§ 1. Природа института уголовного преследования, осуществляемого в частном порядке

Одним из наиболее ярких проявлений диспозитивности в уголовном праве следует признать институт уголовного преследования, осуществляемого в частном порядке. И хотя его традиционно рассматривали в сфере теории уголовного процесса, наличие материальных оснований такового неоднократно подчеркивалось или, по крайней мере, о них упоминалось .

Обоснование материально-правовой природы института частного уголовного преследования обусловлено как социально-политическими, так и непосредственно юридическими реалиями. Среди первых можно назвать общую тенденцию российского государства к всемерной защите прав и законных интересов личности, в том числе в сфере уголовной юстиции. Формально это нашло отражение в законотворческой деятельности России последних лет: ратификация международных документов в части обеспечения прав и свобод человека и гражданина, принятие Конституции РФ, Уголовного кодекса РФ, иных законодательных актов.

Основания непосредственно юридические лежат в плоскости доктрины (что тесно переплетается с общегосударственной правовой политикой), а равно - методологии познания правовых явлений (в частности, разграничения материальной и процессуальной природы таковых). Так, Понятовская утверждает, что если целью наказательной власти является охрана «ненарушимых» естественных прав частных лиц, то в законе должны быть предусмотрены гарантии беспрепятственного распоряжения этими правами. Такой гарантией является закрепление в законе права лица (потерпевшего) самому решать уголовно-правовую судьбу посягательства на его ненарушимые права частного лица, ради охраны которых государству и была предоставлена наказательная власть3. И далее она пишет: «Отказ потерпевшего»' в классическом уголовном праве способствовал не только гарантированию гражданам ненарушаемости их естественных прав и, следовательно, определению границ в употреблении государством своей наказательной власти, но и представлял собой часть действовавшего механизма свободного распоряжения гражданами своими правами.

важно с концептуальной точки зрения и то, что из сформулированного перечня деяний, чья уголовно-правовая судьба зависела от личного усмотрения граждан, следовало ясное представление о содержании и объеме ненарушимых прав и свобод, признаваемых за гражданами государством» . Это значение «отказа потерпевшего», по ее мнению, нашло свое логическое продолжение в классическом уголовном процессе в институте дел частного обвинения, что являло собой стройную правовую систему, вытекающую из концепции об охранительной функции судебной власти, где концептуальная обусловленность уголовно-правовых понятий диктовала и последовательное их раскрытие в содержании соответствующих институтов уголовного права, и создание процессуального механизма их

Законодатель советского периода, несмотря на негативное отношение к интересам частного лица в сфере уголовной не смог полностью

игнорировать их. Коллизия «желаемого» и «действительного» явилась причиной законодательного решения, которое в основе своей противоречит принципам соотношения отраслей единого криминального цикла и, как следствие, правилам законодательной техники.

«Соотношение уголовного, уголовно-процессуального и уголовно- исполнительного права, их взаимосвязь в рамках концепции правового государства, - пишет Т.Г. Понятовская, - определяется исходя из единства трех власти - верховной (законодательной), судебной и

исполнительной. Иными словами: представление о трех необходимых элементах государства проецируется на одну из его функций — репрессивную, при отправлении которой все ветви государственной власти должны исходить из одних и тех же принципов»1. По мнению A.M. Ларина: «Общность отраслей криминального цикла происходит на уровне смежных взаимодействующих институтов. Необходимым условием этого взаимодействия является общность некоторого круга юридических категорий, понятий в составе правовых норм и соответственно - общность терминов» . Это справедливое высказывание A.M. Ларина вызывает серьезные возражения Т.Г.

