходит в судебном следствии, а обязан принять все меры к тому, чтобы с достаточной полнотой были исследованы обстоятельства и доказательства, имеющие значение для защиты и представительства клиента; не упустить возможность в своей судебной речи дать анализ обстоятельств, свидетельствующих о невиновности подсудимого или смягчающих его участь, а также всего того, что имеет значение для представительства интересов доверителя. Следовательно, принцип не навредить обязывает адвоката к активным действиям при выполнении профессионального долга, в том числе путем производства адвокатского расследования.

Для того же, чтобы не допустить равнодушия, безразличия и тем более нездорового личного интереса адвоката к оказанию юридической помощи, закон запрещает ему принимать поручение на оказание названной помощи, если адвокат имеет в деле личный интерес, отличный от интересов клиента, состоит в родственных или семейных отношениях с должностными лицами, которые участвовали или участвуют в расследовании либо рассмотрении дела данного лица (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенные и иные предписания законодательства нацелены на то, чтобы гарантировать реализацию принципа не навредить в деятельности адвокатов.

Принцип процессуальной солидарности - одно из своеобразных начал адвокатской деятельности в целом и отдельных ее видов в частности. Основы для выделения его как принципа уголовно-процессуальной деятельности адвоката заложил А.Д. Бойков, обративший внимание на проблему процессуальной солидарности адвоката-защитника с подзащитным <1>, ибо до этого существовало мнение, что "солидарность защитника с обвиняемым иногда практически возможна, отнюдь не является принципом защиты" <2>. В действительности сфера действия названного начала шире и включает процессуальную солидарность адвоката также и с доверителем.

<1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 67.

<2> Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 229.

Оставаясь независимым юридическим советником подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя по правовым вопросам, адвокат все же должен согласовывать свою позицию с клиентом, а также намерение использовать то или иное процессуальное средство для защиты их прав и интересов <1>. Эта обязанность адвоката из теоретической конструкции стала правовым предписанием. В соответствии с законом адвокат не вправе: занимать по делу позицию, вопреки воле доверителя; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя; делать заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает (пп. 3, 4, 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 85; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 96.

В совокупности приведенные предписания закона образуют отдельный и самостоятельный принцип адвокатской деятельности, в том числе и такого ее вида, как адвокатское расследование, который неукоснительно должен соблюдать и исполнять адвокат. Вместе с тем названный принцип призван предупреждать и исключать случаи необоснованных коллизий защитника и представителя соответственно с подзащитным или доверителем.

В системе принципов адвокатской деятельности особо следует выделить такой из них, как адвокатская тайна. В настоящее время данный принцип адвокатской деятельности, постоянно привлекавший внимание специалистов <1>, опирается на организационно-правовые и процессуально-правовые нормы российского законодательства, а также нормы корпоративного законодательства (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В соответствии с предписаниями названной статьи закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказываемой адвокатом юридической помощью. Так как адвокатское расследование - это один из наиболее эффективных видов квалифицированной юридической помощи, то оно тоже основывается на принципе адвокатской тайны.

<1> См., например: Цыпкин А.Л. Об адвокатской тайне. Саратов, 1948; Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 228 - 229; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 62 - 65; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. С. 56.

Кроме того, содержание адвокатской тайны включает следующие запреты: допрашивать адвоката в качестве свидетеля относительно обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката при отсутствии на то судебного решения; использовать в качестве доказательств обвинения сведения, предметы и документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей (п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Уголовно-процессуальный аспект адвокатской тайны урегулировал федеральный уголовно-процессуальный закон. В соответствии с его предписаниями не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК).

Здесь адвокатская тайна устанавливается посредством иммунитета, касающегося недопустимости допрашивать защитника и адвоката относительно обстоятельств уголовного дела, ставших им известными благодаря выполнению профессионального долга или в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду юридическая помощь, выражающаяся в советах, консультациях, разъяснениях законодательства, составлении юридических документов, например заявлений, жалоб, ходатайств и т.п.

Никто не вправе потребовать от защитника или адвоката разгласить информацию, на которую распространяется адвокатская тайна. Только по воле подзащитного либо доверителя адвокат может разглашать сведения, сообщенные ему в процессе оказания юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Надо полагать, что подзащитный или доверитель вправе определить сведения и материалы, на которые впредь не распространяется адвокатская тайна. Последней не является обязанность защитника не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, по материалам уголовного дела, в котором он участвует (ч. 5 ст. 49 УПК), или запрет защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты (ч. 3 ст. 53 УПК). Приведенные предписания закона регламентируют тайну предварительного расследования <1>, а не тайну адвокатского расследования, которая основана на принципе тайны деятельности следователя, дознавателя и адвоката в единой для них сфере - в уголовном процессе.

<1> Подробнее об этом см.: Крылов А. В. К вопросу об определении тайны следствия // Российский следователь. 2003. N 9. С. 32 - 38.

В заключение необходимо затронуть и этический аспект адвокатской тайны как принципа деятельности адвокатов. Данный аспект адвокатской тайны регламентирует ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, определяющая ее предмет, объем и пределы действия. В соответствии с ее предписаниями адвокат, с одной стороны, обязан хранить тайну, предмет которой включает: факт обращения лица к адвокату за юридической помощью; сведения, полученные адвокатом от лица, обратившегося к нему за юридической помощью; информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

С другой стороны, на обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну не распространяется действие срока давности. Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении спора между ним и его доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Принцип диспозитивности обеспечивает адвокату, производящему собственное расследование, свободу использования, реализации и распоряжения субъективными процессуальными правами адвоката. Естественно, в пределах его статуса как защитника или представителя, определенного и закрепленного законом.

Одновременно принцип диспозитивности позволяет адвокату, а также его подзащитному или доверителю по их согласию и усмотрению решать вопрос о том, целесообразно ли производить адвокатское расследование, какими путями и с какими целями. Если адвокат получил согласие на производство собственного расследования, то это открывает ему возможность совершения действий и принятия решений в соответствии с принципом диспозитивности.

Наконец, принцип ответственности адвоката за результаты профессиональной деятельности, в том числе и за итоги произведенного им расследования. При этом имеется в виду как юридическая, так и нравственная, моральная ответственность. В отличие от советского новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре значительно полнее урегулировало вопросы ответственности адвоката за качество и эффективность оказываемой юридической помощи, в целом за выполнение им профессиональной и процессуально-правовой деятельности.

По действующему праву адвокат может быть привлечен к любому виду юридической ответственности - дисциплинарной, административной, гражданско- правовой и уголовно-правовой - в зависимости от характера проступка, деликта и иного правонарушения, но непременно с соблюдением установленных законом гарантий, которыми являются следующие правовые положения.

Во-первых, и это особенно важно, что адвокат не может быть привлечен к какой- либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенные положения закона опираются на международно-правовые стандарты и предписания Конституции Российской Федерации. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с преступниками в августе 1990 г. в Нью-Йорке, содержат раздел "Свобода высказываний и ассоциаций", ст. 23 которого предусматривает, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу высказываний, участвовать в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека <1>.

<1> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.

В-третьих, согласно Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29). Разумеется, и адвокату тоже, но с учетом установленных законодателем особенностей сохранения тайны и запрета не навредить подзащитному и доверителю при исполнении профессионального долга, в дискуссиях или иных публичных выступлениях. Никто, в том числе и адвокат, не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации).

Приведенные международно-правовые стандарты и фундаментальные положения российского конституционного права составили основу законодательных регламентаций обращения адвоката с таким острым оружием, как свобода выражения собственного мнения и мыслей. Эти высокие ценности отнесены к сфере профессиональной и публично-правовой деятельности адвокатов, зачастую затрагивают различные стороны жизнедеятельности человека и гражданина. Потому и не удивительно, что законодательство нацелено на то, чтобы в максимальной мере обеспечить свободу выражения адвокатами своих мнений и исключить злоупотребления ею.

Вопреки приведенным международно-правовым стандартам о свободе высказываний для адвокатов и регламентациям данного вопроса в российском конституционном законодательстве и законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре некоторые авторы утверждают, что норма п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сформулирована крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу <1>.

<1> Андриянов В., Гармаев Ю. Гарантии независимости или безнаказанности // Законность. 2003. N 2. С. 44.

Совершенно необоснованное и некомпетентное суждение, обусловленное, надо полагать, незнанием международно-правовых актов и российского национального законодательства, широко регламентирующих свободу высказываний адвокатов. Если же авторам известны имеющиеся международные стандарты и национальные регламентации о свободе высказываний адвокатов, но они умалчивают об этом, то это не делает им чести.

Таким образом, позиция В. Андриянова и Ю. Гармаева по рассматриваемому вопросу не выдерживает критики, а потому ее следует признать необоснованной, противоречащей законодательству.

Что же качается последнего, позиция которого выражена в п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, то она не освобождает адвоката от установленных законом видов юридической ответственности, а лишь указывает, какие действия и поступки адвоката признаются правомерными и не могут влечь правомерной ответственности. С этим не хотят считаться вышеназванные авторы, которые предпочитают игнорировать международно-правовые стандарты, национальные конституционные и другие фундаментальные положения, относящиеся к демократическому и гуманному институту свободы слова и мысли, а также к проистекающей из них свободе высказываний адвоката, гарантированной ему на двух названных уровнях правовых регламентаций.

Более того, обеспеченную адвокату свободу высказываний и мысли нет оснований трактовать как гарантию безответственности, освобождающую адвоката от возможной юридической ответственности за высказывания и суждения, содержащие клеветнические измышления, оскорбления чести и достоинства, а также посягающие на деловую репутацию физических и юридических лиц. Скорее наоборот, ибо российский законодатель усиливает некоторые виды юридической ответственности адвокатов, например дисциплинарной и гражданско-правовой.

Это проявилось в расширении оснований для прекращения статуса адвоката и включении в них таких, как: отсутствие адвоката в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня обстоятельств, предусмотренных законом; нет в наличии сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования; совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры; неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию, и т.д. (пп. 3, 5, 6, 8 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Следовательно, можно констатировать, что новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре вполне обоснованно рационально урегулировало вопросы свободы выражения адвокатами своих мнений, мыслей, а также пределы их использования и ответственности за нарушение установленных на сей счет запретов.

В настоящее время сложилось два взгляда на правовые регламентации свободы выражения адвокатами мнений и суждений. Согласно первой точке зрения современное международное и российское право гарантирует адвокатам свободомыслие по вопросам права, правосудия, защиты прав человека.

Вторая точка зрения вопреки существующим правовым предписаниям отвергает право адвоката на свободу выражения собственных суждений и мыслей. Мне она представляется необоснованной и ошибочной, посягающей на вполне легитимные ценности адвокатской деятельности и адвокатуры.

Впервые в истории отечественного законодательства об адвокатуре новые регламентации ее организации и деятельности достаточно четко и ясно закрепили идеи, относящиеся к гражданско-правовой ответственности адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения об оказании юридической помощи. С одной стороны, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, а с другой - соглашение представляет собой гражданско- правовой договор, заключенный в письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или указанному им лицу (п. п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

По закону существенными условиями названного соглашения являются также размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения (пп. 5 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Прежде отечественное законодательство таких регламентаций не содержало, а это означает, что новое законодательство не только усовершенствовало регламентацию гражданско-правовых основ отношений на уровне "адвокат-доверитель", но и основания ответственности адвоката за результаты его деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования. Данный вопрос может быть включен в условия договора об оказании адвокатом юридической помощи.

Расширены и основания уголовной ответственности адвоката за правонарушения, совершенные им при осуществлении профессиональных обязанностей. Речь идет о правонарушениях, так или иначе связанных со злоупотреблением адвокатом свободой слова при осуществлении защиты или представительства в уголовном процессе. Такого рода злоупотребления могут выразиться в разглашении данных предварительного расследования, в том числе содержащих сведения, составляющие государственную тайну (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53 УПК). За совершение названных общественно опасных деяний ответственность адвоката наступает по ст. 310 УК Российской Федерации.

Кроме того, если адвокату, участвующему в уголовном деле, было известно о принятых мерах безопасности в отношении судьи, присяжного заседателя или других участников уголовного процесса и он сведения об этом разгласил, то наступит его ответственность по ст. 311 УК Российской Федерации.

Все изложенное не оставляет оснований для сомнений в том, понесет ли адвокат юридическую ответственность, предусмотренную законом, за злоупотребление предоставленной ему свободой слова, мысли и выражения своих мнений: да, понесет такую ответственность. И никаких гарантий или иммунитетов для адвоката действующее российское законодательство не предусматривает.

3.6. Адвокатское расследование и уголовно-процессуальные

правоотношения

В ходе осуществления любого вида уголовно-процессуальной деятельности между ее участниками складываются, развиваются, реализуются и прекращаются соответствующие социальные, общественные отношения. На их природу, сущность и содержание, а также структуру решающее воздействие оказывает сам вид публично-правовой деятельности, обусловленной осуществлением уголовного преследования, досудебного и судебного производства по уголовному делу, отправления по нему правосудия.

Регулятором правоотношений, складывающихся в процессе расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел, является федеральный уголовно- процессуальный закон, а урегулированные его нормами отношения в науке уголовно- процессуального права именуют уголовно-процессуальными отношениями (правоотношениями) <1>. Как правило, уголовно-процессуальные отношения рассматривают в качестве урегулированных нормами уголовно-процессуального права общественных отношений, складывающихся между участниками уголовного судопроизводства при расследовании и рассмотрении уголовных дел и реализуемых посредством осуществления субъективных прав и процессуальных обязанностей.

<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 45 - 46; Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 36 - 38; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 20 - 21; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 8 - 9.

Однако сфера действия уголовно-процессуальных правоотношений не может быть сведена только к задаче борьбы с преступностью, как утверждают некоторые ученые- юристы <1>.

<1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12.

Предмет общественных отношений, регулируемых нормами российского уголовно- процессуального права, значительно шире и далеко выходит за рамки регламентации деятельности, имеющей своей задачей только борьбу с преступностью, то есть осуществление уголовного преследования, предварительного расследования уголовного дела, изобличения и привлечения виновных в совершении преступления к ответственности и направлении в отношении их дела в суд.

В широком комплексе общественных отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве и урегулированных нормами уголовно-процессуального права, заметное место занимают правоотношения адвоката со многими участниками уголовного судопроизводства, на которые распространяются общие концептуальные положения правоотношений: предмет, содержание, структура, субъекты. Применительно к уголовно- процессуальным правоотношениям адвоката с другими субъектами судопроизводства особый смысл имеет и такой фактор, как особенности названных социальных отношений.

Первая из таких особенностей состоит в том, что большой блок норм УПК посвящен регулированию правоотношений на уровне "адвокат - подзащитный - доверитель". Правоотношения данного уровня регламентируют ст. ст. 45, 49, 50 - 53, 55 УПК. Следовательно, прежде всего защитник-адвокат вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со всеми субъектами стороны защиты - обвиняемым, законным представителем, гражданским ответчиком, его законным представителем и представителем (п. 46 ст. 5 УПК), по воле либо с согласия которых адвокат может участвовать в уголовном деле. В состав стороны защиты входят также и подозреваемый, подсудимый, хотя в названной норме они не перечислены.

