§ 2. Применение общих начал назначения наказания
Основой применения общих начал назначения наказания является учет степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств.
Учесть в данном случае означает «принять во внима-29
ние»” влияние отмеченных факторов на меру наказания. При этом следует а) их разграничить, б) определить меру и в) порядок их влияния на наказание, а также г) начальную точку их учета.
Чтобы принять во внимание степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, сначала нужно указанные факторы разграничить. В противном случае при назначении наказания возможен двойной и даже тройной учет одного и того же, неоправданно увеличивающий или уменьшающий наказание. Например, совершение преступления с особой жестокостью признано в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством. Но такая жестокость, очевидно, с одной стороны, причиняя излишние страдания потерпевшему, повышает степень общественной опасности преступления, с другой, - отражая негативные черты человека, отрицательно характеризует личность виновного. В связи с этим нельзя не согласиться, что учет, в частности личности виновного должен происходить помимо преступления и смягчающих и отягчающих обстоя-
30
тельств .
Стало быть, если те или иные данные приняты во внимание при учете степени общественной опасности преступления, они уже не могут быть приняты во внимание при учете личности виновного. Сложнее со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Их законодатель требует учитывать «в том числе», т. е. при принятии во внимание степени общественной опасности преступления и личности виновного.
Получается, что, «по мысли законодателя, содержание критериев "степень общественной опасности преступления" и "личность виновного" слагается из совокупности смягчающих, отягчающих и
31
иных обстоятельств» .
Отмеченное означает, что любое смягчающее и отягчающее обстоятельство по действующему уголовному законодательству должно относиться к характеристике либо степени обще-32
ственной опасности преступления, либо личности виновного . Перечни данных обстоятельств недвусмысленно подтверждают это.
Что именно принимается во внимание при учете «в том числе» отягчающих, обстоятельств позволяет установить их перечень, предусмотренный в ст. 63 УК РФ. Поскольку он имеет исчерпывающий
33
характер , ясно, что «в том числе» учитываются лишь те обстоятельства, которые отражены в указанном перечне. Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание.
В ст. 61 УК РФ перечень смягчающих обстоятельств открыт, поскольку в ее ч. 2 установлено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве таковых и другие данные. Поэтому ясно только то, что обстоятельства, особо названные законодателем в качестве смягчающих, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Но последними охватываются далеко не все иные обстоятельства, уменьшающие наказание. Ведь часть из них может быть признана смягчающими.
Разрешить возникшую проблему поможет перечень факторов, учитываемых при назначении наказания. Отразив в едином списке степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства, законодатель уравнял их влияние на наказание. Это означает, что при прочих равных условиях все вместе иные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления, и все вместе иные обстоятельства, характеризующие личность виновного, должны влиять на наказание так же, как каждое отдельное смягчающее или отягчающее обстоятельство. Исходя из сказанного, если соответствующее обстоятельство не указано в перечне смягчающих, но в данном случае способно повлиять на наказание одинаково с ними, то его нужно признавать таковым и на данном основании нельзя учитывать при принятии во внимание степени общественной опасности преступления или личности виновного.
Разграничение степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств дает указание на меру влияния на наказание указанных факторов. Уже давно и правильно отличие смягчающих и отягчающих обстоятельств видится в значительности влияния на наказание, в большей ее силе в сравнении с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления и личность виновно-
34
го .
«"Иные" обстоятельства сами по себе, раздельно, не способны оказать, как правило, заметное, сильное влияние на избираемое судом наказание...»[27]. Это они могут сделать лишь все в совокупности. Не случайно законодатель их объединил вместе со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в собирательные понятия - степень общественной опасности преступления и личность виновного.
Конечно, и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, и смягчающие и отягчающие обстоятельства в конкретном случае могут по-разному, больше или меньше, влиять на наказание. Но это, по общему правилу, количественные показатели в рамках одного и того же качества, зависящие от особенностей конкретных обстоятельств. Если же данные показатели степени общественной опасности преступления или личности виновного приводят к новому качеству, соответствующее обстоятельство должно признаваться смягчающим.
Неодинаковость возможного влияния на наказание отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств можно проследить по их законодательной регламентации. Так, несовершеннолетним является и семнадцатилетний, и четырнадцатилетний человек, женщина может находиться и в начальной, и конечной стадии беременности, детей может быть и двое, и пятеро (п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Понятно, что влияние на наказание позже названных вариантов смягчающих обстоятельств должно быть более значимым. Больше способны повлиять на наказание совершение преступления в силу зависимости, чем в силу принуждения, физического принуждения чем психического, а также противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления, в сравнении с аморальностью (п.
«е», «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Наступлением тяжких последствий в результате совершенного преступления выступает и тяжкий вред здоровью, и смерть человека (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Ясно, что влияние на наказание последнего варианта отягчающего обстоятельства должно быть более значимым. Больше способно повлиять на наказание совершение соответствующего преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, чем лица, находящегося от виновного в зависимости (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ).Конкретное влияние на наказание соответствующих факторов законодатель отразил только в отношении некоторых смягчающих обстоятельств. В ст. 62 УК РФ он установил, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства.
Такая законодательная регламентация учета названных обстоятельств привела в теории к выводу о том, что в данном случае речь идет об особо смягчающих обстоятельствах[28]. На самом же деле о таковых допустимо говорить только в отношении ст. 64 УК РФ, согласно которой не любые смягчающие обстоятельства могут быть признаны исключительными. А в ст. 62 УК РФ идет речь об обычных смягчающих обстоятельствах, на что указывает простая отсылка к п.
“и” и “к” ч. 1 ст. 61. Более того, в ст. 62 УК РФ всего лишь конкретизирован (формализован) путем понижения верхних пределов соответствующих наказаний учет предусмотренных в законе смягчающих обстоятельств. При ином подходе больше оснований считать особым смягчающим обстоятельством несовершеннолетие виновного, учет которого отражен в отдельной (14) главе Общей части уголовного законодательства. Последнее вызвано спецификой субъекта преступления, особенности уголовной ответственности которого законодатель урегулировал отдельно.
В ст. 62 УК РФ применительно к характеристике смягчающих и отягчающих факторов слово «обстоятельство» использовано во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства, названные в приведенных пунктах ч. 1 ст. 61, введен соединительный союз «и». В результате грамматическое толкование закона влечет вывод о том, что назначение наказания в пределах до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, должно происходить, во-первых, при одновременном наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства как из п.
37
«и», так и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и, во-вторых, при отсутствии не
38
менее двух отягчающих обстоятельств .
Однако Верховный Суд РФ отошел от буквального толкования
39
закона сначала при разрешении конкретных дел , а затем, указав в п. 5 постановления Пленума от 11 июня 1999 г. № 40, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и "к" статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства»[29]. Для придания этой практике безупречно законного статуса желательно в ст. 62 УК РФ между пункта-
41
ми «и» и «к» поставить вместо союза «и» союз «или» .
Более того, применение ст. 62 УК РФ на практике исключается при установлении даже одного отягчающего обстоятельства. Так, Кучумов был осужден по ст. 103 УК РСФСР на 8 лет лишения свободы. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по его делу зафиксировано, что с учетом явки с повинной и исключения из обвинения отягчающего обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения - наказание смяг-
42
чено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы . Получается, что без исключения единственного отягчающего обстоятельства наказание не было бы смягчено в соответствии со ст. 62 УК РФ.
По делу Шаянова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала невозможным применение этой статьи из-за наличия как раз одного отягчающего обстоятельства[30].Наконец, при сопоставлении ст. 62 со ст. 64 УК РФ выявляется
44
двойная рассогласованность уголовно-правового регулирования . Первая проявляется в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо не менее двух смягчающих обстоятельств, а для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, достаточно и одного. Вторая заключается в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо отсутствие отягчающих обстоятельств, но их присутствие не является препятствием к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Видимо, здесь нужен унифицированный подход, отраженный в ст. 64 УК РФ и проверенный временем.
Однако вряд ли правильно считать, что «соблюдение условия - отсутствие отягчающих обстоятельств - должно в принципе исключать возможность использования на практике данной уголовноправовой нормы», ибо наказание в таком случае не может превышать средней его меры, а так же и то, что «рассматриваемая норма должна играть регулирующую роль лишь в ситуациях, когда, учитывая все обстоятельства дела, суд придет к убеждению о назначении виновному наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части»[31]. Примечательно, что в первом высказывании не берутся в расчет «все обстоятельства дела», упуская из виду допустимость назначения наказания сверх средней меры путем принятия во внимание повышенной общественной опасности преступления и личности виновного. Ошибочность второго высказывания заключается в том, что понижение законодателем верхнего предела назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств не допускает возникновение у суда приведенного убеждения.
