518. Реформа в области судоустройства
Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право. Когда африканские страны стали независимыми, показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому.
Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы стремились включить туземные суды в единую судебную систему. В некоторых странах эти суды сразу же были упразднены (Сенегал, Берег Слоновой Кости, Мали, Бурунди, Руанда). В других (Камерун, Бенин, Конго, Габон, Нигер, Того) временно были сохранены два типа юрисдикции. В настоящее время в большинстве африканских 'государств суды обычного права не существуют.Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами,
' Эллот пишет о том, насколько трудно, с одной стороны, проводить равный подход к современному и обычному праву, а с другой — сохранить обычно-правовой характер системы в целом (см. AllottA. New Essays in African Law. P. 145). Обычное право — это, конечно, право, но такое, которое как бы ускользает от юристов и, в частности, очень плохо совместимо с английским правилом прецедента (см. AllottA. Law and Language. 1965).
391
обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе Строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт.
Ныне ситуация изменилась и обычай приравнен к праву. Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю.Новая, еще более полная публикация рестейтментов и сборников судебной практики, посвященных обычному праву, была призвана спасти его, но в то же время способствовала его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая;
в действительности она спела ему отходную.
519. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут отказаться от того, что составляет сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо вместо понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право — это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин1. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким обра-
1 Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следующую формулу одного из африканских деятелей: «Право какой бы трибы мы ни избрали, 4/^ населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. Почему же мы должны лишать себя преимуществ современного законодательства, тем более что в этом случае ни одна триба, ни один клан не могут хвастаться тем, что предпочтение отдано его праву?» (ТипеA.
(ed.). Op. cit. Р. 146—147).392
зом упрочить в юридическом праве национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно'.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющим культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, «цедь закона — трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем»2.