49. Отрицательные последствия кодификации
Они не были связаны с ее исходными принципами и должны были быть исправлены прежде всего самими юристами. Во Франции в 1804 году, в Германии в 1896 году, в Швейцарии в 1881—1907 годах при кодификации права, в первую очередь гражданского, упустили из виду университетскую традицию, которая заключалась в стремлении обу-
' См L'influence du code civil dans Ie mondet/Tra.vsmx de la Semaine international de droit.
1950; см. также статьи, опубликованные в: Revue international de droit compare. 1954. № 4 (150-летие Гражданского кодекса), а также The Code Napoleon and the Common Law World. 1956.50
чить поискам справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области. После принятия национальных гражданских кодексов складывается представление, что отныне право и закон совпадают и что университетам остается лишь толковать новые кодексы. Отказавшись от практического духа постглоссаторов и от смелости пандектистов, профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшись комментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопреки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом'. Отныне юристы стали считать правом их национальное право. Они занялись своими кодексами и перестали видеть, что право — норма общественного поведения — по своему существу является наднациональным.
50. Законодательный позитивизм и юридический национализм. Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. На место usus modernus она должна была поставить usus modernissimus Pandectarum. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень.
Вместо того чтобы видеть в кодексах новое выражение общего права, как это предполагали инициаторы кодификации, их рассматривали как средство придания праву «национального духа». В результате в Европе сама идея общего для всех права почти исчезла. Европейской драмой были не кодификация, а отказ от французской кодификации в Германии2, а также позиция, занятая университетами после кодификации.Кодификация и все последующее законодательное развитие повлекли за собой законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм, в котором могла, казалось, потонуть идея о существовании юридической общности между европейскими нациями (а тем более неевропейскими) и романо-германской правовой семьей. Во всех европейских странах, правда в разной степени, право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Подобное изменение позиции проявилось, само собой разумеется, в каждой стране лишь после проведения
' Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен «существовать во всей Европе союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто изучает его природу, который не могут нарушить различия политического порядка»(Яап<й»((с/1 desframosischenRechts. 3ed. 1827). Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их знаменитого курса французского гражданского права.
2 Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провинциях и Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.
51
национальной кодификации. Сами же кодексы, напротив, часто вырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве образцов для тех или иных кодексов использовались и кодексы других стран1. Эта практика свидетельствует о родственности всех правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью. С другой стороны, она отвергает доктрину, считавшую возможным замкнуться на национальном праве, отказавшись таким образом от своей постоянной роли — развивать юридическую науку и совершенствовать право.