Кроме того, с точки зрения уголовно-процессуальных правоотношений и их субъектного состава адвокат-представитель вправе вступать в них и с некоторыми участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения - потерпевшим, его законным представителем, гражданским истцом, его законным представителем, частным обвинителем и его законным представителем, которым закон предоставил право иметь представителя (п. 8 ч. 2 ст. 42, ч. 9 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, ч. 7 ст. 318 УПК). Причем в качестве такового закон на первый план поставил адвоката (ч. 1 ст. 55 УПК).

Таковы особенности субъектного состава уголовно-процессуальных правоотношений, в которые вступают защитник-адвокат и представитель-адвокат, участвующие в уголовном деле. Для вступления в названные правоотношения с подзащитным, не находящимся под стражей, а также с доверителем им не требуется никакого разрешения. Свидания, дача советов, консультаций, разъяснение законодательства подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику проводятся конфиденциально, не требуют на то разрешения прокурора, следователя или дознавателя.

Защитник-адвокат и представитель-адвокат, с одной стороны, и их подзащитные и доверители - с другой стороны, в такого рода процессуально-правовые отношения вступают по своему усмотрению, без какого-либо контроля или ограничения со стороны прокурора, следователя или дознавателя. Все это убеждает в необоснованности и несоответствии нынешним реалиям утверждений о том, "что для уголовно- процессуального права характерен так называемый авторитарный метод правового регулирования" <1> и одним из субъектов уголовно-процессуального отношения всегда выступает орган государства, наделенный властными полномочиями <2>.

<1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 22.

<2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой и др. С. 22; Уголовно- процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. С. 36.

Авторитарными уголовно-процессуальные правоотношения могут быть лишь тогда, когда одним из их субъектов является орган государства или его должностное лицо. Однако в уголовном процессе, построенном на основе состязательности и равноправия сторон, из этого правила существуют и исключения, состоящие в том, что участники уголовного судопроизводства, входящие в сторону защиты, могут вступать в уголовно- процессуальные правоотношения и без участия прокурора, следователя или дознавателя. Становлению и развитию этой новой особенности уголовно-процессуальных правоотношений благоприятствует расширение частного начала в российском уголовном процессе.

Благодаря названным особенностям уголовно-процессуальных отношений необходимо нетрадиционно, по-новому выстраивать систему субъектов, которые участвуют в такого рода правоотношениях. Схема, согласно которой правоотношения могут быть между государственными органами и должностными лицами (суд - прокурор), между должностными лицами (следователь - прокурор), между государственными органами, должностными лицами и гражданами (следователь - обвиняемый) <1>, требует переосмысления по целому ряду оснований.

<1> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. С. 36.

Во-первых, потому, что потерпевший, его законный представитель и представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. 22 УПК). Закрепление частно-публичного начала выделяет в отдельную группу правоотношения, складывающиеся между потерпевшим, его законным представителем, представителем и обвиняемым, которые до определенного момента могут осуществляться вне контроля органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Это отдельный пласт правоотношений в системе многосторонних уголовно- процессуальных правоотношений, урегулированных нормами УПК, регламентирующими статус потерпевшего, законного представителя, представителя и обвиняемого, а также отражающими особенности их деятельности и правоотношений.

Во-вторых, принимая во внимание данную особенность уголовно-процессуальных правоотношений, законодатель расширил их предмет и предоставил подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям право собирать и представлять письменные документы, предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК). Это значит, что собирание и представление таких доказательств осуществляется в рамках урегулированных законом уголовно-процессуальных правоотношений.

В-третьих, имеется еще больше оснований для того, чтобы выделить самостоятельный блок уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся между участниками стороны защиты и урегулированных многими нормами уголовно- процессуального закона (ст. ст. 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 УПК). Причем половина названных статей относится к уголовно-процессуальной деятельности защитника и представителя и регламентирует складывающиеся в ходе ее правоотношения как с подзащитными и доверителями, так и всеми другими участниками уголовного судопроизводства и на различных его стадиях, в том числе на досудебных.

По субъектному составу уголовно-процессуальные правоотношения, в которые вступают адвокат и его подзащитные, доверители, их законные представители, можно разделить на два вида: осуществляемые без участия органов и должностных лиц государства, приводящих в исполнение уголовное судопроизводство (прокурор, следователь, дознаватель), и осуществляемые с непременным участием последних.

В уголовном судопроизводстве доминируют правоотношения второго вида в силу того, что, с одной стороны, уголовное судопроизводство строится по обвинительной модели, где функция уголовного преследования возложена на прокурора (ч. 1 ст. 37 УПК), который вправе возбудить любое уголовное дело (с его согласия то же самое право принадлежит следователю и дознавателю) публичного и частно-публичного обвинения (ст. 20 УПК). Кроме того, с соблюдением установленных законом предписаний они полномочны возбуждать также и уголовные дела частного обвинения.

Следовательно, в компетенцию названых должностных лиц входят все процессуальные рычаги, позволяющие им начинать, продолжать, развивать и прекращать уголовно-процессуальные правоотношения по любому уголовному делу. Подобными полномочиями в российском уголовном судопроизводстве кроме них никто не обладает, в том числе и адвокат.

С другой стороны, начала состязательности и охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. ст. 11, 15 УПК) диктуют необходимость создания таких условий производства по уголовному делу, которые позволяли бы личности в определенных пределах самостоятельно вступать в правоотношения между собой. Такую возможность, хотя и весьма ограниченную, закон предоставляет всем субъектам стороны защиты. Естественно, данная возможность в плане ее использования наиболее реальной является для адвоката как профессионального юриста.

Возможность вступления в уголовно-процессуальные правоотношения адвокат реализует в различных видах профессиональной деятельности по уголовному делу, в том числе и при производстве адвокатского расследования. В этом виде уголовно- процессуальной деятельности адвокат вступает в наиболее разнообразные формы правоотношений, определяемые характером осуществляемых действий: опросы лиц по поводу известных им обстоятельств дела (время, место, мотивы совершения преступления, причастные к нему лица, их индивидуальные особенности); получение предметов, документов и иных сведений; истребование справок, характеристик и иных документов от органов власти, органов местного самоуправления, общественных организаций; получение заключений от специалистов на договорной основе (например, о причинах дорожно-транспортного происшествия); составление протокола осмотра места происшествия, видеозаписи места происшествия, проведение панорамной съемки места происшествия адвокатом с участием заинтересованных и незаинтересованных лиц (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, посторонних граждан, выполняющих роль понятых).

Адвокат, совершающий весь комплекс перечисленных действий в ходе адвокатского расследования или без осуществления последнего, вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со следующими субъектами: подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, их законными представителями, гражданским истцом и гражданским ответчиком; лицами, которых он опрашивает по поводу обстоятельств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; лицами, которые передают адвокату предметы, документы, иные сведения; специалистами, привлеченными на договорной основе, для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями, к которым адвокат обратился за соответствующими документами, справками, характеристиками и т.п.; дознавателем, следователем, прокурором в ходе производства процессуальных действий, совершаемых с участием адвоката, заявления им ходатайств, отводов и т. д.

Таков субъектный состав уголовно-процессуальных правоотношений, в которых участвует адвокат на досудебном производстве уголовного процесса, в том числе и такой его составной, как адвокатское расследование по уголовному делу, производимое в интересах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

При этом надо иметь в виду, что предмет адвокатской деятельности и предмет уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся в ходе ее осуществления между адвокатом и его подзащитным или доверителем, едины потому, что, с одной стороны, деятельность регламентируют нормы закона, в том числе закрепляющие права и обязанности участников правоотношений. С другой стороны, те же нормы закона регламентируют и деятельностный аспект поведения адвоката, который в процессе адвокатской деятельности дает консультации и справки по правовым вопросам, составляет заявления, ходатайства, жалобы и другие документы правового характера и т.д. (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Регуляторами процессуально-правовых отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве, в том числе при проведении адвокатского расследования, являются два вида нормативно-правовых актов: международные и национальные. Первый вид включает Всеобщую декларацию прав человека, международные пакты о гражданских и политических правах, Основные положения о роли адвокатов, Европейскую конвенцию о правах человека и защите основных свобод и др.

Второй вид юридических актов составляют Конституция Российской Федерации, УПК РФ, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката <1>. В силу примата норм и предписаний международно-правовых актов адвокат в своей деятельности призван руководствоваться установленными ими стандартами, особенно в тех случаях, когда положения российского национального законодательства вступают с ними в коллизию.

<1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8.

Рассматривая законодательные основы уголовно-процессуальных правоотношений в целом и такого их блока, как правоотношения, складывающиеся в деятельности адвоката как защитника и представителя, все же надо иметь в виду, что новое российское законодательство данный блок правоотношений урегулировало достаточно полно, хотя возможности совершенствования их еще не исчерпаны. Об этом речь будет идти в последующих параграфах настоящей главы.

3.7. Роль и место адвокатского расследования в процессе доказывания на досудебном производстве

Ранее были рассмотрены и раскрыты различные стороны адвокатского расследования как одного из важнейших видов уголовно-процессуальной деятельности на досудебном производстве, и особенно в плане охраны и защиты жизненных ценностей и благ субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя), которые имеют частный интерес в уголовном деле и в целях защиты его наделены широкими процессуальными правами.

В настоящем разделе работы речь пойдет об одном, но исключительно емком и содержательном аспекте адвокатского расследования: его роли и месте в процессе доказывания на досудебной фазе уголовного судопроизводства. Перечисленные качества - роль и место адвокатского расследования в столь сложной, трудоемкой и решающей сфере уголовно-процессуальной деятельности, какой является доказывание по каждому уголовному делу, и тем более по делам о преступлениях тяжких и особо тяжких, предопределяют многие факторы.

Прежде всего это построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК), который позволяет им в соответствии с выполняемой процессуальной функцией участвовать в едином процессе доказывания, но с учетом публично-правовых, личных защищаемых или представляемых интересов в соответствующем уголовном деле. Именно принадлежность к стороне обвинения или защиты играет решающую роль в определении выбора направления и средств доказывания в рамках, установленных законом.

В настоящее время, после принятия нового УПК Российской Федерации, выкристаллизовываются два взгляда на роль и значение адвокатской деятельности в доказывании на досудебном производстве по уголовным делам. В соответствии с первой концепцией наконец-то защитник-адвокат получил право самостоятельно собирать доказательства по делу, благодаря чему проявляется состязательность на досудебном производстве <1>. Вторая концепция состоит в том, что УПК Российской Федерации не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и не превратил его в сторону состязательного процесса на досудебном производстве, а потому он может собирать доказательства только через следственные и прокурорские органы <2>.

<1> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32; Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14.

<2> Давлетов А.Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 - 51; Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 90 - 91.

В отличие от первой концепции, опирающейся на новый федеральный уголовно- процессуальный закон, вторая точка зрения прямо-таки не выдерживает соприкосновения с ним, ибо криво толкует его ясные и понятные регламентации по дискуссионной проблеме. Во-первых, новый УПК регламентирует полномочия по собиранию доказательств стороной защиты, а не единственным ее субъектом - защитником. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, потерпевший, гражданский истец, их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Во-вторых, закон в отдельной норме закрепляет положение о том, что и защитник вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Однако тогда и появляются неразумные изыски вроде тех, что собранные защитником доказательства - это не те и не такие доказательства по уголовному делу. Более призрачного аргумента и быть не может, если иметь в виду единое положение доказательств, сформулированное в ст. 74 УПК, независимо от того, кто собрал доказательства: сторона обвинения, сторона защиты или суд.

<1> Обоснованность критикуемой мною точки зрения становится еще более очевидной, если принять во внимание, что не только теоретически, но и практически эксперт вправе собирать доказательства в обоснование своего заключения (Егоров Н.Н. О собирании вещественных доказательств экспертом // Российский следователь. 2003. N 11. С. 31, 32). В самом деле, если эксперт вправе собирать доказательства в обоснование даваемого им заключения, то тем более защитник как субъект стороны защиты обладает полномочием собирать доказательства в обоснование своей позиции по уголовному делу.

Между тем именно здесь начинается наибольшая разноголосица, касающаяся как путей собирания доказательств, так и средств фиксации полученной информации защитником.

Что касается путей собирания доказательств, то никаких недоразумений не должно возникать, ибо УПК четко и последовательно указывает, как защитник осуществляет данную деятельность: путем получения предметов, документов, сведений; путем опроса лиц с их согласия; путем истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Иное дело, что закон не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу.

Однако защитник не повинен в том, что законодатель поставил его в столь трудное положение. Тем не менее процессуалисты теоретически и практически не желают проявлять дифференцированного подхода в анализе существующих регламентаций, их явных и очевидных преимуществ по сравнению с существовавшими в советском уголовно-процессуальном праве. В данном отношении парадокс видится в том, что и новые регламентации полномочий защитника собирать доказательства, и практическая реализация их трактуются с позиций науки советского уголовного процесса, согласно которым только прокурор, следователь или орган дознания собирали и исследовали так называемые полноценные доказательства и превращали в таковые информацию, сведения, собранные защитником.

Если же субъект не имеет полномочий производить те или иные процессуальные действия по обнаружению и собиранию информации, УПК не признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу, а он вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценное доказательство, то такой субъект не собирает доказательства, но содействует их собиранию <1>. Приведенная догма игнорирует новые регламентации, относящиеся и к понятию доказательств, и к собиранию их защитником, а потому никакого отношения не имеет к его деятельности.

<1> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства. С. 50.

В первую очередь потому, что российское законодательство подразделяет доказательства на допустимые и недопустимые (ст. 75, ч. 1 ст. 88 УПК), а такое понятие, как "полноценное доказательство", ему неизвестно. Потому и не удивительно, что закон не возлагает на суд, прокурора, следователя, дознавателя такую роль, как превращение простой информации, сведений в "полноценное доказательство". Вот такими и подобными "аргументами" пытаются опровергнуть право защитника собирать доказательства, участвовать в доказывании в предусмотренном законом порядке, в том числе на досудебном производстве. Да, именно собирать доказательства, а не какие-то суррогаты. Ведь ст. 86 УПК так и названа "Собирание доказательств", а в ее структуре и содержании выделены различные субъекты, обладающие данным полномочием, в том числе и защитник.

Тем не менее некоторые авторы вопреки регламентациям закона по-старинке считают, что, с одной стороны, для субъектов стороны защиты основной формой участия в доказывании является заявление ходатайств <1>, а с другой - признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, включить в систему доказательств - это исключительно прерогатива субъекта доказывания, ведущего процесс, то есть органа расследования, прокурора и суда <2>. Это устаревшие суждения, истоки которых находятся в советском несостязательном уголовном процессе, в нормах УПК РСФСР 1960 г., но никак не в УПК Российской Федерации 2001 года.

<1> Громов Н.А., Ивенский А.И., Тихонов А.К. Участие сторон в собирании доказательств // Следователь. 2003. N 8. С. 17 - 18.

<2> Там же. С. 19.

Приведенные путанные и неверные суждения противоречат ст. ст. 46, 47, 53 УПК, которые среди множества процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, защитника называют и такие, как право представлять доказательства; давать показания; знакомиться с протоколами следственных действий, подавать на них замечания; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в производимых ими следственных действиях; обжаловать действия, бездействие и решения дознавателя, следователя, прокурора. А некоторые предают забвению эти регламентации, выдают желаемое за действительное и признают основной формой деятельности стороны защиты такой анахронизм, как заявление ходатайств.

Нельзя забывать и того важного обстоятельства, что отечественное уголовно- процессуальное законодательство 1960 и 2001 гг. не наделяло и не наделяет дознавателя, следователя, прокурора и суд правом признавать объект доказательством. Этот вопрос регламентирует только УПК, содержащий понятие доказательства и источников его получения. Суд и прокурор, следователь и дознаватель наделены всего лишь правом оперировать в своей деятельности доказательствами и источниками доказательств, собирать и исследовать их, решать вопросы относимости и допустимости доказательств по конкретному уголовному делу, находящемуся у них в производстве.

Следовательно, от авторов, отрицающих право защитника собирать доказательства, требующих незамедлительного изменения данного предписания ч. 3 ст. 86 УПК, было бы наивно ожидать каких-либо суждений о роли и месте адвокатского расследования в механизме доказывания на досудебном производстве по уголовным делам, хотя в действительности такого рода исследования важны для теории и адвокатской практики. Вот почему на них следует остановиться и в плане имеющихся особенностей, и в плане перспектив их развития.

В связи с этим следует подчеркнуть, что некоторые процессуалисты, стоящие у истоков первой концепции об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании, давно обосновали необходимость предоставить адвокатам не только возможность представлять доказательства, но и в определенных случаях собирать их, в том числе путем производства частных следственных действий <1>.

<1> Кокорев Л. Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1995. С. 235.

В новом УПК данная идея в определенной мере материализована, хотя и не до конца последовательно, ибо, включив в понятие "процессуальное действие" следственное, судебное и иное предусмотренное законом действие (п. 32 ст. 5 УПК), закон все-таки ограничился указанием на то, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Здесь уже нет "иных действий", предусмотренных УПК, посредством которых закон разрешает защитнику собирать доказательства.

Для устранения существующей неполноты регламентаций всех составных понятия "процессуальное действие" в УПК целесообразно, с одной стороны, указать, какие действия являются таковыми, а с другой - показать, кто, когда, какие и при каких условиях вправе производить действия по уголовному делу. В первую очередь предлагаемое дополнение должно относиться к таким субъектам стороны защиты, как подозреваемый, обвиняемый, их защитники, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, наделенные полномочием собирать доказательства (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК).

Естественно, речь идет об особенностях их деятельности по собиранию доказательств, и прежде всего о роли и месте в этом сложном, многогранном и продолжительном процессе защитника-адвоката, который непременно будет наделен комплексом прав на производство адвокатского расследования на досудебном производстве. Этой содержательной адвокатской уголовно-процессуальной деятельности присущи соответствующие особенности. Остановлюсь только на наиболее существенных и значимых из них, касающихся роли и места адвокатского расследования в доказывании.

Первоначально следует обратить внимание на то, что адвокатское расследование - это вспомогательный, дополнительный вид уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию. Ввиду этого оно не обязательно производится по всем уголовным делам, по которым участвует адвокат, а лишь тогда, когда производство его признают необходимым подозреваемый, потерпевший, их законные представители, частный обвинитель либо защитник-адвокат или представитель- адвокат в целях выявления и установления обстоятельств или собирания доказательств, имеющих значение для защиты подзащитного либо представительства интересов доверителя. Поэтому адвокатское расследование и осуществляемое в ходе его доказывание представляют собой еще и факультативный вид уголовно-процессуальной деятельности по некоторым уголовным делам.

По объему выясняемых обстоятельств, собираемой доказательственной информации и целеполаганию адвокатское расследование является сугубо односторонней деятельностью. В процессе его производства односторонне выясняется набор обстоятельств, доказательств, иной информации, которые составляют предмет доказывания по уголовному делу, но выясненные с явно недостаточной полнотой, препятствующей адвокату профессионально, квалифицированно, со знанием дела осуществлять защиту или представительство в уголовном процессе.

В силу этого и приходится производить адвокатское расследование, призванное устранить существенные пробелы в доказательственной информации, допущенные прокурором, следователем или дознавателем. Тем самым адвокатское расследование исправляет ошибки предварительного расследования, противостоит обвинительному уклону на досудебном производстве по уголовным делам, то есть играет роль гаранта прав и законных интересов личности.

Материалы и предметы, выявленные и собранные в ходе адвокатского расследования, становятся составной частью всего массива доказательственной информации в результате включения их в систему доказательств по уголовному делу. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий (например, осмотра, обыска, выемки, очной ставки, следственного эксперимента). В таких случаях в механизме доказывания материалы адвокатского расследования выполняют уравновешивающую роль по отношению к доказательствам, собранным следователем или дознавателем, дополняя их информацией, имеющей существенное значение для защиты подозреваемого и обвиняемого, а также для представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя.

Все изложенное позволяет прийти к следующим выводам. В первую очередь о том, что в процессе доказывания на досудебном производстве по уголовным делам адвокатское расследование становится важным видом уголовно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств. Данная деятельность по своему значению является вспомогательной, но весьма существенной с точки зрения защиты прав и интересов субъектов стороны защиты, а также представительства интересов некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя). И особенно тогда, когда по уголовному делу требуется выявить и собрать дополнительную или новую информацию в целях эффективного осуществления адвокатом его профессиональных публично-правовых ролей на досудебной фазе уголовного судопроизводства.

3.8. Свобода оценки доказательств в уголовном процессе и использование ее возможностей при производстве адвокатского расследования

Ранее был рассмотрен принцип свободной оценки доказательств как основополагающее начало адвокатского расследования. В настоящем же разделе монографии предстоит раскрыть отдельные аспекты и особенности оценки доказательств адвокатом на досудебном производстве по уголовным делам.

В связи с этим следует подчеркнуть, что оценку доказательств адвокат осуществляет на основе объективных и субъективных факторов. Объективными факторами являются установленные обстоятельства уголовного дела и собранные по нему доказательства, в том числе при производстве адвокатского расследования, а также предписания материального и процессуального права.

Фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие установлению, и используемые для этого доказательства установлены законом (ст. ст. 73, 74 УПК). Оценивая их, адвокат определяет значение каждого из установленных обстоятельств для опровержения обвинения в целом, в определенной части либо для смягчения ответственности подзащитного или для охраны прав и интересов доверителя.

Относительно же оценки доказательств, опровергающих причастность подозреваемого к совершенному преступлению или свидетельствующих о невиновности обвиняемого, подсудимого, адвокат исходит из того, что они соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК), а все собранные защитником доказательства достаточны для того, чтобы требовать прекращения уголовного преследования по установленным законом основаниям (п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 24, п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 27 УПК).

Для адвоката особое значение имеют установленные законом критерии недопустимости доказательств, которые он призван оценивать и с данной позиции. Тем более что к недопустимым доказательствам закон относит сначала: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (включая случаи отказа от защитника) и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (такой процессуальной фигуры, как подозреваемый, в суде быть не может, ибо еще на дознании или предварительном следствии его привлекают в качестве обвиняемого или он перестает быть подозреваемым. - Е.М.); 2) показания потерпевшего, основанные на догадке, предположении, слухе (п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК).

Однако закон предусмотрел примерный перечень оснований для признания доказательств недопустимыми, ибо согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК таковыми они могут быть признаны и тогда, когда иные доказательства получены с нарушением норм права. О недопустимости доказательств может встать вопрос в связи с получением их посредством физического, психологического, нравственного давления и пыток.

К сожалению, подобные методы "выбивания" доказательств на практике еще встречаются. Информацию об этом приходится собирать и представлять адвокатам с тем, чтобы полученные таким путем доказательства были признаны недопустимыми. Правда, только судом, поскольку прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК). Данная норма адвоката не называет, а в ч. 4 ст. 88 УПК сказано, что суд по ходатайству сторон вправе признать доказательства недопустимыми. В отношении адвоката приведенная регламентация несправедлива, поскольку лишает его права еще на досудебном производстве ходатайствовать о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушением УПК. В связи с этим следует дополнить ч. 3 ст. 88 УПК, включив в число названных в ней участников судопроизводства также и адвоката.

Следует обратить внимание на то, что во всех случаях признания доказательств недопустимыми, учитывая положения ст. 75 УПК, адвокат оценивает их с позиции закона в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, то есть лиц, интересы которых он защищает или представляет по уголовному делу.

Данное обстоятельство налагает свой отпечаток на оценку доказательств и относится к числу субъективных факторов в механизме определения весомости и значимости доказательственной информации. Однако совокупность такого рода факторов значительно шире, если обратиться к ст. 17 УПК, которая в механизм свободной оценки доказательств включает также и внутреннее убеждение, совесть. Кроме того, к ним следует отнести индивидуальное правосознание, личностную правовую культуру, добропорядочность, приверженность идеалам справедливости.

Следовательно, субъективные факторы в оценке доказательств адвокатом по своей сути являются мировоззренческими, и это их качество играет очень важную роль, ибо ориентирует на использование в механизме оценки доказательственной информации ценностей высокого порядка. Однако это не тождественно обременению свободной оценки доказательств заранее установленными политизированными и идеологизированными партийными догмами.

Противовес формально-догматической оценке доказательств видится в следующем положении закона: никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК). Он призван не допускать также и увлечения субъективистскими факторами в процессе оценки доказательств, которые не должны превалировать над объективными основами этого сложного и многогранного процесса познания реальной действительности.

Важно, что очерченные ранее подходы относятся и к адвокату, оценивающему доказательства в целом по уголовному делу и собранные в ходе адвокатского расследования в частности. Данная рекомендация приобретает особое значение в связи с тем, что адвокат наделен полномочием собирать доказательства, и этой уголовно- процессуальной деятельности непременно сопутствует такой элемент доказывания, как оценка доказательств. При этом собирание доказательств и оценка их - это неразрывно связанные и взаимообусловленные стороны единого процесса познания объективной реальности по конкретному уголовному делу.

Такими же важными и незаменимыми звеньями названного процесса являются правовые основы оценки доказательств адвокатом на протяжении всего уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что правовые основы свободной оценки доказательств по уголовным делам едины для всех субъектов, оперирующих доказательствами и участвующих в уголовно-процессуальном доказывании. Данный постулат зиждется на том, что, с одной стороны, порядок уголовного судопроизводства, установленный федеральным уголовно-процессуальным законом, является обязательным для судов, прокуратуры, органов следствия и дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК). Этот порядок включает неукоснительное соблюдение требований процессуального и материального законов судом, стороной обвинения и стороной защиты, а решения суда, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).

С другой стороны, федеральный уголовно-процессуальный закон определяет и закрепляет понятие доказательств, процедуры их собирания и оценки, признания недействительными (ст. ст. 74, 75, 86, 88 УПК). Установленные перечисленными нормами правила работы с доказательствами обязательны для всех субъектов уголовного судопроизводства, участвующих в доказывании, в том числе и для адвоката. Причем оценка доказательств им осуществляется на всех наиболее важных этапах досудебного производства, когда по уголовному делу собран различный объем доказательственной информации. Это неизбежно налагает отпечаток на оценку доказательств на каждом из этапов досудебного производства: при возбуждении уголовного дела, производстве предварительного расследования и завершении его. На каждом из названных этапов для адвоката существуют своеобразные рубежи, на которых он оценивает доказательства и которые обусловливают особенности оценочной деятельности. На досудебном производстве можно выделить ряд этапов, когда адвокат непременно должен оценивать как собранные прокурором, следователем, дознавателем доказательства, так и те, которыми располагает он сам, его подзащитный и доверитель. Такими этапами являются: возбуждение уголовного дела; задержание подозреваемого в совершении преступления; привлечение лица в качестве обвиняемого, предъявление ему обвинения и допрос обвиняемого; избрание меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого; ознакомление с материалами оконченного следствия или дознания; производство адвокатского расследования.

В стадии возбуждения уголовного дела адвокат оценивает доказательства с точки зрения достаточности их для начала уголовного преследования, если он защищает подозреваемого или обвиняемого. Если в результате оценки имеющихся доказательств адвокат-защитник придет к выводу, что уголовное дело возбуждено без достаточных к тому оснований, то он вправе обжаловать постановление прокурора, следователя, дознавателя в порядке, установленном законом (ст. ст. 123, 124 УПК), и добиваться отмены их, когда они незаконны, необоснованны и немотивированны.

В случае представительства интересов потерпевшего адвокат оценивает доказательства в ином ракурсе. Прежде всего судят по ним об обоснованности отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения, поскольку постановление об этом препятствует потерпевшему реализовать конституционное право на судебную защиту, то оно может быть обжаловано в суд (ч. ч. 1, 2 ст. 125 УПК). Судья обязан рассмотреть жалобу адвоката в течение пяти суток со дня ее поступления и проверить законность решения прокурора, следователя или дознавателя (ч. 3 ст. 125 УПК).

По уголовным делам частного обвинения, возбуждаемым только по заявлению потерпевшего, его законного представителя, адвокат, представляющий их интересы и составивший по их поручению заявление мировому судье, обязан: составить такого рода заявление в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 318 УПК, изложить в заявлении обстоятельства совершения преступления и подтверждающие его сведения; на основании имеющихся доказательств дать юридическую оценку совершенного преступного деяния; сформулировать просьбу к суду о принятии дела к своему производству. Особенности производства по делам частного обвинения требуют от адвоката произвести целый ряд процессуальных действий, в том числе связанных с оценкой доказательств, выявленных и собранных представителем - адвокатом частного обвинителя.

Если же адвокат-представитель частного обвинителя, оценив все имеющиеся доказательства по уголовному делу, возбуждаемому по заявлению потерпевшего, придет к выводу о недостаточности их для рассмотрения конфликта по существу и постановления правосудного обвинительного приговора, то он вправе ходатайствовать перед мировым судьей об оказании помощи в собирании новых либо дополнительных доказательств. Мировой судья по ходатайству сторон вправе оказывать содействие в собирании доказательств, которые стороны не могут получить самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК).

Затем адвокат переходит к следующему этапу оценки доказательств, обусловленному задержанием подозреваемого в совершении преступления, которого он защищает. Законность и обоснованность задержания подозреваемого определяют по различным критериям, но здесь будет рассмотрен только один из них - достаточность оснований для применения названной меры уголовно-процессуального принуждения. Основания же задержания определяются через призму доказательственной информации.

