Формально-юридична підстава
полягає у вимозі до засудженого відбути певну частину покарання.
Висновок про те, що особа довела своє виправлення, можна зробити тільки на підставі оцінки її поведінки протягом достатньо довгого проміжку часу відбуття нею покарання.
До того ж, без відбуття особою значної частини покарання, не можна вести мову про досягнення таких цілей покарання як кара, спеціальне і загальне попередження (превенція).Розміри частини покарання, які необхідно відбути засудженому для можливості застосування судом щодо нього умовно-дострокового звільнення, диференціюються законом стосовно ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також наявності факту рецидиву у його попередньому житті.
Так, згідно з ч. 3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим:
не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Треба зауважити, що згідно з законом всі засуджені до розглядуваних видів покарання особи, без винятку, мають можливість бути звільнені судом умовно-достроково при констатації ним наявності як матеріальної, так і формально-юридичної підстав звільнення.
При вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо засудженого, покарання якому було пом’якшене згідно з актом амністії, помилування або за рішенням суду, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись, виходячи з покарання, встановленого актом амністії, помилування або рішенням суду (п.
11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. ? 2 “Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким”). Тобто при частковому звільненні від покарання в результаті акту амністії, помилування або рішення суду умовно-дострокове звільнення не виключається, а строк покарання встановлюється з урахуванням його зниження в результаті вказаних актів. Скажімо, за вчинення умисного тяжкого злочину особа була засуджена до десяти років позбавлення волі. Актом помилування їй було знижено строк покарання до п’яти років. Після відбуття двох третин цього строку у наявності формально-юридична підстава для умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання, передбачена п. 2 ч. 3 ст. 81 КК.Якщо покарання визначено за сукупністю злочинів або вироків, суд, застосовуючи умовно-дострокове звільнення від його відбування, повинен виходити із загального строку покарання, призначеного за сукупністю, і враховувати при цьому положення ч. 3 ст. 81 КК (ч. 1 п. 12 постанови). Скажімо, за злочин середньої тяжкості судом було призначено три роки позбавлення волі і за умисний тяжкий злочин шість років позбавлення волі, а всього шляхом повного складання призначено засудженому 9 років позбавлення волі. Умовно-дострокове звільнення при наявності матеріальної підстави можливе після відбуття двох третин призначеного строку (6 років), адже один із злочинів був умисним тяжким (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК).
Сама назва розглядуваного виду звільнення від покарання каже про те, що воно є умовним. Адже невідбута частина покарання не скасовується, припиняється тільки її виконання. Вона і є тим іспитовим строком, який встановлюється для звільненого від покарання. Якщо протягом цього строку особа вчинить новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК, тобто за сукупністю вироків (ч. 4 ст. 81 КК).
Повністю чи частково в межах, встановлених ст. 71 КК, складаються покарання: призначене за новим вироком і невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Якщо ж протягом іспитового строку, тобто невідбутої частини покарання, особа не вчинить нового злочину, вона визнається такою, що покарання повністю відбула. Строк погашення судимості починає текти з моменту умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання (основного і додаткового).