уголовного и уголовно-процессуального прав имеет место рассогласованность, не совместимая с требованиями, предъявляемыми к системе. Благодаря этому складывается положение, когда под процессуальными понятиями, предполагающими оценочную деятельность суда, связанную с решением вопроса об ограничении прав и свобод граждан, нет материально-правового основания, а материально-правовые понятия и институты, гарантирующие гражданам их свободу от репрессивных злоупотреблений, не имеют процессуальных механизмов реализации» . Нет что единство правовой концепции лежит в основе соотношения отраслей единого цикла и в конечном итоге определяет правила законодательной техники. В связи нельзя согласиться с высказыванием Н.Н. Полянского, что «... для осуществления задачи ограждения личности от злоупотребления репрессией удовлетворительная постановка уголовного процесса важнее совершенства материального уголовного законодательства» . Единая политико-правовая концепция как основа законотворчества имеет ввиду разработку и обоснование понятий, категорий и институтов смежных отраслей, особенно когда речь идет об отраслях криминального цикла. Более того, отраслевая близость многих из этих институтов обусловливает их смешанный (межотраслевой) характер. Так, например, В.И. Каминская замечает, что «... почти любую норму Общей части Уголовного кодекса возможно сформулировать как процессуальную норму, адресованную суду и предписывающую ему определенные процессуальные действия: привлечение к уголовной ответственности, освобождение от уголовной ответственности, порядок назначения наказания, освобождения от него и Вместе с тем, соотношение отраслей единого

цикла, как отмечалось, не исчерпывается единством политико-правовой концепции Важным условием ее материализации в законе выступают, с одной стороны, взаимообусловленность смежных правовых (наличие основания и соответствующего механизма

реализации), с другой - правила законодательной техники.

право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных - с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни» . И далее: «Форма лишена всякой ценности, если она не f

есть форма Но понять соотношение материального и

процессуального права, не определив, какое из них первично, а какое I производно, весьма проблематично. Еще в начале XX века И,Я. Фойницкий

110 этому поводу отмечал. «Господствующие воззрения на преступление и

определяют и построение уголовного С И. Викторовский, в свою очередь, определяя понятие уголовно- процессуального права, писал: уголовно-процессуальное право есть совокупность юридических норм, созданных для решения вопросов о применении норм материального уголовного права в каждом отдельном случае правонарушения»15 Тезис о связи уголовного (материального) и уголовно-процессуального права как соотношении содержания и формы в современных учебниках по уголовному праву признается как Об

ом говорят и сами процессуалисты. Строгович указывает, что

уголовный процесс есть совокупность приемов, способов, средств, при помощи которых в каждом конкретном случае осуществляются предписания норм материального уголовного права»' . Близко по смыслу сказанному мнение В П. Божьева и Е.А. Фролова: «Уголовно-процессуальные отношения являются отношениями субъективными в отличие от уголовно-правовых отношений, объективных по своему характеру. В силу этого первые не могут быть «творцами» вторых, они лишь средство их установления»18. Таким образом, первичная природа уголовного (материального) права определяет существо производного ог него уголовно-процессуального. Это правило немаловажное значение для законотворчества.

по отношению к уголовному, представляется, что логика законодательства не допускает такого чтобы при употреблении в процессуальном

законе уголовно-правового ему придавалось иное значение по

сравнению с уголовным законом либо же чтобы в процессуальном законе конструировались или просто употреблялись какие-либо уголовно-правовые понятия, отсутствующие в самом уголовном законе» . Аналогичные

предложения, но уже более предметного типа, в юридической печати звучали Следовательно, «необходимо обеспечить полную согласованность (логическую и по существу) по всем вопросам между материальным и соответствующим ему процессуальным «нужно

привести к общему знаменателю многие юридические категории, единые для уголовного права и процесса: состав преступления, невменяемость, давность, амнистия, освобождение от уголовной ответственности и наказания, потерпевший, вред и др.»"". Исходя из этого тезиса, необходимо акцентировать внимание на институте уголовного преследования, осуществляемого в частном порядке.