Что она должна содержать с точки зрения необходимости применения такой меры принуждения, как задержание, но в оценке защитника? Представляется, что с его позиции такая информация включает, с одной стороны, наличие установленных и зафиксированных оснований для задержания подозреваемого, предусмотренных ст. 91 УПК. С другой стороны, такого рода основания должны свидетельствовать о причастности задержанного к совершенному преступлению. По крайней мере адвокат, оценив собранные следователем или дознавателем доказательства к моменту задержания подозреваемого, должен иметь возможность сформулировать вывод, что для задержания имеется хотя бы одно из оснований, предусмотренных ст. 91 УПК. Если такие основания не установлены, то защитник приходит к выводу о незаконности и необоснованности задержания подозреваемого и в предусмотренном законом порядке оспаривает правомерность применения данной меры процессуального принуждения к его подзащитному.

При этом на досудебной фазе уголовного судопроизводства особого внимания заслуживает оценка доказательств адвокатом на этапе привлечения лица в качестве обвиняемого, предъявления ему обвинения и допроса в качестве обвиняемого. Такого внимания она заслуживает с точки зрения объема и многоаспектности доказательственной информации, подлежащей оценке адвоката. В первую очередь адвокат дает общую оценку доказательств с тем, чтобы ответить на важнейший вопрос предварительного расследования: располагает ли следователь или дознаватель достаточными доказательствами для привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления ему обвинения в совершении преступления? Положительный ответ на данный вопрос, основывающийся на оценке собранных доказательств следственными органами, обязывает защитника использовать детальную их оценку применительно к каждому эпизоду или отдельной части обвинения, вмененного в вину подзащитному.

Такой метод оценки доказательств позволяет адвокату сконцентрировать свое внимание на всех существенных моментах обвинения с точки зрения доказательственной базы, на которой они основаны, выявить пробелы и противоречия в имеющемся доказательственном материале с тем, чтобы выработать линию и тактику защиты по уголовному делу на досудебном производстве. Возможно, что линия и тактика защиты потребуют от адвоката решить вопрос и о производстве адвокатского расследования. Целесообразность производства последнего становится очевидной тогда, когда орган дознания или следователь не смогли собрать достаточных доказательств для предъявления обвинения в целом или отдельных его эпизодов, частей обвиняемому. Здесь необходимы доказательства, которые опровергают обвинение или в достаточной степени свидетельствуют о его несостоятельности.

К таким выводам защитник может прийти лишь тогда, когда осуществит оценку доказательств по следующим параметрам: чистота источников получения сведений, имеющих значение по делу (этим качеством не отличаются показания потерпевшего, его родственников, друзей); относимость их к обвинению, предъявленному его подзащитному (подтверждают обвинение, не подтверждают обвинения, вызывают сомнения в его обоснованности); обоснованность юридической оценки содеянного обвиняемым фактически собранными доказательствами; наличие доказательств о предварительном сговоре на совершение преступления, существовании организованного преступного сообщества; достаточность информационной базы для вывода о наличии необходимой причинной связи между совершенным общественно опасным деянием и наступившими последствиями, видом и размером причиненного вреда; фактические и юридические основания выводов следователя или дознавателя о привлечении лица в качестве обвиняемого, то есть для изменения его статуса. Во всех перечисленных, а равно и других случаях оценка доказательств позволяет адвокату надлежащим образом определить вариант поведения, уголовно-процессуальной деятельности по защите интересов подозреваемого и обвиняемого.

В полной мере это относится и к такому этапу оценки доказательств защитником, как избрание меры пресечения подзащитному: подозреваемому или обвиняемому. В отношении подозреваемого, как сказано в законе, мера пресечения может быть избрана в исключительных случаях (ч. 1 ст. 100 УПК). Основываясь на данном положении, адвокат оценивает доказательства в плоскости того, подтверждают ли они наличие исключительного случая для избрания меры пресечения в отношении подозреваемого. Если имеющиеся доказательства адвоката в этом не убеждают, то он вправе оспаривать решение об избрании меры пресечения подозреваемому ввиду того, что имеет место исключительный случай.

Как правило, избрать меру пресечения разрешается только в отношении обвиняемого (ч. 1 ст. 97 УПК) и при наличии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом. В качестве достаточных оснований признаются доказательства, позволяющие считать, что обвиняемый скроется от следствия и суда, продолжит преступную деятельность, будет угрожать свидетелю и т. д. (п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 97 УПК). Под углом зрения подтвержденности достаточными доказательствами одного или нескольких названных условий применения меры пресечения адвокат анализирует и оценивает информацию, положенную в основу решения следователя или дознавателя об избрании меры процессуального принуждения обвиняемому.

Наличие сомнений в законности и обоснованности их решения, как следствие, оценки доказательств, и особенно если в постановлении не учтены и не приведены обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК, дает адвокату право требовать отмены или изменения меры пресечения либо обжаловать соответствующие акты в суд. При рассмотрении жалобы в суде защитник имеет реальную возможность обосновать свои требования и выводы относительно судьбы меры пресечения, избранной его подзащитному.

Оценка доказательств адвокатом особый смысл приобретает на этапе окончания предварительного следствия, завершающегося составлением обвинительного заключения (ст. 215 УПК). Такой смысл она приобретает потому, что адвокат впервые на досудебном производстве получает возможность ознакомиться со всеми доказательствами по уголовному делу. Обладание всеми доказательствами по делу налагает отпечаток на их оценку.

Благодаря этому адвокат получает реальную возможность оценить каждое доказательство в отдельности и все их в совокупности. Затем на данной основе определить свою процессуальную позицию по делу, сформулировать требования и выводы как в плане заявления ходатайств, так и решения вопроса о том, надо ли проводить адвокатское расследование в случае, если следователь отклонит просьбы о восполнении пробелов в доказательственном материале, имеющем существенное значение для защиты обвиняемого.

Тем самым оценка доказательств по уголовному делу при ознакомлении с его материалами особенно важна потому, что позволяет адвокату более четко определить направление уголовно-процессуальной деятельности и средств достижения поставленных целей. Возможно, что одна из таких целей будет состоять в производстве адвокатского расследования с тем, чтобы собрать доказательства, опровергающие обвинение, подтверждающие необходимость применения закона, устанавливающего ответственность за менее тяжкое преступление, или свидетельствующие о том, что обвиняемый заслуживает смягчения ответственности за содеянное.

Это самостоятельное направление деятельности адвоката как участника стороны защиты, должным образом не урегулированное российским уголовно-процессуальным законом, но неизбежно дающее о себе знать в правоприменительной практике, когда стоит задача отыскать и противопоставить обвинению весомые доказательства, существующие в объективном мире и подлежащие выявлению, собиранию и оценке стороной защиты с тем, чтобы она могла реально обосновать свои требования, сформулировать и изложить их в итоговом процессуальном акте, например в защитительном заключении, в котором будет дана оценка всем доказательствам стороны защиты.

Такого рода свободная оценка доказательств адвокатом как равноправным субъектом уголовного процесса является составной частью всестороннего познания реальной действительности, разновидностью интеллектуальной деятельности и непременным условием установления истины по уголовному делу. В связи с этим существующие противоречия и неполноту в регламентации свободной оценки доказательств не следует воспринимать как фатальную данность, которую невозможно устранить. Скорее наоборот, ее можно и нужно преодолеть в целях закрепления справедливых регламентаций свободной оценки доказательств адвокатом, распространив на него действие аналогичного принципа в полном объеме.

Положив в основу российского уголовного судопроизводства модель его состязательного построения, законодатель должен был позаботиться и о том, чтобы каждая из сторон уголовного процесса имела равное право и на свободную оценку доказательств. Однако такую четкость и последовательность в регулировании свободной оценки доказательств законодатель не обеспечил, а распространил действие данного начала лишь на суд, присяжных заседателей, прокурора, следователя, дознавателя (ч. 1 ст. 17 УПК). Тем самым свобода оценки доказательств предоставлена суду, рассматривающему и разрешающему уголовный конфликт, а также некоторым субъектам стороны обвинения - прокурору, следователю, дознавателю, наделенным властными полномочиями и правом принимать уголовно-процессуальные решения. Такая свобода оценки доказательств явно односторонняя, а потому подлежит устранению путем распространения ее действия и на других субъектов, например на защитника.

3.9. Основания и формы окончания адвокатского расследования

В настоящее время, к сожалению, даже теоретически не разработан вопрос о формах окончания адвокатского расследования, хотя он представляет несомненный научно- практический интерес. И особенно с учетом того, что, с одной стороны, модель адвокатского расследования как субсидиарного вида досудебного производства, напрямую связанного с производством предварительного следствия или дознания, диктует необходимость дать ответ на вопрос о формах и процедуре завершения данного вида уголовно-процессуальной деятельности.

С другой стороны, ввиду того, что ученые-юристы и практикующие адвокаты высказываются за предоставление защитнику-адвокату полномочия составлять защитительное заключение по каждому уголовному делу, по которому он выполняет названную публично-правовую функцию <1>. Предоставление адвокату права составлять защитительное заключение не увязывается ни с ведением, ни тем более с осуществлением адвокатского расследования.

<1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. С. 132; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23; Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 27 - 29; Трунов И.Л. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 - 7; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6.

Между тем именно данное обстоятельство играет первостепенную роль, поскольку составление защитительного заключения - это логическое развитие и завершение адвокатского расследования как самостоятельного, хотя и вспомогательного, вида уголовно-процессуальной деятельности. Прежде всего с учетом данного обстоятельства и приобретает научно-практическое значение вопрос о формах и актах завершения адвокатского расследования.

Именно под указанным углом зрения и предпринимается попытка рассмотреть и осветить вопрос о формах окончания адвокатского расследования. Исходной базой теоретических изысканий по рассматриваемому вопросу являются нормативно-правовые предписания, регламентирующие формы окончания предварительного следствия и дознания. Разумеется, между ними и формами окончания адвокатского расследования имеются существенные различия, обусловленные полномочиями прокурора, следователя, дознавателя и адвоката производить расследование, выполняемыми каждым из них функциями в уголовном процессе, публично-правовым значением их деятельности и т. д.

Однако имеются факторы, которые заметно сглаживают перечисленные различия. К таким факторам, в определенной мере иллюстрирующим большое сходство предварительного расследования и адвокатского расследования, можно отнести: сходство видов деятельности, ибо в том и в другом случае речь идет о расследовании общественно опасного деяния, вмененного конкретному субъекту, либо в случае отказа производить расследование, если такое решение считает незаконным и необоснованным жертва преступления; взаимосвязь видов деятельности по расследованию преступного деяния - следствие, дознание и адвокатское расследование, где последнее выполняет субсидиарную, дополнительную роль; единство предмета деятельности, предусмотренного ч. 1 ст. 73 УПК; осуществление дознания, предварительного следствия и адвокатского расследования в пределах одной фазы уголовного процесса - досудебного производства по уголовным делам.

Вот почему наиболее приемлемой моделью оснований и форм окончания адвокатского расследования необходимо признать установленные УПК Российской Федерации основания и формы окончания предварительного следствия и дознания. Конечно же, без механического перенесения последних на основания и формы окончания адвокатского расследования, наоборот, с учетом особенностей названного вида уголовно- процессуальной деятельности адвоката.

Действующее федеральное уголовно-процессуальное законодательство в первую очередь предусматривает основания, а затем формы окончания предварительного расследования. Согласно ч. 1 ст. 215 УПК следователь, признав, что по уголовному делу все следственные действия произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет ему право на ознакомление с материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя.

Итак, для окончания предварительного следствия необходимы субъективные и объективные критерии - внутреннее убеждение следователя в том, что все следственные действия по делу произведены. В результате этого собраны достаточные доказательства, позволяющие завершить следствие путем составления обвинительного заключения.

К сожалению, подобных регламентаций к адвокатскому расследованию нет ни в УПК, ни в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Тем не менее изложенные предписания уголовно-процессуального права представляют собой нормативно-правовой аналог урегулирования оснований окончания адвокатского расследования.

Представляется, что в качестве оснований окончания его может быть признано совершение адвокатом всех необходимых процессуальных действий по собиранию информации, предметов, документов, иных сведений в целях: а) защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого или обвиняемого; б) подтверждения того, что суд, прокурор, следователь, дознаватель нарушили конституционные права потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика на защиту жизни, здоровья, чести, достоинства, имущества и на судебную охрану всех их жизненных ценностей и благ и принятия мер по восстановлению нарушенных законности и справедливости.

Здесь тоже наличествуют два критерия (субъективный и объективный), позволяющие адвокату на основе собранной и оцененной доказательственной информации прийти к выводу, что все возможные сведения, предметы и документы в интересах защиты и представительства в уголовном процессе собраны и зафиксированы. Приоритет принадлежит фактам реальной действительности, которые позволяют прийти к выводу о наличии оснований для окончания адвокатского расследования.

В более широком плане основаниями окончания адвокатского расследования являются решение задач и достижение поставленных перед ним целей. Выводы об этом адвокат может сформулировать только на основе доказательств, собранных в ходе адвокатского расследования. Такие доказательства подтверждают следующие обстоятельства уголовного дела: оправдывающие обвиняемого, то есть опровергающие обвинение в целом либо в части; реабилитирующие подозреваемого или обвиняемого; подтверждающие необходимость применения уголовного закона о менее тяжком преступлении; смягчающие ответственность обвиняемого и подсудимого, то есть влияющие на вид и размер уголовного наказания; влияющие на гражданско-правовую ответственность обвиняемого (вид, характер и размер причиненного ущерба).

Перечисленные обстоятельства охватывают все основания окончания адвокатского расследования, распространяются на все возможные ситуации, которые сложатся в практической адвокатской деятельности. Между тем особенность названных оснований окончания адвокатского расследования состоит в том, что установление одних из них устраняет необходимость доказывания многих других. Например, если в ходе адвокатского расследования установлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, то все последующие доказыванию не подлежат, кроме оснований для реабилитации. В случае отсутствия рассматриваемых оснований задача адвоката состоит в установлении других обстоятельств, влияющих на юридическую квалификацию содеянного обвиняемым; объем обвинения; вид и размер ответственности (уголовной, гражданско- правовой).

Однако основания окончания адвокатского расследования находятся во взаимосвязи не только с выполняемой адвокатом процессуальной ролью (защитник, представитель), но и с субъектом, в интересах которого производилось расследование. В частности, имеются в виду такие субъекты уголовного процесса, как потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель. В отношении каждого из них в ходе адвокатского расследования стоит задача собрать доказательства и выяснить обстоятельства, позволяющие прийти к окончательному выводу о том, что для охраны и защиты их интересов использованы все процессуальные средства и приняты установленные законом меры и в продолжении расследования нет необходимости.

Следовательно, основаниями для принятия решения о завершении адвокатского расследования являются фактические данные, достаточная информация о полноте выявленных обстоятельств дела, которыми располагает адвокат, имеющие существенное значение для охраны жизненных ценностей и благ потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя. Причем доказательственная информация, оцененная адвокатом в совокупности, по внутреннему убеждению и по совести.

Что касается целей адвокатского расследования и влияния их на решение вопроса об окончании его, то здесь надо иметь в виду, что названные цели едины во всех случаях и независимо от того, по чьей инициативе и в интересах кого производится расследование. Единство стоящих перед ним целей обусловлено тем, что они состоят в оказании высококвалифицированной, качественной и своевременной юридической помощи подзащитному или доверителю.

