4. Джерела романо-германського права
Для романо-германського права характерна усталена система джерел.
К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї, підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і необов'язкові (ненормативні) джерела1.
М.М.
Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-германського права. До первинних джерел він відносить нормативні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий прецедент і доктрина2.У системі джерел права особливе місце займає закон як основне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Усі ці країни — країни «писаного права». Юристи тут звертаються, перш за все, до законодавства і регламентуючих актів, прийнятих парламентом або урядовими й адміністративними органами»3.
1 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и Особенная части:
Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2002. — С. 85.
2 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения: Учебник. — М.: Городец,
2002. - С. 535.
3 Давид Р., Жоффре-Спинози К- Основные правовые системы современности.
— М.: Междунар. отн., 1998. — С. 74.
292
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
293
Закон — це нормативно-правовий акт, який володіє вищою юридичною силою і приймається представницькими (законодавчими) органами державної влади в особливому порядку. Він регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад права і обов'язки особи, відносини власності, устрій держави тощо. Закон приймається за особливою процедурою, яка має назву законодавчого процесу.
Верхній щабель ієрархічної системи джерел законодавства і, відповідно, джерел права, займають конституція і конституційні закони, норми яких мають особливий статус.
У всіх державах романо-германської правової сім'ї розроблені і діють конституції, норми яких мають вищу юридичну силу. їхній особливий статус виражається у встановленні більшістю держав інституту судового контролю за конституційністю всього законодавства.Конституція визначає основи політичного і економічного устрою, правотворчу компетенцію різних державних органів, структуру державних органів, проголошує основні права і обов'язки людини і громадянина. Зміст конституцій дозволяє говорити про них як про основу всієї правової системи держави, оскільки ряд їх норм є основоположним, не тільки конституційного, але й ад-міністративного, фінансового, цивільного, трудового та інших галузей права.
Конституція ФРН 1949 p., наприклад, закріплює основи державного і суспільного ладу, конституційного права, свободи і обов'язки громадян ФРН, форму правління (республіку) і форму державного устрою (федерацію), структуру державних органів і порядок їх формування, ієрархію нормативно-правових актів, що видаються на її основі та на виконання основних вимог і положень, що містяться в Конституції ФРН. «Законодавство пов'язане конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя — законом і правом»1.
Конституційними визнаються закони, які регулюють основоположні сфери життєдіяльності держави і суспільства, тому, згідно
1 Див.: Основной закон Федеративной Республики Германия // Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, Соединенные Штаты Америки, Япония, Индия: Учеб. пособие / Сост. В.В. Маклаков. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2006. -— С. 114-175.
із законодавством цих держав, за ними закріплюється вища юридична сила, прирівняна до конституції.
У романо-германській правовій сім'ї, окрім конституції і конституційних законів, розрізняють звичайні закони, які мають різновиди. У Франції, на відміну від інших держав, виділяються також у конституційному порядку програмні закони, що визначають цілі економічної і політичної діяльності держави.
В Іспанії виділяються органічні закони, що регулюють питання, пов'язані з основними правами і свободами людини, а також основами виборчої системи, що передбачені Конституцією Іспанії1. В Італії виділяються спеціальні закони, які доповнюють існуючі кодекси, які регулюють різні сфери суспільних відносин.Також серед законів розрізняють федеральні закони і федеральні конституційні закони (Росія), закони і органічні закони (Франція), конституційні, органічні і ординарні закони (Молдова, Румунія).
За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин, що охоплюються цілими галузями права, за універсальним характером регулювання, і закріпленням основоположних принципів правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються кодекси. У XIX ст. вони переважали в романо-германській пра-вовій сім'ї. Так само йшла справа й у XX ст., причому в багатьох державах за ними визнається особливий статус (як правило, це обумовлюється в тексті самого законодавчого акта).
Значення терміна «кодекс» змінювалося з часом. Спочатку так називалися розпорядження римських імператорів. Потім так почали називати збірники різних законів. Яскравим прикладом останніх є «Кодифікація імператора Юстініана» 534 p., де підбито підсумок майже тисячолітній римській правовій історії і показано правовий розвиток цієї держави.
Одними з перших кодексів у сучасному їх розумінні були 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-процесуальний і Кримінально-процесуальний), прийнятих у Франції з 1804 по 1810 pp. по основних галузях матеріального і процесуального права.
1 Див.: Конституция Испании // Конституции государств Европы в 3-х т.: Сборник / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. — М.: НОРМА, 2001. — Т. 2. — С. 50-94.
294
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
295
Характеризуючи французький Цивільний кодекс 1804 р. в цілому, Ф. Енгельс писав: «...Революція остаточно порвала з традиціями минулого, знищила останні сліди феодалізму і в Code civile майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале вираження юридичних відносин, відповідних тому ступеню економічного розвитку, який К.
Маркс називає товарним виробництвом, — так майстерно, що цей революційний кодекс законів ще і зараз служить зразком при реформах у галузі права власності»1.На сьогодні поняттям кодексу охоплюється зібрання норм права, який групує і виражає в систематизованому і послідовному вигляді та регулює окремі сторони суспільного життя. Цілісність романо-германської правової сім'ї пояснюється, не в останню чергу, завдяки одноманітності кодифікації.
Практично в усіх державах романо-германської правової сім'ї прийняті і діють цивільні (цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні і деякі інші кодекси.
Серед джерел романо-германського права значна роль відводиться підзаконним актам: регламентам, президентським і урядовим декретам, декретам міністерств, адміністративним циркулярам та ін. Вони є важливим інструментом практичного пристосування змісту права до мінливих суспільних умов.
Зростання впливу та значення урядових й інших адміністративних актів позначається на урядовій нормотворчості, що отримала назву делегованого законодавства або регламентарної влади, ухвалення якого уповноважується парламентом при його офіційному контролі.