Первоначально здесь необходимо решить вопрос о первичной (материальной либо процессуальной) его природе. Проблема эта стоит уже давно и решается учеными-криминалистами по-разному. Так, А.К. Резон в своей работе «О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву», изданной в Санкт-Петербурге в 1882 г., писал, что мнения о юридическом характере права потерпевшего на принесение жалобы можно разделить на три группы: «одни признают право потерпевшего за процессуальное, другие за материальное, третьи, наконец, занимают среднее положение» . И далее он приводит аргументы каждой из сторон. Первая группа криминалистов, по его мнению, исходит из того, что «... только преследование виновного путем уголовного судопроизводства, зависит от жалобы потерпевшего, между тем как самое преступное деяние остается всегда деянием, запрещенным под страхом наказания, состав которого не изменяется вследствие принесения или непринесения потерпевшим жалобы, т.е.

24 гл наказуемость содеянного им посыпка» . Эту позицию разделяют и некоторые ученые нашего времени. Так, Н.Д. Дурманов, А.Н. Трайнин и П.С, Дагель исходят из того, что жалоба потерпевшего устанавливает лишь специальные условия возбуждения уголовного Приверженцы смешанной позиции (третья группа криминалистов по классификации А.К. Резона) обосновывают свое мнение тем, что «... при неофициальных преступлениях преступное деяние, само по себе, наказуемо и только преследование его зависит от подачи жалобы. Но из этого ... нельзя вывести, что постановления о принесении жалобы относятся исключительно к процессу, ибо материальные последствия, в особенности ненаказуемость виновного при отсутствии жалобы, слишком значительные, чтобы придать первенствующее значение чисто внешнему моменту, выражающемуся в процессуальных последствиях» . Ученые, чье мнение характеризует материальную природу права на жалобу (частное уголовное преследование), усматривают, по словам Резона, обусловленность этого в том, что

«... материальный уголовный закон заключает в себе не только классификацию преступлений и наказаний, но и общее правило, что за каждое противозаконное деяние должно следовать наказание; впрочем, это правило не есть абсолютное; обыкновенно допускаются известные исключения или ограничения; в уголовном законе встречаем не только определение наказаний, но и определение условий применения их действий; можно безошибочно сказать, что законодатель определяет наказания за известные проступки лишь потому, что в то же время может определить условия их применения» . Поэтому «... жалоба потерпевшего, как вообще большинство положений материального уголовного права, имеет известные процессуальные последствия; но этим не изменяется ее правовая природа» И далее: «Отсутствие же жалобы или отказ от оной, имеет то же самое последствие, как отсутствие одного из существенных признаков преступления или наличность обстоятельства, исключающего вменение, т.е. во всех случаях деяние сделается Сам Резон

склоняется к последней точке зрения. В частности, он писал, что: «По всем сим делам (неофициальным. государство отказывается, в пользу

потерпевшего, от принадлежащего ему абсолютного права наказания, и ставит свое право на наказание, а, следовательно, и наказуемость деяния, в зависимость от привнесения им жалобы». Таким образом, по его мнению, «жалоба потерпевшего является, хотя и несущественным признаком данного противозаконного деяния, но существенным условием его наказуемости, и, следовательно, преступления, наказуемые лишь по жалобе потерпевших, наказуемы не абсолютно, сами по себе, а лишь гипотетически, условно, в случае желания потерпевшего и привнесения им Современные

сторонники рассматриваемой позиции в своей аргументации «пошли» еще дальше. Так, одни из них соотносят желание потерпевшего на возбуждение преследования с одним из необходимых признаков преступления как такового (показателем или свидетельством общественной преступления ); другие — вообще ставят квалификацию деяния в зависимость от субъективного усмотрения пострадавшей стороны (его волеизъявления)32. Довольно своеобразную позицию по этому поводу высказывает Т.Г, Понятовская. В какой-то степени идеализируя уголовное (уголовно-процессуальное) право досоветского периода, основанного на естественно-правовой концепции происхождения и права, и