Значит, если адвокат придет к выводу, что в ходе произведенного им расследования такая помощь клиенту оказана и все возможности для этого на досудебном производстве исчерпаны, то у него появляется еще один фактор, подтверждающий обоснованность вывода о достаточности оснований для завершения адвокатского расследования. Таким фактором выступает достижение целей адвокатского расследования.

В заключение следует подчеркнуть, что во всех случаях и с учетом всех факторов определение достаточности доказательств для окончания адвокатского расследования - это деятельность оценочная, в основе ее лежат факторы объективные и субъективные, правовые предписания и личностные нравственно-психологические установки защитника- адвоката и представителя-адвоката, производившего адвокатское расследование.

Вместе с тем российское уголовно-процессуальное законодательство закрепляет общие и частные положения, относящиеся к завершению дознания и предварительного следствия. В системе общих условий предварительного расследования закон предусматривает, что производство предварительного расследования оканчивается по уголовным делам с обязательным предварительным следствием в порядке, установленном главами 29 - 31 УПК (ч. 1 ст. 158 УПК).

Анализ норм названных разделов уголовно-процессуального закона позволяет выделить следующие формы окончания досудебного производства по уголовному делу, имеющие основополагающее значение для выведения и раскрытия форм окончания адвокатского расследования: 1) прекращение уголовного дела следователем (глава 29 УПК); 2) направление следователем уголовного дела с обвинительным заключением прокурору (глава 30 УПК); 3) прекращение прокурором уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением или обвинительным актом (п. 2 ч. 1 ст. 221, п. 1 ч. 1 ст. 226 УПК).

Из всех перечисленных форм окончания предварительного следствия или дознания наиболее распространенными на практике являются прекращение уголовного дела (уголовного преследования) по предусмотренным законом основаниям или составление по делу обвинительного заключения либо обвинительного акта. Эти формы окончания предварительного следствия и дознания, основываясь на использовании аналогии в праве, больше всего приемлемы и для форм окончания адвокатского расследования.

Однако с учетом особенностей последнего в адвокатской практике, надо полагать, основной формой завершения адвокатского расследования будет окончание его составлением процессуального акта, который предлагали и предлагают называть "защитительное заключение".

Итак, произведя адвокатское расследование и признав его задачи решенными, а цели достигнутыми, имеющими значение для защиты или представительства обстоятельства уголовного дела достоверно установленными на основании собранных доказательств, адвокат принимает решение об окончании адвокатского расследования. Приняв данное решение, адвокат обязан: ознакомить с ним обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, по поручению или требованию которых названное расследование производилось; зафиксировать, рассмотреть и выполнить заявления, поручения, иные требования обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, т. е. тех из перечисленных субъектов уголовного процесса, по поручению которых производилось адвокатское расследование.

Если адвокат проводил его по собственной инициативе, то материалы адвокатского расследования предъявляются для ознакомления подзащитному или доверителю, в интересах которых оно производилось. Это не исключает ситуаций, когда материалы оконченного адвокатского расследования надлежит предъявить как обвиняемому, так и потерпевшему.

В первую очередь имеются в виду случаи, когда обвиняемый и потерпевший реализуют предоставленное им субъективное право на примирение по делам о совершенных преступлениях небольшой или средней тяжести, которое является основанием прекращения уголовного дела (ст. 25 УПК). Собранные для обоснования правомерности примирения потерпевшего и подозреваемого или обвиняемого доказательства, иные сведения и предметы надлежит предъявить для ознакомления обвиняемому и потерпевшему, ибо они в равной мере охватывают защиту прав и интересов каждого из них. Такая же ситуация сложится, когда по уголовному делу имеется обвиняемый и гражданский ответчик, в качестве которого привлечено юридическое лицо. В подобных случаях интересы обвиняемого и гражданского ответчика совпадают, а потому материалы оконченного адвокатского расследования целесообразно предъявить для ознакомления каждому из названных участников уголовного судопроизводства.

После того как адвокат предъявил для ознакомления соответствующим участникам уголовного судопроизводства материалы произведенного им адвокатского расследования и составил об этом протокол, он приступает к составлению итогового процессуального документа, который завершает его деятельность на досудебном производстве. В уголовно- процессуальном законодательстве данный документ не обозначен, но подавляющее большинство теоретиков и практиков, как будет показано далее, полагают, что таким актом должно быть защитительное заключение. Освещению его основных параметров посвящается отдельный параграф настоящей главы, а поэтому представляется целесообразным здесь сформулировать выводы и предложения, относящиеся к основаниям и формам окончания адвокатского расследования.

Во-первых, вопрос об основаниях и формах адвокатского расследования не столько теоретический, сколько практический, если исходить из перспектив развития самого института уголовно-процессуального права и адвокатской деятельности.

Во-вторых, рано или поздно практика осуществления состязательного уголовного судопроизводства поставит перед высшей законодательной властью задачу совершенствования названной модели процесса, конкретным выражением чего может быть введение адвокатского расследования.

В связи с этим неизбежно встанут вопросы в целом о данном виде уголовно- процессуальной деятельности, процедурах ее осуществления, основаниях и формах завершения. Один из вариантов нормативно-правовых регламентаций названных вопросов видится в том, чтобы, с одной стороны, раздел VIII "Предварительное расследование" УПК Российской Федерации дополнить отдельной главой "Адвокатское расследование". С другой стороны, в названную главу УПК включить статью "Основания и формы окончания адвокатского расследования", взяв в качестве аналога регламентации данного вопроса основания и формы окончания предварительного расследования, так как его разновидностью является адвокатское расследование, играющее вспомогательную, дополнительную роль на досудебном производстве.

В-третьих, в отношении адвокатского расследования неприменимы: приостановление, возобновление, выделение и прекращение его, а также объединение материалов в единое производство. Ведь задачи адвокатского расследования ориентированы на непременное выявление обстоятельств и доказательств в интересах подзащитного или доверителя. Отсюда вытекает вывод, что адвокатское расследование может быть прекращено одновременно с прекращением уголовного дела в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Причем производство адвокатского расследования в таких случаях может понадобиться для установления реабилитирующих оснований, а не иных, по которым уголовное дело прекратили прокурор, следователь, дознаватель.

В-четвертых, если их решение нарушает права потерпевшего, то он может поручить адвокату произвести адвокатское расследование и собрать доказательства, подтверждающие незаконность и необоснованность решения о прекращении уголовного дела в отношении подозреваемого и обвиняемого. Естественно, в таких ситуациях и речи быть не может об объединении материалов различных адвокатских расследований, произведенных соответственно в интересах обвиняемого и потерпевшего по одному и тому же уголовному делу в силу непримиримого противоречия их интересов.

В-пятых, однако это не исключает возможности появления ситуаций, когда подобное объединение материалов адвокатского расследования становится насущной потребностью для каждого из названных участников уголовного судопроизводства, что непременно осознают и поймут защитник-адвокат и представитель-адвокат. В этом тоже видится одна из особенностей производства адвокатского расследования в целях защиты прав и свобод субъектов уголовного процесса с противоположными интересами и входящих в различные стороны судопроизводства.

Следовательно, было бы логично и последовательно, чтобы российский федеральный законодатель, так часто вносящий изменения и дополнения в УПК Российской Федерации по различным вопросам, наконец-то обратил свои взоры на проблемы совершенствования функции защиты и связанных с ней полномочий стороны защиты в уголовном процессе.

3.10. Акты адвокатского расследования: виды, формы, структура, содержание и значение

Разработка проблем процессуально-правовых актов в науке отечественного уголовного судопроизводства прошла несколько этапов, но мы не ставим задачу всесторонне и исчерпывающе определить и осветить их. Всего лишь предпринимается попытка наметить контуры периодизации развития и совершенствования исследований данной проблематики.

Первый из этапов связан с созданием основ теории судебных решений в уголовном процессе и охватил исследование понятия и классификации названных решений, оснований принятия, формы и содержания их и т.д. <1>.

<1> Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1967; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и форма. М., 1976; Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979.

На данном этапе в основном речь шла только о решениях в уголовном судопроизводстве, хотя предмет исследования значительно шире, ибо включает изучение актов в уголовном процессе. Отмеченная особенность проявилась в исследовании судебных решений на втором этапе, когда ученые-юристы, с одной стороны, начали разрабатывать проблему актов в уголовном процессе <1>, а с другой - пошли по пути детализации исследований уголовно-процессуальных актов и разработки отдельных аспектов их <2>.

<1> См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 28 - 30; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 24.

<2> Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984.

Важно подчеркнуть, что еще на первом этапе было обосновано концептуальное положение, сохраняющее актуальность по сей день, согласно которому уголовный процесс составляют не только действия суда, других органов, ответственных за уголовное дело, но и процессуальные действия и акты других участников процесса <1>. Данное положение относится и к актам такого субъекта уголовного процесса, как адвокат. Вот почему оно занимает позицию исходного, концептуального положения в исследовании проблемы процессуальных актов адвокатского расследования.

<1> Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 43 - 44.

Благодаря научным исследованиям и потребностям правоприменительной практики, как мне представляется, удалось привлечь внимание законодательной власти к вопросам нормативно-правового регулирования уголовно-процессуальных актов вообще, а также процессуальных и судебных решений по уголовным делам. Понятие и сущность ряда этих решений раскрыл новый УПК Российской Федерации.

В частности, он ввел в научно-практический оборот новые процессуальные акты, например вердикт (п. 5 ст. 5 УПК). Вместе с тем закон раскрыл понятийно- содержательную сторону таких уголовно-процессуальных актов, как постановление, представление, процессуальное решение, приговор, санкция (п. п. 25, 27, 28, 33, 39 ст. 5 УПК). Кроме того, в законе сформулированы и закреплены требования, которым должны соответствовать определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя. В соответствии с принципом законности перечисленные процессуальные решения должны быть законными, обоснованными, мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).

В систему процессуальных актов по уголовным делам входят заключение эксперта, протоколы следственных действий, судебных заседаний (ст. 83 УПК), ходатайства, жалобы (ст. ст. 119, 123 УПК), заявление о преступлении, явка с повинной (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 140 УПК), рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК). Законодательные регламентации названий, формы и содержания перечисленных актов по уголовным делам позволяют выделить третий этап в развитии и нормативно-правовом регулировании всего массива процессуальных документов в российском уголовном процессе.

Анализ же такого рода норм уголовно-процессуального права позволяет обратить внимание на следующее. Принятие или составление процессуальных актов по уголовным делам составляет прерогативу суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в ходе выполнения ими публично-правовых функций. Вполне естественно, что основные параметры принимаемых ими решений и составляемых иных процессуальных актов определяет уголовно-процессуальный закон.

Тем не менее он не урегулировал понятие "уголовно-процессуальный акт", а также оставил вне регламентации полномочия всех участников стороны защиты на принятие или составление процессуальных актов по уголовному делу, содержание и форму их, хотя это очень важно для защиты и охраны прав, свобод, законных интересов личности. Именно об этом и пойдет речь далее. Теоретическое осмысление перечисленных и иных вопросов предопределено имеющимися новыми взглядами на них.

Особенно это относится к дефиниции процессуальных актов, под которыми понимают действие участника уголовно-процессуальной деятельности, облеченное в процессуальную форму (установленную законом. - Е.М.) и закрепленное в процессуальном документе <1>. Такое понятие уголовно-процессуальных актов позволяет классифицировать их на протоколы и процессуальные решения <2>.

<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 14.

<2> Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. С. 14; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 40.

Одновременно здесь уместно сделать акцент и на том, что приведенная дефиниция процессуальных актов распространяется на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Поскольку в силу закона адвокат тоже входит в систему таковых, а потому совершает предусмотренные УПК процессуальные действия и ввиду этого должен отражать их в процессуальных актах.

Между тем именно по поводу этого и возникают самые острые научно-практические проблемы реализации адвокатом полномочий совершать процессуальные действия и особенно облекать их в процессуальные акты. В отношении субъектов стороны защиты, в том числе адвоката, новый УПК Российской Федерации не содержит необходимых регламентаций, регулирующих сущность и содержание процессуальных действий, а также акты, в которых они отражаются.

Более того, имеющиеся в нем рациональные положения относительно процессуальных действий и процессуальных актов адвоката односторонни, неполны и даже противоречивы, что должно быть устранено в процессе совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального закона. Обоснованность приведенных суждений подтверждает сравнительно-правовой анализ норм уголовно- процессуального закона.

Во-первых, в УПК названы различные процессуальные акты по уголовным делам, но понятие, форма и содержание их не урегулированы. Такими процессуальными актами являются: иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законом (п. 32 ст. 5 УПК); ходатайства (ст. ст. 119, 120 УПК); жалобы (ст. 123 УПК); явка с повинной (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК).

Вне сомнений, что все перечисленные процессуально-правовые действия, имеющие существенное значение для охраны прав и свобод личности, восстановления ее законных интересов, непременно должны быть облечены в письменную форму. И особенно тогда, когда они исходят от адвоката, поскольку письменная форма процессуальных актов, составленных им, вполне соответствует требованиям процессуальной формы, составляющей одну из основных категорий уголовного судопроизводства.

Весьма существенно и то, что действия адвоката (ходатайства, жалобы), изложенные в письменной форме, то есть в виде отдельных процессуальных документов, обладают и другими важными качествами. Такими, например, как обоснованность, убедительность, последовательность изложения материала в целом и отдельных доводов в частности, а также четкостью выводов и требований.

Можно лишь сожалеть, что данный аспект процессуальных действий и актов адвокатской деятельности нормативно не урегулирован (кроме апелляционных и кассационных жалоб адвоката. - Е.М.) и, следовательно, требует законодательного урегулирования в российском уголовно-процессуальном праве.

Во-вторых, для стороны защиты в уголовном судопроизводстве, и прежде всего для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и защитника, особое значение имеет предоставленное им право собирать и представлять доказательства (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Реализация его связана с совершением процессуальных действий и составлением процессуальных документов, а эта сторона адвокатской деятельности совершенно не урегулирована уголовно-процессуальным законом, несмотря на ее практическое значение в силу изменения иерархии ценностей в уголовном судопроизводстве: личность - общество - государство <1>.

<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. Воронеж, 2002. С. 5.

В частности, п. 32 ст. 5 УПК содержит новую трактовку категории "процессуальное действие", составными которого являются следственное, судебное и иное действие, предусмотренное законом. Последний же дозволяет собирание доказательств путем производства дознавателем, следователем, прокурором и судом следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Логическое завершение приведенного предписания находится в ст. 166 УПК, которая определяет общие требования, предъявляемые к протоколу следственного действия.

Подобная последовательность и стройность регламентаций не соблюдена в отношении деятельности защитника-адвоката ни относительно названия совершаемых им процессуальных действий, ни правовых документов, в которых надлежит фиксировать их итоги. Так, ч. 3 ст. 86 УПК закрепляет следующие новые и очень важные положения, регламентирующие собирание доказательств путем: опроса лиц с их согласия; получения предметов, документов, иных сведений; истребования справок, характеристик, других документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и общественных организаций.

Определенные законом пути собирания доказательств защитником по своей природе и сущности являются процессуальными. Как знаковые они требуют адекватного правового обеспечения возможностей процесса собирания и особенно фиксации собранной доказательственной информации. Между тем такого обеспечения процесса собранных защитником доказательств уголовно-процессуальный закон не предусматривает, хотя в нем и содержатся определенные регламентации, имеющие прямое отношение к действиям и актам, в которых надлежит отражать уголовно- процессуальную деятельность адвоката.

Закон предусматривает возможность совершения иных действий наряду со следственными и судебными действиями. Представляется, что иные процессуальные действия - это и есть предусмотренный УПК порядок собирания доказательств адвокатом. Однако существенный пробел законодательства как раз и состоит в том, что оно не установило порядка и субъектов их производства, а также формы и содержания процессуальных актов, в которых фиксируется полученная доказательственная информация по уголовному делу.

Вот почему крайне важно и необходимо УПК Российской Федерации дополнить следующими положениями: ч. 1 ст. 83 УПК указанием на то, что адвокат как субъект стороны защиты вправе производить иные процессуальные действия, направленные на собирание доказательств; произведенные адвокатом иные процессуальные действия отражаются в протоколах опроса лиц, предоставления или выдачи предметов, документов, других объектов; протоколы производства иных процессуальных действий адвокатом составляются по правилам, предусмотренным ст. ст. 166, 190 УПК (данное предложение по совершенствованию законодательства основывается на двух методологических положениях: применение аналогии в российском уголовно-процессуальном праве и сравнительно-правовой анализ норм нового УПК).

В-третьих, предоставив защитнику право собирать доказательства путем опроса лиц, уголовно-процессуальный закон оставил вне регламентации ряд очень важных вопросов, прямо затрагивающих названное процессуальное действие. Например, как быть адвокату, если он опрашивает глухонемого, несовершеннолетнего, не владеющего языком, на котором опрашивается лицо, и др.

Вне сомнений, что на перечисленные и другие подобные случаи распространяется действие предписаний ст. ст. 18, 59, 69, 169, 191 УПК. Таким образом, опрос адвокатом соответствующих лиц, обладающих информацией, имеющей значение для защиты подозреваемого, обвиняемого и представительства потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, должен производиться с участием переводчика, педагога, законного представителя несовершеннолетнего. В связи с этим предлагаемыми новациями целесообразно дополнить УПК Российской Федерации.

В-четвертых, особого внимания в плане оснований и процедур получения предметов, заслуживает законодательная регламентация, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем "получения предметов, документов и иных сведений" (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). Надо полагать, в законе речь идет как о предметах, имеющих значение для осуществления защиты, так и в целом по уголовному делу, в связи с чем еще больше возрастает значение процессуальной стороны реализации названного права.

Их роль не умаляется даже тогда, когда гражданин, предприятие, организация по собственному волеизъявлению передают защитнику предмет, могущий иметь значение для реализации права на защиту. В подобных случаях важно соблюсти пока не установленную законом процедуру получения соответствующих предметов с тем, чтобы в будущем исключить возможность возникновения вопроса о недействительности доказательств.

Ведь согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В рассматриваемом случае он вообще не определяет ни порядка получения адвокатом предметов, ни процессуального документа, в котором данное уголовно-процессуальное действие следует зафиксировать. Представляется целесообразным УПК дополнить предписаниями следующего характера: получение защитником предметов и документов отражается в протоколе (акте) их выдачи, который он составляет в присутствии выдавших предметы и документы лиц, понятых; протокол (акт) выдачи предметов и документов составляется применительно к правилам, установленным ст. 182 УПК Российской Федерации.

Закон урегулировал лишь один, причем очень благоприятный для защитника, вариант его уголовно-процессуальных действий. Однако в его деятельности могут быть и иные, более сложные жизненные ситуации. Например, когда лица, обладающие предметами и документами, имеющими значение по уголовному делу, предоставить их адвокату не желают. В таких случаях у адвоката имеется два варианта действий.

Первый урегулирован законом и состоит в том, что адвокат вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск и выемку предметов в соответствии со ст. ст. 182, 183 УПК. Данные следственные действия производятся по решению суда, к которому надлежит обратиться дознавателю или следователю с ходатайством, поддержанным прокурором (п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 164, ч. ч. 1, 2 ст. 165 УПК). По данному варианту действий на обыск и выемку предметов, документов по ходатайству адвоката следственными органами потребуется много времени, в течение которого названные доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе.

Более оперативен второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск и выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает постановление о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава.

Предлагаемые полномочия следует предоставить, с одной стороны, адвокату, предусмотрев их в ст. 53 УПК, имея в виду, что с ходатайствами он может обращаться как к следователю и прокурору, так и в суд (ч. 2 ст. 119 УПК). Речь идет о конкретизации и расширении полномочий адвоката по отдельным вопросам. С другой стороны, ст. 165 УПК дополнить нормой, предоставляющей судье право рассматривать ходатайства защитника о производстве процессуальных действий, имеющих целью обеспечение сохранения и выемки доказательств, имеющих значение по уголовному делу.

В-пятых, рассмотрение вопроса о праве адвоката обращаться в суд с ходатайствами о разрешении производства процессуальных действий и процедуре их совершения затрагивает лишь частный аспект проблемы адвокатской деятельности и судебного контроля на досудебном производстве. Здесь имеются и другие существенные направления, требующие нормативно-правового урегулирования.

В настоящее время, как известно, уголовно-процессуальный закон судебный контроль ограничивает лишь полномочиями суда, касающимися деятельности прокурора, следователя, дознавателя на досудебном производстве по уголовным делам (ч. 2 ст. 29 УПК). Что же касается других участников уголовного судопроизводства, то суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя и дознавателя (ч. 3 ст. 29 УПК). Этого явно недостаточно для обеспечения прав, свобод и законных интересов личности, которая ждет, чтобы судебная защита стала простым и понятным средством отстоять свой законный интерес <1>.

<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. С. 7.

На пути к достижению данной цели, как мне представляется, предстоит усовершенствовать концептуальные основы судебного контроля на досудебном производстве. В настоящее время его основу составляет разрешительно-отказный принцип принятия решений судьей, сформулированный и закрепленный в ч. 4 ст. 165 УПК. В ней сказано, что, рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в таковом.

Приведенная регламентация грешит односторонностью как в плане субъектов, наделенных правом обращаться в суд с ходатайством, так и в плане принимаемых решений: обращаться в суд с ходатайством о разрешении следственных действий могут только следственные органы; суд принимает одно из двух решений - разрешить производство или отказать в нем.

Весьма узкая альтернатива, ввиду чего следует дополнить закон рядом новых положений, в частности, предоставить суду право: рассматривать ходатайства не только следователя и дознавателя, но и любого иного участника судопроизводства, в том числе защитника-адвоката и представителя-адвоката; принимать решения, разрешающие производство процессуальных действий, а именно следственных и иных действий, о проведении которых ходатайствуют потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник, представитель (например, выемка предметов, документов, наложение ареста на корреспонденцию, следственный эксперимент); разрешать суду принимать как разрешающие, так и запрещающие решения по ходатайству участников процесса, в том числе адвоката (например, запрещающие налагать арест на денежные вклады подозреваемого или обвиняемого, необходимые для содержания его семьи, отстранять обвиняемого от должности). Итак, арсенал судебных решений, принимаемых на досудебном производстве, должен включать разрешающие, отказывающие, правообязывающие и запрещающие акты.

В заключение остается изложить наиболее существенные выводы и предложения: 1) в законе определить форму, содержание и структуру процессуальных актов, оставляемых адвокатом (ходатайств, жалоб, протоколов); 2) перечислить в законе акты, которые адвокат составляет в письменной форме; 3) письменные ходатайства и жалобы адвоката должны состоять из трех частей - вводной, описательной и просительной; 4) указать в законе, что протоколы иных процессуальных действий, произведенных адвокатом в ходе адвокатского расследования, составляются по аналогии с протоколами следственных действий (имея в виду, что адвокатское расследование - это вид досудебного, предварительного производства; 5) дополнить УПК нормой о том, что адвокат вправе обращаться в суд с ходатайствами о разрешении ему или следователю, дознавателю производить соответствующие следственно-процессуальные действия и таким путем расширить предмет и пределы судебного контроля на досудебном производстве по уголовным делам; 6) ч. 4 ст. 165 УПК дополнить нормой о том, что в результате рассмотрения ходатайства судья принимает также постановления о запрещении производства определенных процессуальных действий, указанных в законе.

3.11. Адвокатское защитительное заключение по уголовному делу: понятие, виды, структура и содержание

Теоретическое исследование научно-практических аспектов защитительного заключения началось более трети века тому назад, то есть разработка данной проблемы имеет свою историю. Это означает, что мы не начинаем, а продолжаем разработку весьма важной проблемы адвокатской деятельности в уголовном процессе.

В отечественной науке уголовно-процессуального права одним из первых к исследованию защитительного заключения обратился Г. Д. Побегайло, обосновывавший положение о том, что следовало бы возложить на защитника обязанность после ознакомления с материалами оконченного следствия составлять защитительное заключение и представлять его суду <1>.

<1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. С. 132.

Автор настоящих строк в то время подверг критике данное предложение, приводя следующие аргументы. Во-первых, потому, что возложение такой обязанности на защитника во многих случаях привело бы к нежелательным для обвиняемого последствиям и особенно если учесть, что в так называемом защитительном заключении предлагается формулировать "сконцентрированное мнение защиты по оценке доказательств, по вопросу квалификации предъявленного подзащитному обвинения, предложения по вызову свидетелей" <1>.

<1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры. С. 132.

Во-вторых, если защитник будет составлять защитительное заключение по всем делам, по которым он участвует на предварительном следствии, независимо от занятой им позиции, то большие осложнения возникнут в случаях, когда адвокат не разделяет мнения подзащитного по вопросу о виновности, квалификации содеянного, доказанности обвинения в целом или отдельных его частей, хотя обвиняемый от адвоката не отказался (в советский период подобные позиционные расхождения адвоката и его подзащитного допускались. - Е. М.).

В-третьих, трудно понять, почему защитник, лишь ознакомившийся с материалами уголовного дела, не участвовавший в производстве следствия, должен составлять такой процессуальный акт, как защитительное заключение, и давать в нем оценку деяниям обвиняемого и доказательств по делу в целом <1>.

<1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975. С. 132 - 133.

Затем ставились вопросы: всегда ли защитительное заключение будет противостоять обвинительному заключению, постоянно ли оно будет выполнять эту роль, каковы его процессуальная сущность и роль <1>.

<1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. С. 133.

В тот период изложенная позиция была правильной, а ныне она неприемлема, так как изменилась модель уголовного процесса - он строится как состязательный, а подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший наделены правом собирать доказательства, активно участвовать в производстве следственных и судебных действий, адвокат вправе привлекать к участию в деле специалистов и т.д. Более того, адвокат вправе производить иные процессуальные действия и в конечном счете собственное расследование.

Естественно, что все это обусловливает необходимость иного взгляда на такие узловые вопросы, как понятие, виды, структура и содержание защитительного заключения, его роли в защите личности, которые все больше привлекают внимание ученых и практикующих адвокатов.

Впоследствии на многие вопросы были даны ответы, хотя к защитительному заключению по уголовному делу обратились намного позднее в условиях назревания судебно-правовой реформы и жизненной необходимости кардинального реформирования советского уголовно-процессуального законодательства, изменения роли судов как органов самостоятельной ветви политической, государственной власти - судебной власти.

В частности, к проблеме защитительного заключения возвратился Н.К. Горя в 1990 г., накануне больших исторических перемен и распада СССР, высказавшийся за то, чтобы свои выводы об обстоятельствах, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, адвокат излагал в оправдательном заключении <1>. Однако разработка проблемы защитительного заключения этим не завершилась, а периодически обсуждалась в юриспруденции, в том числе и после принятия нового УПК Российской Федерации и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <2>, хотя законодатель ее не воспринял и не облек в нормативно-правовую форму.

<1> Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23.

<2> См., например: Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 27 - 29; Трунов И. Л. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК Российской Федерации // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 - 7.

Таким образом, разработка научно-практического вопроса о защитительном заключении прошла несколько этапов более чем за треть века. Первый этап относится к 70 - середине 80 годов прошлого века. Второй этап совпал с 90-ми гг. XX века и продолжался до его окончания. Третий этап начинается с первых годов XXI века и продолжается до настоящего времени. В связи с этим следует обратить внимание на то, что на всех перечисленных этапах развития идей о защитительном заключении о нем в плане названия и содержания речь шла как о единственном процессуальном акте такого рода, хотя такой подход страдает односторонностью, не учитывает новых уголовно- процессуальных регламентаций, определяющих статус многих участников уголовного процесса.

В настоящее время УПК Российской Федерации предоставляет достаточно широкие полномочия активно участвовать на досудебном производстве как адвокату, так и другим участникам уголовного процесса: подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям. Названные субъекты уголовного судопроизводства вправе представлять доказательства, участвовать в следственных действиях с разрешения следователя или дознавателя, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с их участием, по окончании предварительного расследования знакомиться с материалами уголовного дела, выписывать из него сведения в любом объеме, снимать копии из материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (ст. ст. 42, 45, 46, 47, 48, 318 УПК). Аналогичными полномочиями обладает и адвокат (ст. 53 УПК).

Комплекс предоставленных прав подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, их законным представителям, представителям и защитнику дает равные возможности решать также и вопрос о том, каким образом и актом завершить окончательный этап предварительного расследования. Ведь каждый из них, а не только адвокат, вправе завершить предварительное расследование по уголовному делу составлением процессуального акта в целях защиты своих прав и интересов. Особенно в тех случаях, когда в деле не участвуют защитник-адвокат и представитель-адвокат. Следовательно, право составлять защитительное заключение по уголовному делу не должно быть прерогативой и тем более полномочием адвоката независимо от выполняемой им процессуальной роли: защитника или представителя. Монополия на составление защитительного заключения адвокату принадлежит лишь в одном случае, а именно когда он проводил по делу адвокатское расследование. Вот почему право составлять защитительное заключение по уголовному делу по окончании по нему досудебного производства надлежит предоставить всем заинтересованным в наличии такого права субъектам: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, его представителю.

Объективно введение таких процессуальных актов, как защитительное заключение и адвокатское защитительное заключение, обусловливают различные функции уголовного судопроизводства, в первую очередь функции обвинения и защиты. Если осуществляющие уголовное преследование прокурор, следователь или дознаватель свою деятельность по расследованию уголовного дела завершают составлением итогового решения - обвинительного заключения либо обвинительного акта, форма и содержание которых определены законом, то такая же возможность должна быть предоставлена и обвиняемому, и защитнику, и потерпевшему, не согласному с названными актами перечисленных должностных лиц.

Ведь у потерпевшего, не говоря уже об обвиняемом и его защитнике, могут быть совершенно иные оценки фактической и юридической стороны обвинения, формы и размера причиненного ущерба и др., чем у дознавателя, следователя или прокурора. В таких случаях потерпевший или его законный представитель как равноправные участники уголовного судопроизводства должны иметь право изложить свое видение содеянного обвиняемым в соответствующем процессуальном документе, роль и значение которого надлежит определить в законе.

Сторона обвинения и сторона защиты отстаивают в уголовном процессе различные, как правило, противоположные интересы. В первую очередь это касается таких субъектов стороны обвинения, как прокурор, следователь, дознаватель, которые при решении задач уголовного судопроизводства призваны в равной мере стоять на страже публичных и частных интересов. Это невозможно сказать о субъектах стороны защиты, которые защищают собственные частные интересы - подозреваемом, обвиняемом, подсудимом, либо защитнике, право осуществлять защиту которому доверили эти лица на досудебном и судебном производстве, то есть осуществлять защиту частных интересов. Вот такое единство объекта и предмета защиты объединяет перечисленных субъектов в единую сторону уголовного процесса, интересы которых по конкретному уголовному делу всегда должны совпадать.

Между тем защищаемые стороной защиты частные интересы могут совпадать с публичными интересами, но могут и противоречить им. В последнем случае для защиты своих частных интересов или доверенных защите адвоката интересов клиента каждый из указанных в УПК субъектов стороны защиты вправе располагать возможностью изложить свое видение обстоятельств и материалов уголовного дела с учетом собственных, защищаемых или представляемых интересов.

Следовательно, определить свою позицию по делу и зафиксировать ее в процессуальном документе, который по своей природе является итоговым процессуальным решением, облеченным в законом установленную форму, с соответствующими атрибутами, структурой и т. д. Основу такого решения составляют материалы уголовного дела, другая доказательственная информация, которой располагает субъект, составляющий итоговое процессуальное решение, доступные для участников уголовного судопроизводства и к исследованию в судебном разбирательстве в суде первой инстанции.

Именно оценка обстоятельств и доказательств по уголовному делу с позиции обвиняемого, защитника, потерпевшего, его законного представителя и представителя позволяет сформулировать иные, чем в обвинительном заключении или обвинительном акте, выводы и предложения, но непременно с полным учетом мнения и требований лица, составившего итоговое процессуальное решение в защиту своих прав и интересов по конкретному уголовному делу в целом или по отдельным частям, эпизодам обвинения. Стремление юридического решения рассматриваемого вопроса - это один из поводов нормативно-правового урегулирования ситуации с введением в уголовный процесс таких итоговых решений, как защитительное заключение, защитительный акт, адвокатское защитительное заключение. Основа предлагаемой регламентации видится в определенной мере в тех аналогах, которые имеются в УПК Российской Федерации относительно итоговых решений, которыми в настоящее время завершаются предварительное расследование или дознание.

Рассматривая вопросы о праве на составление защитительного заключения, названии, структуре и содержании данного акта, необходимо учитывать следующие факторы: субъектный состав уголовного судопроизводства, интересы его участников. Их же процессуальный статус и интересы таковы, что подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший заинтересованы в том, чтобы их окончательные выводы и требования по уголовному делу были изложены суду до начала судебного разбирательства, но не в интерпретации дознавателя, следователя и прокурора. Это возможно только тогда, когда названные субъекты получат право по завершении дознания или предварительного следствия составлять итоговый процессуальный акт, в котором изложат свой взгляд на уголовное дело и сформулируют свои выводы и требования.

Предоставление названным субъектам уголовного процесса права составлять защитительное заключение по уголовному делу имеет определяющее значение для решения таких вопросов, как название акта, который завершает деятельность подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего, его представителя на досудебном производстве, его природа, виды, структура и содержание. Именно субъектный состав участников уголовного процесса обусловливает необходимость дифференцированного подхода к исследованию поставленных вопросов и тем более их правовому урегулированию.

Кроме того, обоснованные суждения и выводы по перечисленным вопросам еще в большей мере зависят от информационной базы, на которой основывается защитительное заключение. В одних случаях его основу могут составлять только материалы уголовного дела, собранные и исследованные дознавателем, следователем или прокурором; в других - собранные и исследованные ими и другими участниками уголовного процесса: подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим. В третьем случае доказательственную базу защитительного заключения могут составлять только материалы, собранные адвокатом в ходе произведенного им адвокатского расследования. Они составят основу для опровержения обвинения в полном объеме либо в определенной части.

Наконец, когда речь идет о названии итогового процессуального акта, которым субъекты стороны защиты и иные участники судопроизводства (потерпевший, его представитель) вправе будут завершать досудебное производство, необходимо принимать во внимание его форму: следствие или дознание. Первое, как известно, завершается составлением обвинительного заключения, а второе - обвинительного акта (ст. ст. 215, 225 УПК).

Основываясь на рассмотренных критериях, участников уголовного процесса можно разделить на две группы, которые соответственно составляют защитительное заключение, адвокатское защитительное заключение и защитительный акт, если по уголовному делу производилось дознание. Адвокатское защитительное заключение составляют защитник- адвокат и представитель-адвокат. Правом составлять защитительный акт как итоговый процессуальный документ, которым завершается дознание, надлежит наделить обвиняемого, его законного представителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, если они не согласны с обвинительным актом, составленным дознавателем.

Итак, наиболее демократичной и приемлемой представляется идея, согласно которой право составлять соответствующий вид защитительного заключения по завершении досудебного производства целесообразно предоставить всем субъектам стороны защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, его законному представителю и представителю) с тем, чтобы они как участники состязательного и равноправного уголовного процесса могли изложить свои доводы по уголовному делу.

Однако нормативно-правовое урегулирование данного вопроса обусловливает необходимость решения иных не менее существенных вопросов, в частности о том, какие требования надлежит предъявлять соответственно к защитительному заключению, защитительному акту, адвокатскому защитительному заключению, по каждому ли уголовному делу их следует составлять? Однозначных ответов на поставленные вопросы быть не может потому, что эти акты будут составлять различные по своему уровню образования и развития субъекты, зачастую не имеющие четкого и ясного представления о том, что есть защитительное заключение или защитительный акт по форме и содержанию.

Здесь нужны и важны оптимальные законодательные регламентации, которые позволяли бы обвиняемому, его законному представителю, потерпевшему, его законному представителю или представителю без посторонней помощи составить соответствующий защитительный акт.

Что касается формы и содержания адвокатского защитительного заключения, то к нему следует предъявить особые требования с учетом того, что названный акт будет составлять профессионал и юрист - адвокат. Каким же основным требованиям должно соответствовать адвокатское защитительное заключение? В первую очередь по форме оно должно быть только письменным юридическим документом, структура которого включает вступительную, описательно-мотивировочную и резолютивную части.

В доктрине уголовного процесса предлагается выделять следующие части защитительного заключения: вводную, описательную и резолютивную <1>, что представляется правильным, обоснованным и освобождает меня от характеристики каждой из них, поскольку с данной задачей успешно справился И.Л. Трунов <2>. Затем приведенную структуру защитительного заключения И.Л. Трунов распространил и на адвокатское защитительное заключение <3>. Таким образом, выделив перечисленные части, автор, с одной стороны, ставит знак равенства между защитительным заключением и адвокатским защитительным заключением.

<1> Трунов И.Л., Трунова Л.К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 7.

<2> Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 28.

<3> Там же.

Такой подход представляется необоснованным, так как он игнорирует один из основных критериев в классификации процессуальных актов, которыми надлежит завершать предварительное расследование, а именно субъектный критерий. Последний не позволяет ставить на одну ступень защитительное заключение, составляемое обвиняемым, его законным представителем, потерпевшим, его законным представителем, и адвокатское защитительное заключение. Они не могут не различаться как по структуре, так и по содержанию.

С другой стороны, абстрагируясь от данного положения, И. Л. Трунов вольно или невольно с одинаковой меркой подходит к форме и содержанию как защитительного заключения, так и адвокатского защитительного заключения. Между тем ни теоретически, ни практически подобной "уравниловки" к регламентации формы и содержания названных актов быть не может прежде всего потому, что их будут составлять различные субъекты - профессионально к этому не подготовленные (обвиняемый, потерпевший, их законные представители) и профессионально подготовленные защитник-адвокат и представитель-адвокат.

Только одного этого обстоятельства достаточно для того, чтобы дифференцированно урегулировать в законе вопросы о форме и содержании соответственно защитительного заключения, защитительного акта и адвокатского защитительного заключения. Однако И.Л. Трунов, вольно относясь к использованию научно-категориального аппарата, процессуально-правовой терминологии, не усматривает неизбежного и существенного различия требований, которые надлежит установить в законе применительно к форме, структуре, содержанию каждого из названных процессуальных актов.

Так как по характеру настоящей работы особо выделяется адвокатское защитительное заключение, то далее речь будет идти о требованиях, которые к нему следует предъявлять. В первую очередь адвокатское защитительное заключение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Законность названного процессуального акта означает соответствие его требованиям уголовно-процессуального закона и всех других законов, которые адвокат анализирует и использует при составлении адвокатского защитительного заключения.

Обоснованность данного процессуального документа характеризует содержание его фактической стороны, основа которой охватывает выявленные и установленные адвокатом обстоятельства уголовного дела, оправдывающие обвиняемого, смягчающие его ответственность за содеянное либо освобождающие от уголовной ответственности, влияющие на размер имущественной ответственности за причиненный ущерб.

Если речь идет о защитительном заключении, составленном представителем- адвокатом в интересах потерпевшего, то обоснованность этого итогового решения означает отражение в нем обстоятельств и доказательств, подтверждающих совершение обвиняемым преступления в отношении потерпевшего, вид и размер причиненного последнему ущерба. При этом имеются в виду обстоятельства и доказательства, выявленные, установленные и закрепленные адвокатом в ходе осуществленной им уголовно-процессуальной деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования.

Мотивированность адвокатского защитительного заключения выражается в том, что в описательно-мотивировочной части адвокат производит тщательный анализ и оценку всей доказательственной информации, имеющейся в уголовном деле, в том числе собранных и представленных им доказательств. Однако адвокат вправе использовать и иную методику анализа и оценки обстоятельств и доказательств, которые он выявил, собрал и закрепил в ходе производства адвокатского расследования.

В таких случаях адвокат собранные и исследованные им доказательства противопоставляет всем материалам уголовного дела, собранным органом дознания, следователем либо прокурором. Используя предлагаемую методику изложения описательно-мотивировочной части адвокатского защитительного заключения, адвокат получает уникальную возможность раскрыть на общем фоне доказательственной информации по уголовному делу силу и значение установленных им обстоятельств и доказательств.

Очень выгодная для защиты и представительства позиция избравшего ее адвоката, демонстрирующая убедительность суждений и выводов профессионала. Последние же должны охватывать как фактическую, так и юридическую стороны конкретного уголовного дела. И в первую очередь обстоятельства, составляющие предмет доказывания, но с позиций защиты обвиняемого или представительства интересов потерпевшего.

На этой фактической и доказательственной основе адвокат анализирует юридическую сторону обвинения и не может умолчать о своем отношении к форме вины, мотивам и целям преступления, если сторона обвинения несомненно и убедительно доказала, что общественно опасное и уголовно наказуемое деяние совершил обвиняемый, интересы которого защищает данный защитник-адвокат. Если подзащитный признает себя виновным в совершении преступления, а адвокат с ним не согласен, то в защитительном заключении излагается позиция защитника, а обвиняемый в подобных случаях вправе представить суду свое защитительное заключение.

Иная ситуация складывается тогда, когда обвиняемый свою виновность в совершении преступления отрицает, а адвокат с этим не согласен. Однако его несогласие абсолютно никакого юридического и фактического значения не имеет, поскольку согласно закону адвокат не вправе "занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя" (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Несмотря на очевидный и благоприятный характер приведенной регламентации для адвоката, тем не менее она не смягчает нравственно-психологический, этический и другие аспекты сложившейся ситуации. Ведь адвокат, если от его услуг не отказался обвиняемый, в таких случаях в описательно-мотивировочной части защитительного заключения призван дать анализ обстоятельств и доказательств с позиции подзащитного, которую он не разделяет.

Но принцип солидарности с подзащитным обязывает адвоката поступить именно так, а не иначе. Это нелегко сделать, поскольку действуешь наперекор собственному убеждению и воле, но предписания закона, закрепляющие приоритет интересов подзащитного, обязательны для защитника-адвоката. Основываясь на рассмотренных положениях, адвокат не вправе, с одной стороны, отказаться от принятой на себя защиты под предлогом позиционных расхождений с обвиняемым, а с другой - от составления адвокатского защитительного заключения по уголовному делу. Более того, отказ от составления названного итогового адвокатского решения надлежит рассматривать как частный случай отказа адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, который запрещен ч. 7 ст. 49 УПК Российской Федерации.

В связи с этим правомерен вопрос, составление защитительного заключения - это субъективное право или процессуальная обязанность участников уголовного судопроизводства со стороны защиты и иных субъектов процесса? Ответ на поставленный вопрос может быть многозначным. Во-первых, обвиняемый, его законный представитель должны быть наделены субъективным правом составлять защитительное заключение по уголовному делу.

Отсюда следует, что каждый раз они самостоятельно, по собственному усмотрению решают вопрос о том, надо ли по окончании предварительного следствия или дознания составлять защитительное заключение и направлять его суду, которому подсудно уголовное дело. Только обвиняемый и его законный представитель, только потерпевший и его законный представитель принимают решение по рассматриваемому вопросу.

Иначе надлежит урегулировать вопрос о составлении адвокатского защитительного заключения, принимая во внимание процессуальный статус адвоката в уголовном судопроизводстве, выполняемые им публично-правовые и профессиональные роли в уголовном деле. Основываясь на перечисленных критериях, а также на том, что адвокат обязан "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" (пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), необходимо признать обоснованным закрепление в нормативных актах следующих предписаний.

Адвокат завершает участие на досудебном производстве по уголовному делу составлением адвокатского защитительного заключения в случаях, если: а) по собственной инициативе производил адвокатское расследование; б) адвокатское расследование производил по поручению подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей; в) адвокатское расследование производил по поручению потерпевшего, его законного представителя. В каждом из перечисленных случаев составление адвокатского защитительного заключения становится процессуальной обязанностью адвоката.

Означает ли это, что защитительное заключение непременно надлежит составлять по всем уголовным делам? Представляется, что не означает, ибо названный процессуальный акт следует составлять лишь тогда, когда для этого имеются веские фактические и юридические основания, о которых речь шла ранее. В противном же случае защитительное заключение может превратиться в ненужную никому процессуальную формальность. Поэтому к составлению защитительного заключения каждый обвиняемый, потерпевший и особенно адвокат должны относиться взвешенно, обдуманно, серьезно с тем, чтобы не тиражировать никчемные документы и не порождать бюрократические хлопоты.

Решая вопрос о том, следует ли составлять защитительное заключение по уголовному делу, адвокат, прежде всего, должен учитывать природу и назначение данного документа, который есть процессуальный акт, итоговое решение по делу, призванное, с одной стороны, быть альтернативой обвинительному заключению или обвинительному акту. С другой стороны, адвокатское защитительное заключение в концентрированном виде выражает субъективное мнение защитника-адвоката или представителя-адвоката, основанное на всей собранной и имеющейся доказательственной информации, цель которого - защита и охрана частных интересов обвиняемого либо потерпевшего.

