51. Новые тенденции
В настоящее время этот кризис как будто бы находится в стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для знания права.
Даже в области уголовного права, где действует принцип «нет преступления, если оно не предусмотрено законом», все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляют судей все чаще и чаще интересоваться тем, как понимается или толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и можно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер. Возрождение идеи естественного права, которое наблюдается в наше время, является на деле возрождением идеи единого права, обновлением сознания того, что право не следует понимать как нечто идентичное закону и имеющее в силу этого национальный характер.С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состоянии кризиса. В давние времена были озабочены по преимуществу коммутативной справедливостью. Сегодня на авансцену вышла идея дистрибутивной справедливости. Как следствие этого акцент, который когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.
С их помощью можно ответить, что соответствует справедливости в отношениях продавца и покупателя, собственника и арендатора, издателя и автора. Для всех' Так было в Японии, Румынии, Турции. Относительно Греции см. Zepos P.J. The Historical and Comparative Background of the Greek Civil Code // Inter-American Law Review. 1961. Vol. III. P. 285—316.
52
этих ситуаций имелись достаточно точные нормы. Значительно сложнее регламентировать и контролировать действия администрации, когда встает вопрос о выдаче разрешения на строительство, изъятии земель для общественных нужд, предоставлении кредита предприятию, разрешении иностранцу проживать в стране. При решении таких проблем настолько отсутствует определенность, что впору даже задавать вопрос, идет ли вообще здесь речь о праве. Ответ, разумеется, будет положительным, и задача права и юристов в том и состоит, чтобы установить конкретно, что требует от нас концепция справедливости, преобладающая в обществе. Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.
52. Постоянное преобразование системы. Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-гер-манской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право — право живое, а это предполагает постоянные преобразования.
Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен известный эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос, не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.
При рассмотрении источников и структуры правовых систем Европейского континента мы будем иметь возможность обратить внимание на те различия, .которые, таким образом, подрывают в глазах юристов глубокое единство романо-германской правовой системы. Укажем на несколько фактов, иллюстрирующих это непрекращающееся движение, этот постоянный разрыв, который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы.