3. Джерела англійського загального права
Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, praecedentis — передуючий)
визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок за аналогічних обставин1.
Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку.
Це загальне правило стає частиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає за-стосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами. Визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, оскільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим, усуваються суперечності між практикою, що розвивається, і чинним законодавством, що дозволяє вирішувати справи за відсутності норм права. Установлені правила поведінки, які містяться в судових рішеннях, застосовуються і надалі, тим самим забезпечується стійкість системи загального права.Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за всі1, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння прецедентною права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного характеру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при розгляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення.
У зв'язку з цим, С.С. Алексеев абсолютно справедливо застерігає від примітивного розуміння системи прецедентів. «Судовий прецедент — це не просто якась сукупність судових рішень, а структурована за змістом цілісність правових засад нормативного характеру, яка має безпосереднє регулятивне значення.
Такого роду засади лише тоді починають виявляти регулятивні якості позитивного права, коли нагромаджується їх певний обсяг, свого роду «критична маса», коли вони об'єктивно складаються в деякі внутрішні підрозділи і шляхом «переходу кількості
1 Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут, 2000. - С. 68-69.
' Советский энциклопедический словарь / Науч.-ред. совет; председ. A.M. Прохоров. — М.: Советская энциклопедия, 1981. — С. 1068.
328
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
329
в якість» утворюється особливе «тіло», «речовина» позитивного права»1.
Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності високих судів, у теперішній час — Верховного суду.
Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють прецедент, а тільки їх правова аргументація. Зазвичай у судових звітах не публікуються справи, в яких спір іде тільки про факти. Проте питання права і питання факту не завжди легко розділити, а тому нерідко в судових звітах детально висловлюються всі доводи судді першої або апеляційної інстанції, які привели його до того чи іншого висновку.
До найважливіших джерел англійського загального права належить право справедливості. На думку англійських правознавців, коли б не право справедливості, англійське загальне право просто не збереглося б в умовах нового часу. Річ у тому, що за нових соціально-економічних умов, викликаних переходом від феодалізму до суспільства, заснованого на приватній власності, норми традиційного загального права почали дедалі частіше виявляти прогалин і непослідовність. Дана ситуація не дозволяла добиватися в судах загального права справедливого рішення в очах суспільства з того чи іншого спірного питання.
Право справедливості ґрунтується на суб'єктивних уявленнях про належне в праві і про справедливість2.Право справедливості історично виникло, як уже наголошувалося, з рішень спеціалізованого органу — суду лорд-канцлера, який спочатку не був зв'язаний нормами загального права. У період з XV — до 70-х років XIX ст. право справедливості затверджується в англійській правовій системі як самостійне
1 Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции
мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.: Статут,
2000. — С. 65.
2 Див.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.: Дело,
2000. — С. 99.
право, разом із загальним. На сьогодні воно виступає як складова сучасного англійського загального права.
Важливу роль як джерело в розвитку англійського загального права відіграли судові звіти як збірники судових прецедентів, які почали збирати з кінця XIII ст. у «щорічниках», а потім з XIV ст. були замінені серіями окремих звітів, які створювалися видатними англійськими юристами.
Статут (закон) — це важливе джерело сучасного англійського загального права. В Англії закони набули форму статутів, які приймаються в установленому порядку парламентом і повинні бути схвалені королем.
Ф. Енгельс в 1843 р. писав: «Англійський закон — це звичаєве право, тобто неписане право, як воно існувало в той час, коли почали збирати статути, і пізніше, коли воно було зведене воєдино юридичними авторитетами. Природно, що це право в найголовніших своїх рисах непевне і сумнівне, що складається з нескінченного ряду окремих парламентських актів, які збиралися протягом п'ятисот років, які взаємно один одному суперечать і ставлять на місце «правового стану» абсолютно безправний стан»1.
У ЗО ті роки XIX ст. починається процес послідовних перетворень англійського законодавства. У цей період парламент приймає численні законодавчі акти, якими об'єднуються нормативні положення по найбільш значних інститутах цивільного і кримінального права, раніше прийняті парламентом, і отримують узагальнене найменування «консолідоване законодавство».
Упродовж декількох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують правові норми по найбільш значних інститутах загального права. До кінця XIX — початку XX ст. законодавчим регулюванням за допомогою консолідованих актів було охоплено більшість галузей англійського права. Серед такого роду актів, виданих у XIX ст., необхідно виділити такі: закони про сімейні відносини 1857 р.; про партнерство 1890 р.; про продаж товарів 1893 р. У результаті цих перетворень законодавство стало важливим джерелом права.' Энгельс Ф. Положение Англии. Английская Конституция // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2 изд. — Т. 1. - М., 1955. - С. 639..
330
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
331
У 1965 р. в Англії було створено Правову комісію, якій було доручено підготувати проекти великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права, з тим щоб у перспективі провести реформу всього права Англії, аж до його кодифікації. Так у 1985 р. було підготовлено проект кримінального кодексу, проте до цих пір він не прийнятий. Паралельно з правовою комісією діють комітети з перегляду цивільного і кримінального законодавства, а також різні королівські комісії, яким доручається підготовка звітів про стан законодавства з певного питання і внесення пропозицій з його вдосконалення.
У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними джерелами англійського права. Зростання ролі законодавства зовсім не означає, що судовий прецедент утратив своє значення. Зберігається певна кількість інститутів, безпосередньо регульованих нормами загального права або навіть права справедливості (наприклад деякі види договорів, питання відповідальності за порушення зобов'язань та інші цивільні правопорушення). Необхідно підкреслити, що в силу особливостей англійського загального права, що історично склалися, прийняті закони поступово набувають величезної кількості судових прецедентів, що забезпечують його функціонування і реалізацію шляхом їх тлумачення і конкретизації.
Як відзначає Р. Кросс, у наші дні англійський суддя як творець права перебуває в невигідному, у порівнянні із законодавцем, становищі, оскільки він не може скасувати норму, яка введена статутом, або, якщо статут відсутній, ухилитися від обов'язкового для нього прецеденту. Ще більше він обмежений тим, що може створювати право тільки в межах питання, поставленого перед ним справою1.Судовий прецедент як джерело права підпорядковане закону в тому розумінні, що закон формально може скасувати дію судового рішення, при цьому суди зобов'язані підкорятися закону. Проте завдяки суддівському праву на тлумачення законів фактично саме судовий прецедент має пріоритет перед законом.
Наступним джерелом англійського загального права є делеговане законодавство, роль якого у XX ст. зросла. Делеговане законодавство, по суті, є нормативним регулюванням, здійснюваним
органами виконавчої влади, перш за все, урядом, на підставі повноважень, делегованих парламентом. Парламент наділяє відповідні органи виконавчої влади, зокрема уряд, міністерства, департаменти уряду повноваженнями видавати з певною метою відповідні нормативні акти. За загальним правилом ці нормативні акти мають ту ж юридичну силу, що й закони парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Серед актів, що приймаються в порядку делегованого законодавства, виділяються накази, ухвали, інструкції й інші підзаконні нормативні акти. Вищою формою делегованого законодавства вважається «наказ у раді», що видається урядом від імені королеви і таємної ради.
Наступним джерелом права є звичай, що має велике історичне значення для формування загального права. До виникнення за-гального права в Англії саме численні місцеві звичаї встановлювали суб'єктивність права і юридичні обов'язки, що обмежили свавілля місцевих князів. Звичаєве право сильно розрізнялося залежно від місцевості, в якій діяли його норми. Це пояснюється тим, що воно не було письмовим, тому могло застосовуватися місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням того чи іншого звичаю.
Із запровадженням королівського суду і монаршого правосуддя на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, і, відповідно, значення звичаєвого права як джерела правових норм зменшується.Необхідно відзначити, що звичай є не основним, а швидше другорядним джерелом загального права. Це пояснюється тим, що згідно з установленим правилом звичай можна вважати обов'язковим лише в тому випадку, якщо він має характер старовинного звичаю.
Звичай не вважатиметься юридично обов'язковим, якщо буде доведено, що він не міг існувати до 1189 р. Саме ця дата була визначена Першим вестмінстерським статутом 1275 р. (перший рік правління Річарда 1) як кінець незапам'ятних часів». В окремих випадках досить просто обмежитися презумпцією старовини звичаю. Звичайно, таке твердження буде знехтувано судом, якщо знайдуться свідоцтва того, що даний звичай виник після 1189 р1.
Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — С. 16.
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 262-263.
332
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО
333
Необхідно вказати на важливу роль звичаїв у регулюванні деяких сфер державно-правового життя Англії. Зокрема, англійське конституційне право здається абсурдним, якщо не розглядати його в контексті конституційних звичаїв, які були присутні в політичному житті. Наприклад, в Англії міністри вважаються слугами королеви і можуть бути відкликані, коли вона того забажає, або, наприклад, таке положення, що пенсія і платня чиновників дається з милості її Величності. У галузі кримінального права, наприклад, теоретичне питання про залучення присяжних до розгляду справи вирішується суддею на його розсуд. Проте звичай вказує на обов'язковість участі присяжних у певних справах.
Розум теж зараховують до джерел англійського загального права. Сам процес створення загального права був направлений на розроблення судової практики на основі розуму. До появи законодавчих норм розум був єдиним джерелом заповнення прогалин системи загального права і його розвитку. Проте в його визначенні як джерела права виникають певні складнощі. Як справедливо відзначає М.М. Марченко, розум, як джерело права, розглядається за загальним правилом, не у «вимірюванні», подібно до інших джерел англосакського права, а у фактичному, суто емпіричному плані... як якийсь розумний засіб заповнення наявних прогалин у статутному праві, а також — як повсякденне життя, суть загального права1.
Правова доктрина в системі джерел загального права займає підлегле становище щодо судового прецеденту. Це пояснюється тим, що воно, як уже наголошувалося, формувалося як пре-цедентне право, а не аналогічно романо-германському праву як доктринальне право. Ця обставина пояснює те, що формування права як прецедентного залишає мало простору для ви-користання доктрини як джерела права. Проте дана обставина не означає, що вона як джерело права не відіграла ніякої ролі у функціонуванні англійського загального права. Доктринальні роботи відомих англійських юристів справили значний вплив не тільки на процес становлення англійського загального права, але й на його функціонування. Наприклад, робота відомого англійського юриста XVIII ст. В. Блекстоуна «Коментарі до законів
Англії» (1765—1768) почала розглядатися як зразок для наслідування. Вона видавалася багато разів і навіть сьогодні служить основою юридичної освіти в Англії.
Необхідно відзначити, що в системі загального права в процесі його розвитку формувалися різні судові доктрини, що пояснюють особливості і специфіку дії судового прецеденту та його роль у функціонуванні загального права.