Згідно з Конституцією Франції 1958 p., акти делегованого законодавства — це акти Президента, Прем'єр-міністра, міністерств, відомств та ін. Усі питання, що не входять у галузь законодавчого регулювання, вирішуються в адміністративному порядку відповідними нормативно-правовими актами. Серед такого роду актів значну роль відіграють ордонанси. Вони є актами Ради міністрів
— уряду Франції, — що видаються з дозволу парламенту. Вони направлені на впорядковування відносин, які в основному регулюються законодавством. Ордонанси підлягають затвердженню парламентом протягом певного строку, після чого вони набувають сили закону. їх зміна або скасування можливі лише за допомогою закону. Юридичної сили ордонанси набувають, згідно з конституцією, відразу ж після їх публікації, але втрачають ЇЇ, якщо законопроект про їх затвердження не внесений до парламенту до закінчення строку, указаного законом, що дозволив їх видання1.
Відразу ж після ухвалення Конституції Франції дані акти розглядалися швидше як виняткові заходи, що приймаються при всякого роду соціальних і інших потрясіннях, за надзвичайних обставин.
Пізніше вони почали широко використовуватися як звичайні заходи управління державою. Широке застосування ор-донансів зумовило появу тенденції поступового розмивання меж між актами парламенту і актами урядових органів.До джерел романо-германського права належать і звичай. Його роль і значення як джерела права в правових системах різних держав романо-германського права неоднакові, відповідно існує декілька концепцій щодо його ролі і значення як джерела романо-германського права. Згідно з концепцією «соціологічного плану», звичай займає головне місце в системі джерел права. Уважається, що саме він є основою права. Згідно із цією концепцією, звичаї визначають способи застосування і розвитку закону законодавцями, суддями і доктринами (у Швейцарії і Німеччині закон і звичай вважаються одними з основних джерел права).
Існує і протилежна концепція, так звана «позитивістська школа», згідно з якою звичай відіграє незначну роль у системі джерел романо-германського права. Наприклад, у Франції вважається розгляд звичаю як джерела права дещо застарілим поглядом, особливо після широкої кодифікації законодавства. Ця позиція пояснюється традиціями розвитку історичної школи права.
1 Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от утопии к науке»// Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2-е изд. — Т. 22. — М., 1955. — С. 312.
1 Див.: Конституция Французской Республики // Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США, Япония, Индия: Учеб. пособие / Сост., пер., авт. ввод, и вступ, ст. В.В. Маклаков. — М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 51-98.
298
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
299
національного суверенітету»; принцип вираження в законі загальної волі та ін1.
Загальні правові принципи вважаються джерелом права і в деяких інших країнах романо-германського права, наприклад в Іспанії. Зокрема в Конституції Іспанії закріплено: принцип законності; принцип, згідно з яким встановлюється і підтримується ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили у норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх і т.
ін. Деякі загальні правові принципи, згідно з конституційним і цивільним законодавством Іспанії, визнаються як можливі джерела права2.У системі джерел романо-германського права досить значне місце займає правова доктрина. Термін «доктрина» уживається в декількох значеннях: як учення, філософсько-правова теорія; як думка учених-юристів із тих чи інших питань, щодо суті і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості і правозастосу-вання; а також як наукові праці найбільш авторитетних дослідників у галузі держави і права; і, нарешті, як коментарі різних кодексів, окремих законів.
Історія романо-германського права показує, що тривалий час доктрина була основним джерелом права. Так, в університетах упродовж XIII—XVIII століть було розроблено основні принципи права, і лише з початку XIX ст., з процесами кодифікації змінилося місце доктрини в системі джерел права. Саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавча влада при здійсненні законотворчої діяльності. Незважаючи на те, що на сьогодні доктрина є допоміжним джерелом права, вона продовжує відігравати значну роль у процесі ухвалення і застосування законів, а також при тлумаченні права.
Завдяки розвитку міжнародних відносин та інтеграції в цій галузі великого значення для романо-германського права набувають міжнародно-правові акти як джерело права. У більшості
1 Див.: Конституция Французской Республики // Конституции зарубежных го
сударств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский Союз, США,
Япония, Индия: Учеб.пособие / Сост., пер., авт. ввод, и вступ, ст. В.В. Маклаков.
— М.: Волтерс Клувер, 2006. — С. 51-98.
2 Див.: Конституция Испании // Конституции государств Европы в 3-х т.:
Сборник / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. — М.: НОРМА, 2001. — Т. 2. — С. 50-94.
держав, що належать до романо-германської правової сім і, визнається пріоритет норм міжнародних договорів та загальновизнаних норм і принципів міжнародного права перед національним законодавством, і не допускається укладення міжнародних договорів або приєднання до тих, норми яких не відповідають конституціям цих держав. Проте Конституція Португалії встановила виняток для цього принципу, закріпивши положення, згідно з яким «органічна або формальна неконституційність міжнародних договорів не перешкоджає застосуванню їх норм у внутрішній правовій системі Португалії, оскільки такі ж норми застосовуються у внутрішній правовій системі іншої сторони, за винятком випадків, коли їх неконституційність спричиняє порушення фундаментальних положень»1. Але такого роду норми є винятком із загального підходу — визнання верховної сили конституційних норм і непридатності актів, що їм суперечать.
Багато принципів і норм міжнародного права стосуються не тільки зовнішньополітичної сфери діяльності держав, але й деяких аспектів внутрідержавного життя, наприклад загальновизнані принципи і норми в галузі прав людини.
Таким чином, романо-германське право характеризується єдиною стрункою схемою системи джерел права. Разом із тим, ця обставина не виключає істотного переміщення акценту в цій системі на користь того чи іншого джерела права.