критикуя советский период законотворчества, она пишет: «материальный признак преступления — его общественная опасность, — а также вытекающая из него правовая природа мер социальной защиты, применяемых на основе классовой целесообразности, — вся система уголовно-правовых понятий советской доктрины исключала принципиальную возможность привнесения в уголовно-политическую оценку (соответственно и в правовую оценку) деяния личного (субъективного) усмотрения граждан» . Нельзя, видимо, так опрометчиво отрицать достаточно существенные разработки теории уголовного права советского периода, ибо категория «общественная опасность» есть достижение советских (русских) ученых и достижение значимое. С другой стороны, нельзя впадать в иную крайность и абсолютно исключать частные интересы личности из сферы уголовно-правового регулирования, как делал это С,П Мокринский: «Если действие социально опасно, то совершенно неважно, как переносит его Некто за

червонец позволит вымазать физиономию себе горчицей. Непротивление пострадавшего здесь лишь подчеркивает социальную опасность Но избавимся от эмоций и постараемся трезво проанализировать приведенные выше положения в свете решения о первичной

(материальной или процессуальной) природе частного уголовного

преследования.

С монографии неоднократно подчеркнуто, го преступление и наказание институты сугубо публичные, обусловленные самим (материальным) характером уголовного права (см. § 2 главы 2). Какие-либо субъективные установки (волеизъявление частных лиц) не и не

должны оказывать влияния на них. Поэтому признание за волеизъявлением пострадавшей стороны (правом на жалобу) показателя или общественной опасности преступления либо вообще в зависимость

от этого проблему квалификации преступления нелогично, более того, противоречит самой природе уголовного права как такового. Вместе с тем, опять же повторяемся, процесс назначения наказания имеет по сути объективно-субъективную природу и произволен от предписаний закона, субъективного усмотрения правоприменителя и в некоторых случаях от волеизъявления пострадавшей стороны (см. § 2 главы 4). И здесь желание пострадавшей стороны при решении вопроса о подаче (неподаче) жалобы в конечном наступление (ненаступление) для объективно и

фактически виновного правовых последствий - уголовной ответственности и наказания как одной из форм ее реализации Несомненно, что условия, влияющие на применение и назначение наказания, определение его качества (вида, меры и и освобождение от ответственности относятся к области материального (уголовного) права. Порядок применения таких условий, т.е. деятельность по возбуждению, расследованию и разрешению уголовного дела - это уже сфера уголовного процесса. по своей природе

право на частное уголовное преследование и отказ от него при

совершении преступлений относится к сфере материально-

правового регулирования Этот вывод основан на догматике соотношения уголовного (материального) и уголовно-процессуального права. С позиций методологических основ теории правоотношений он не только подтверждается, но еще и более ярко иллюстрируется. Так, поскольку факт совершения объективен, постольку объективно возникает

уголовно-правовое отношение Вывод этот не вызывает сомнений. Если деяние относится к категории преступлений, преследование за совершение которых зависит от желания частного лица, у пострадавшей стороны объективно возникает право возбудить (не

возбуждать) такое преследование В рамках уголовного правоотношения потерпевший, вступая в соотношение с виновным, решает

ли ему свое право на преследование либо отказаться от его реализации? Так, соотношение пострадавшего и обидчика, в ходе которого последний заглаживает моральный, материальный вред первому, оказывает влияние на желание отказаться от реализации права

возбуждать преследование. Срок обладания пострадавшим субъективным юридическим правом на возбуждение уголовного преследования ограничивается сроком существования уголовного правоотношения, а именно до истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ). Таким образом, право на возбуждение частного уголовного преследования и отказ от него является субъективным юридическим правом потерпевшего от определенного законом преступления и характеризует его правосубъектность в конкретном уголовном правоотношении"

Материальная природа права потерпевшего на частное уголовное преследование обусловливает первичную материальную (уголовно-

За См, подробнее Сумачев А В Пострадавший как субъект уголовного і іравооі ношения С 7-110 правовую) природу частного уголовного преследования в целом. Соответственно, статические положения, характеризующие основания возбуждения частного уголовного преследования, а равно отказа от него, должны быть определены на уровне уголовного законодательства. Среди таких положений необходимо выделить: 1) законодательное определение права частного уголовного преследования при совершении отдельных преступлений и преемственность его иными лицами; 2) определение перечня преступлений, преследование которых поставлено в зависимость от усмотрения (волеизъявления) пострадавшей стороны; 3) описание материальных (уголовно-правовых) последствий реализации данного (условное или безусловное применение к виновному наказания; примирение и его последствия; возможность повторной реализации права и т.п.).

Приступая к анализу определения права потерпевшего на частное уголовное преследование и отказ от него в порядке dc lege ferenda необходимо особо заострить внимание на используемой здесь терминологии. Следует заметить, что суть этого права в специальной литературе предлагается определять двояким образом: как частное обвинение либо как частное уголовное

Уголовно-процессуальное законодательство до недавнего времени не знало ни терминов «обвинение» или «частное обвинение», ни терминов «уголовное преследование» либо «частное уголовное преследование» («уголовное преследование, осуществляемое в частном порядке») Это, по свидетельству В,В Дорошкова, явилось причиной неоднозначной их трактовки .

Общность встречающихся в специальной литературе определений «частного обвинения» и «дел частного обвинения» проявлялась в том, в них вкладывали преимущественно процессуальный смысл: особый процессуальный порядок рассмотрения дел определенной категории, а также возможность их возбуждения не иначе как по жалобе потерпевшего и прекращения за примирением потерпевшего с обвиняемым В.З. Лукашевич); форма уголовного преследования, где последнее возбуждалось только по жалобе потерпевшего, осуществлялось им самим, подлежало прекращению в любой стадии процесса в случае примирения потерпевшего с обвиняемым дела, по которым

потерпевший наделен правом поддержания обвинения дела,

могут возбуждаться только по жалобе потерпевшего и в случае примирения потерпевшего с обвиняемым подлежат прекращению (А.В. Еремян, А,С. Мамыкин, И.Л, Петрухин); и др. Сам В.В. Дорошков предлагал разводить понятия «частное обвинение» в материальном и процессуальном смыслах. По его мнению, «частное обвинение» в материальном значении - это «утверждение пострадавшего перед соответствующим органом (судом) о совершении в отношении его преступления, за которое уголовное преследование передано государством на его усмотрение», в процессуальном - «особый вид уголовно- процессуальной деятельности в рамках специальной правовой процедуры, которая позволяет частному обвинителю выразить свою волю, обязательную для государственных органов, в уголовном преследовании обвиняемого в ходе возбуждения уголовного дела, поддержания обвинения в суде и отказа от

Среди наиболее значимых работ, посвященных проблеме определения и сущности «уголовного преследования», можно

«Уголовное преследование в советском уголовном процессе», изданную в г. По мнению ее автора, уголовное

преследование — это процессуальная деятельность, направленная на виновности определенного лица, содержанием которой являются задержание, формулирование и предъявление обвинения, меры принуждения, составление обвинительного Схожий подход

демонстрировали А.М Ларин, П.А. Лупинская, Э.Б. Мельникова, В При этом все они говорили об исключительно публичном

характере уголовного преследования. В последнее время, однако, на страницах научных авторских работ прозвучали предложения о необходимости выделения нескольких видов уголовного преследования в зависимости от принадлежности права на его возбуждение. Например, определял: а) уголовное преследование, осуществляемое в публичном порядке; б) уголовное преследование, осуществляемое в частно- публичном порядке; в) уголовное преследование, осуществляемое в частном порядке . Его позицию разделяли С.А. Шейфер и Н.Е. Петрова . Но и здесь имеется в виду процессуальная деятельность как таковая.

Едва ли не единственное предложение рассматривать уголовное преследование в материальном и процессуальном аспектах было высказано В.В. Дорошковым . Но и он не давал материально-правового определения уголовного преследования.

Своеобразная точка в решении названных вопросов была поставлена в действующем УПК РФ. который разъясняет смысл понятий «обвинение» (утверждение о совершеник определенным лицом деяния, запрещенного уголовным выдвинутое в порядке, установленном и

«уголовное преследование» (процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении

Но и в приведенных теоретических воззрениях, и в законодательном отражении эти категории тем не менее имеют достаточно узкий, служебный (исключительно процессуальный) характер. Вспомним опять В.В. Дорошкова и его предложения о двойственной (материальной и процессуальной) природе и «частного обвинения», и «уголовного преследования».

Действующий УК РФ в Примечании 2 и 3 к ст. 201 определяет порядок возбуждения уголовного преследования в зависимости от конкретных видов преступных деяний и специфики потерпевших от В ст. 76 УК РФ,

предусматривающей возможность освобождения лица от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, хотя и не используется категория «уголовное преследование», тем не менее указывается возможность его прекращения, четко определяемая в ст. 25 УПК РФ. Даже эти, весьма незначительные, с нашей точки зрения, положения уголовного законодательства являются свидетельством того, институт

уголовного преследования вообще и уголовного преследования, осуществляемого в частном порядке, имеет межотраслевой характер. В общем плане «уголовное преследование» представляет собой правовой институт (совокупность правовых норм), определяющий конкретные способы разрешения уголовно-правового конфликта, возникшего вследствие совершения преступления. При этом материальное (уголовное) право определяет юридическое основание конфликта (вид преступного поведения) и возможные виды реакции заинтересованных сторон на него, а процессуальное — формы деятельности уполномоченных законом субъектов по установлению факта конфликта и реализации видовой, обозначенной в уголовном законе реакции. И здесь, как видно, первичными являются именно материальные основания уголовного преследования как такового. Более того, в системе «уголовно-правовой конфликт (преступление) — реакция на конфликт (наказание; освобождение от ответственности и наказания; применение принудительных мер воспитательного воздействия и определяющим является первое. Поэтому в зависимости от характера (качества) преступного деяния (конкретного преступления), но никак не от субьеыа уголовно-обвинительной деятельности, уголовное преследование следует делить на публичное, частно-публичное и частное . Подтверждением этому являются нормы уголовного и уголовно- процессуального закона. Так, например, сам законодатель в ст. 20 УПК РФ виды уголовного преследования ни с чем иным, как с видами преступлений (ст. 115, 116, 129 частью первой и 130 и др. УК РФ); в примечании к ст. 201 УК РФ — с деяниями, предусмотренными «настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы»; в ст. 76 УК - с преступлениями небольшой или средней тяжести, совершенными впервые. Следовательно, есть смысл и все основания говорить о публичном, частно- публичном и частном уголовном преследовании с позиций материального права в частности.

Касаясь самого материально-правового определения уголовного преследования, отметим, что оно представляет собой уголовно-правовой институт, определяющий юридическое основание конфликта (вид поведения) и возможные виды реакции заинтересованных сторон (государства и (или) пострадавшей стороны) на него (наказание; освобождение от и наказания; применение принудительных

мер воздействия и т.п.). С некоторыми уточнениями это

определение можно употребить к различным видам уголовного преследования. Применительно к уголовному преследованию,

осуществляемому в частном порядке, необходимо указание на:

виды преступлений; 2) потерпевшего, в данном случае, как наиболее значимого представителя заинтересованной стороны; и 3) формы реакции пострадавшей стороны на конфликт (его разрешение). В итоге, опять же в общем плане, можно сформулировать следующее определение: частное уголовное преследование в материальном смысле - это совокупность уголовно-правовых норм (правовой институт), определяющий правовую возможность лица, пострадавшего от определенного (законом) преступления, решать вопрос о разрешении вошикшего конфликт» в форме инициирования возбуждения уюловного преследования или отказа от него. Еще раз обращаем внимание на общий характер приведенного определения. Проблемы принадлежности права частного уголовного преследования, определения перечня преступлений, уголовное преследование которых ставится в зависимость от субъективного усмотрения лица (потерпевшего, его приемника или представителя), а равно характеристики уголовно-правовых последствий реализации данного права будут рассмотрены ниже. И там же, с учетом всех названных конкретизирующих условий и обстоятельств, постараемся решить достаточно важный вопрос, а именно: определение права частного уголовного преследования в порядке de lege ferenda, для уголовного законодательства.