Во всех случаях защитительное заключение, независимо от того, кто его составил, представляет собой разновидность процессуальных актов, выражающих субъективное мнение участников стороны защиты и некоторых участников стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, представителя).

Назначение и роль любого защитительного заключения, в том числе и адвокатского, одинаковы, а вот предъявляемые к ним требования и структура различны, определяются тем, кто их составляет. В данном отношении самые жесткие требования по всем параметрам предъявляются к адвокатскому защитительному заключению. По своей природе, сущности, структуре и значению оно ближе к таким официальным процессуальным актам, завершающим досудебное производство по уголовному делу, как обвинительное заключение и обвинительный акт, которые, будучи утвержденными прокурором, составляют основу для судебного разбирательства, определяют его предмет и пределы (ст. ст. 73, 252 УПК).

В заключение представляется необходимым изложить некоторые выводы, предложения и рекомендации. Теоретически оправданно, а практически допустимо, чтобы в зависимости от процессуального статуса субъекты стороны защиты и некоторые участники стороны обвинения (потерпевший, его законный представитель, представитель) завершали досудебное производство составлением различных процессуальных актов: защитительного заключения, защитительного акта, адвокатского защитительного заключения.

К ним следует предъявлять различные требования, и особенно к адвокатскому защитительному заключению, которое должно быть законным, обоснованным и мотивированным. По структуре оно состоит из трех частей: вводной, описательно- мотивировочной и резолютивной. Перечисленные требования и структура не должны распространяться на защитительное заключение и защитительный акт, которые составляют обвиняемый, его законный представитель, потерпевший и его законный представитель.

В отличие от защитника-адвоката и представителя-адвоката для названных субъектов уголовного процесса составление защитительного заключения или защитительного акта - это их субъективное процессуальное право, в то время как для адвоката составление адвокатского защитительного заключения есть процессуальная обязанность, от выполнения которой он не вправе отказаться. Такой отказ следует трактовать как частный случай отказа от принятой на себя защиты.

В принципе нельзя исключать ситуацию, когда по уголовному делу может не быть ни защитительного заключения, ни адвокатского защитительного заключения. В равной мере может быть и иная ситуация, а именно когда по уголовному делу может быть представлено несколько защитительных заключений, соответственно составленных обвиняемым, потерпевшим и защитником-адвокатом, то есть различными субъектами уголовного процесса. Каждое поступившее в суд защитительное заключение должно быть рассмотрено и оценено в ходе судебного разбирательства и при постановлении приговора по уголовному делу.

3.12. Адвокатское производство (досье) по уголовному делу

Концепция и модель адвокатского расследования, новое российское уголовно- процессуальное право и законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не только требуют нетрадиционных подходов к трактовке адвокатского производства (досье) по уголовным делам, но и кардинально изменяют наши представления и знания по данному научно-практическому вопросу.

Основываясь на анализе существовавших ранее методических рекомендаций по ведению адвокатского производства по уголовному делу, а также на современных предписаниях законодательства, имеющих отношение к данному аспекту адвокатской деятельности, представляется целесообразным рассмотреть предъявляемые к нему требования с позиций прошлого и настоящего.

В советские времена адвокатская практика выработала, а методика работы с материалами уголовного дела сформулировала и утвердила своеобразные правила, стандарты, которым должно соответствовать адвокатское производство (досье) по уголовному делу. Не претендуя на полноту освещения и тем более систематизацию их, все-таки попытаюсь дать о них представление современным адвокатам, особенно начинающим.

Адвокатское досье обязательно надлежало составлять по каждому уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту по соглашению либо по назначению или представительство интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Обязательность составления адвокатского производства была твердым правилом, соблюдение и выполнение которого требовали заведующие юридическими консультациями и контролировали президиумы коллегий во время проверок работы подчиненных им юридических консультаций. Небрежное выполнение и тем более невыполнение рассматриваемого требования могло повлечь дисциплинарную ответственность адвоката за нарушение профессионального долга. В завершенном виде досье действительно представляло самостоятельное, отдельное производство, содержание которого позволяло судить о том, что представляет конкретное уголовное дело и каковы его основные материалы.

В адвокатском производстве непременно указывались номера ордера и регистрационной карточки юридической консультации, подтверждавшие принятие адвокатом на себя осуществления защиты или представительства по уголовному делу, а также время изучения материалов дела, заявленные ходатайства, краткое содержание их, даты встреч и бесед с клиентом. В силу принципа адвокатской тайны содержание бесед, обсуждаемые вопросы, выработанные и принятые решения о линии и тактике защиты либо представительства в адвокатском производстве не отражались.

Адвокатская практика, обобщавшие и распространявшие ее методические рекомендации, издававшиеся органами самоуправления коллегий адвокатов, обращали внимание и на полноту записей в адвокатском производстве. При этом требовалось, чтобы в структурно-содержательном плане адвокатское производство включало: выписки из материалов уголовного дела - протоколов, постановлений, документов по уголовному делу; информацию о виде и времени избрания подзащитному меры пресечения, наложения ареста на имущество, денежные вклады; сведения об имеющихся в деле вещественных доказательствах, фотоснимках, кино- и видеозаписях произведенных следственных действий. Если на предварительном расследовании адвокат заявлял ходатайство, приносил жалобы, то их копии надо было оставлять для досье. Также следовало оставлять копии запросов в соответствующие организации о предоставлении справок, характеристик и т.п. Содержавшаяся в них информация фиксировалась и в досье с тем, чтобы ею можно было воспользоваться в случае необходимости.

Осуществляя защиту в суде первой инстанции, адвокат должен был дополнить свое производство записями, касающимися решения суда о предании суду обвиняемого, протоколирования хода судебного заседания, заявленных его участниками ходатайств и принятых по ним решений суда.

Адвокатское производство включало и тезисы защитительной речи или выступления в судебных прениях в интересах потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, краткое содержание приговора - квалификацию содеянного подсудимым, вид и размер наказания, суть замечаний на протокол судебного заседания, если таковые были поданы, и решение судьи по ним. В случае обжалования приговора адвокат в своем производстве оставлял копию кассационной жалобы, которая позволяла судить как о последовательности его позиции по делу, умении ее отстаивать, так и о принципиальности самого защитника-адвоката или представителя-адвоката. Адвокатское досье отражало ход и результаты рассмотрения его кассационной жалобы судом второй инстанции.

Практика последних лет советской власти показывала, что основаниями для принесения протестов в порядке надзора на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления компетентных должностных лиц судебно-прокурорской системы были надзорные жалобы адвокатов, принесенные в интересах осужденных, на основании которых исправляли 90% судебных ошибок <1>. Дисциплинированные адвокаты копию надзорной жалобы непременно оставляли в своем производстве по уголовному делу. В названном производстве оставалась и копия ходатайства, составленного адвокатом по поручению осужденного, о помиловании последнего, если он был приговорен к исключительной мере наказания - расстрелу.

<1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 8; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е. Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 74, 118, 131, 134, 135.

Изложенное позволяет обратить внимание на следующие особенности адвокатского производства по уголовному делу, касающиеся его информационно-структурных составных. В первую очередь они (особенности) проявились в сочетании в досье информации, полученной из материалов уголовного дела: выписок из постановлений, протоколов следственных действий, иных процессуальных документов. По объему эти сведения составляли основную часть адвокатского производства.

За ними шли записи процессуальных актов судебного производства, включавшего стадии предания суду, судебного разбирательства, кассационного и надзорного производств. Здесь особо выделяется протоколирование хода судебного следствия; допросов подсудимого, потерпевшего, свидетелей, представленных доказательств, заявленных ходатайств, то есть фиксация всех материалов, исследование которых играло решающую роль для выработки позиции адвоката по делу, содержания судебной речи и сформулированных в ней требований. Адвокатское досье должно было содержать информацию, позволяющую судить о его деятельности и ее результатах в судебно- контрольных стадиях.

Таким образом, наибольший объем технической, рутинной работы по ведению адвокатского досье приходился на его участие в судебных стадиях уголовного процесса. Ее рутинный характер сохраняется и по сей день, хотя наметились прогрессивные подвижки. В частности, возможно использование адвокатом научно-технических средств для копирования и ксерокопирования материалов дела, использование услуг специалиста на возмездной основе и др.

Эта благоприятная тенденция нашла нормативно-правовое закрепление в целом ряде предписаний УПК Российской Федерации и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые расширяют правовые основы структурно- информационного построения адвокатского производства по уголовному делу.

Новый УПК среди полномочий защитника закрепляет и такие, как собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов, по окончании предварительного расследования снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. п. 2, 3, 7 ч. 1 ст. 53 УПК). Это значит, что в досье адвоката могут быть копии множества различных процессуальных документов, содержащихся в уголовном деле и образующих самостоятельный раздел доказательственной информации, собранной на досудебном производстве.

УПК расширил круг процессуальных действий, которые можно совершать в российском уголовном судопроизводстве. Наряду со следственными и судебными, он дозволяет совершать также и иные действия, предусмотренные УПК. Первые совершают дознаватель, следователь, прокурор, вторые - судьи, суд, а третьи - иные участники уголовного процесса, имеющие право собирать доказательства по уголовному делу, например подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, защитник (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК).

Более того, закон предусмотрел пути собирания доказательств защитником: опрос лиц с их согласия; получение предметов, документов, иных сведений; истребование справок, характеристик, прочих документов (п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК). Можно лишь сожалеть, что наш законодатель остановился только на регламентации путей собирания доказательств и не урегулировал вопросов о форме и содержании процессуальных документов, в которых названная уголовно-процессуальная деятельность отражается (протоколов опроса, протоколов объяснений, актов свободного изложения показаний).

Если речь идет о предметах, документах, иных сведениях, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу, то здесь могут быть различные варианты действий адвоката с тем, чтобы в его досье осталась доказательственная информация. Полученные документы следует сфотографировать с участием незаинтересованных лиц, составить подробное описание их. В этих целях возможно использовать видео- или киносъемку, составить протокол (акт), что они применялись адвокатом.

Проще решается вопрос о документах и иных сведениях, собранных адвокатом: с тех и других снимаются копии или ксерокопии, в полной мере отражающие индивидуальные признаки таких доказательств. Такого рода копии и ксерокопии остаются в адвокатском производстве.

Следовательно, в любом случае собранные и закрепленные адвокатом доказательства будут представлены следователю, прокурору или суду, а их ксерокопии (копии) останутся в адвокатском производстве. Таким образом, в структуре адвокатского досье появляется новая составная: доказательства, собранные адвокатом.

Кроме того, он может располагать доказательствами, собранными подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и представившими их в распоряжение своему защитнику или доверителю. Копии (ксерокопии) таких доказательств тоже должны быть в адвокатском производстве. Если же подзащитный либо доверитель передали адвокату предметы, то целесообразно составить акт их передачи, а затем, как ранее было замечено, необходимо сфотографировать предметы, по возможности охарактеризовать их индивидуальные свойства в протоколе (акте), которые остаются в досье адвоката.

Новый УПК и Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержат целый ряд предписаний, неразрывно связанных с уголовно- процессуальной деятельностью адвоката. Это положения, позволяющие адвокату привлекать специалистов для осуществления возложенных на него публично-правовых функций. В законодательстве не сказано, в каких случаях адвокат вправе привлекать их к участию в уголовном деле. Однако можно предположить, что адвокат полномочен сделать это всякий раз, когда для разрешения вставших перед ним вопросов требуются специальные знания в науке, искусстве, иной сфере человеческой деятельности.

Представляется, что такого рода знания могут быть использованы как минимум двояким образом. С одной стороны, путем привлечения специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК). Специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту (ч. 1 ст. 58 УПК). Достаточно широкий спектр вопросов, в решении которых специалист может оказать адвокату помощь в целом на досудебном и судебном производстве, при производстве различных процессуальных действий, в том числе и адвокатского расследования.

С другой стороны, что в названный вид досудебного производства адвокат вправе привлекать специалистов, сомнений не оставляет пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, наделяющий адвоката правом "привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи". Круг таких вопросов может быть весьма широким, а потому законодатель не перечисляет их. Решение о привлечении специалистов принимает адвокат, обсудив его с подзащитным и доверителем. При этом привлечение специалистов адвокат может использовать и для получения заключения, которое будет альтернативой заключению эксперта. Его копия также должна остаться в адвокатском производстве по делу, в котором он участвует. Следовательно, привлечение специалистов для участия в деле - это еще один легитимный путь собирания доказательств адвокатом, который должен оставить след в его досье.

Предоставленное адвокату право использовать научные знания специалистов и технические средства соответственно для получения доказательств и размножения документов, имеющихся в материалах уголовного дела, расширяют возможности адвоката располагать всеми процессуально значимыми актами для осуществления защиты или представительства.

Прокурор, следователь, дознаватель обязаны целый ряд процессуальных актов вручить адвокату. Например, они должны ему вручить копии постановлений: о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим, прекращении уголовного дела (п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Защитник же вправе за свой счет снимать копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Трудно переоценить значение следующих положений закона, прямо относящихся к адвокатскому производству (досье). Прежде всего предписания о том, что полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не в производстве адвоката по делам его доверителей (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенный запрет позволяет утверждать об особом статусе адвокатского досье, которое ни при каких обстоятельствах не может быть использовано во вред ему. В этом видится важнейшая гарантия оптимальной адвокатской деятельности и от вторжения в производство адвоката по уголовному делу.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не допускается истребование от адвокатов, работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Такие сведения содержатся в первую очередь в адвокатском производстве, а потому на него и распространяется приведенный запрет, впервые закрепленный в нашем законодательстве.

Все изложенное относительно адвокатского досье на двух уровнях - в прошлом и настоящем - позволяет прийти к следующим общим выводам. Во-первых, одна из профессиональных обязанностей адвоката по-прежнему состоит в составлении производства по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту или представительство. В данном отношении сохраняется традиционная для отечественной адвокатуры преемственность традиций и методических указаний по ведению адвокатского досье, соблюдение которых позволяет судить о добросовестности адвокатов в выполнении поручений клиентов.

Во-вторых, все ранее выработанные, научно и методически обобщенные требования к структуре и содержанию адвокатского производства должны сохранять свое значение и ныне, а потому их следует неукоснительно соблюдать в адвокатской деятельности. В- третьих, действующее законодательство об уголовном судопроизводстве, адвокатской деятельности и адвокатуре существенно обогатило структуру и содержательную направленность адвокатского производства по уголовным делам, предоставив адвокатам право собирать доказательства, привлекать специалистов на платной основе, применять научно-технические средства для выявления и закрепления доказательственной информации, копирования необходимых материалов дела. Вся эта объемная уголовно- процессуальная деятельность и техническая работа должна найти отражение в адвокатском производстве, ибо она убедительное свидетельство понимания адвокатом своего долга, качества деятельности, эффективности защиты или представительства в уголовном процессе.