В ст. 62 УК РФ ограничен верхний предел только наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и имеющего срок или размер. Отсюда нельзя не сделать заключения, что правила, содержащиеся в упомянутой статье Общей части, применяются лишь к
46
основным наказаниям , но их применение исключается, если в статье Особенной части имеется указание на пожизненное лишение свободы или смертную казнь. По крайней мере, применительно к назначению наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении и за неоконченное преступление закон содержит о неприменении указанных наказаний специальные постановления (ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 66 УК РФ). Отсутствие подобного в ст. 62 УК РФ не может не означать, что при наличии в статье Особенной части указания на пожизненное лишение свободы или смертную казнь предусмотренные в ней смягчающие обстоятельства должны учитываться в пределах, названных ст. 60 УК РФ.
В то же время Президиум Верховного Суда РФ по делу Марда- нова, сославшись на ст. 62 УК РФ, смягчил наказание до трех четвертей максимального срока лишения свободы, предусмотренного ч. 2
47
ст. 105 УК РФ, т. е. до 15 лет , хотя в санкции имеются и более строгие наказания. Такое решение было бы полностью правильным лишь при наличии в ст. 62 указания на наиболее строгий исчислимый вид
48
наказания .
Правда, предложенный подход полностью не снимает проблему определения вида наказания, не свыше определенной доли которого должно назначаться наказание при наличии смягчающих обстоятельств. Дело в том, что, в силу запрета на назначение соответствующим лицам некоторых видов наказаний (ст. 49, 53, 54, 88 УК РФ), если в статье Особенной части Уголовного кодекса они являются наиболее строгими, следование правилам ст. 62 УК РФ к снижению наказания не приведет. Поэтому последнюю желательно после слов «максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания» дополнить словами «который может быть назначен винов-
49
ному» .
Назначение наказания не свыше трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, нередко резко ограничивает возможности индивидуализации наказания и понижает верхний предел наказания за разные преступления в неодинаковой пропорции по отношению к нижнему пределу. Так, за пиратство, квалифицируемое по ч. 2 ст. 227 УК РФ, предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 12 лет. При применении ст. 62 УК РФ возможности индивидуализации снижаются до пределов от 8 до 9 лет (12: 4x3 = 9). При одинаковом верхнем пределе наказания исчисление трех четвертей его максимального срока или размера дает более выгодное положение совершившему преступление, санкция за которое предусматривает больший нижний предел. При одинаковом нижнем пределе - совершившему преступление, санкция за которое предусматривает меньший верхний предел.
Чтобы нейтрализовать подобное, целесообразно изменить методику подсчета наказания, не свыше которого допустимо назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств. Три четверти лучше исчислять не от максимального срока или размера, а от всего наказания. При таком подсчете они получаются путем прибавления к нижнему пределу соответствующего наказания значения поделенной на четыре и умноженной на три разницы между верхним и нижним пределами. В результате при назначении наказания по ч. 2 ст. 227 УК РФ с применением ст. 62 лишение свободы должно определяться в интервале от 8 до 11 лет [8 + (12 - 8) : 4 х 3 = 11].
Изложенная методика подсчета при всех ее плюсах влечет возможность назначения более строгого наказания, чем по действующему закону. Поэтому следует прийти к выводу об оправданности предложения уравнять верхний предел срока или размера наказания при наличии смягчающих обстоятельств с более низким показателем, установленным для вердикта присяжных заседателей о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК РФ)[32]. Ведь смягчающие обстоятельства, перечисленные в ст. 62 УК РФ, вполне могут вызвать принятие названного вердикта. При таких условиях не понятно, почему одни и те же обстоятельства допускают назначение наказания в разных пределах только из-за того, в каком суде рассматривается уголовное дело. Странность заключается еще и в том, что применение предела назначения наказания, отраженного в ст. 62 УК РФ, исключается при наличии отягчающих обстоятельств, которые никакого влияния на применение ч. 1 ст. 65 не оказывают.
Анализируя ст. 62 УК РФ, нельзя не обратить внимания на ее заголовок - «Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств». Однако на самом деле в ней идет речь об учете не всех таких обстоятельств, а лишь предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Поэтому в ст. 62 УК РФ до особенностей назначения наказания при последних желательно было бы указать на общее направление учета всех смягчающих обстоятельств - уменьшение наказания. Тогда стало бы очевидным, почему они именно смягчающие.
Непонятно отсутствие уголовно-правового регулирования назначения наказания при наличии отягчающих обстоятельств. Аналогичный отраженному в ст. 62 УК РФ подход приемлем и в их отношении. По крайней мере, такие отягчающие обстоятельства, как наступление тяжких последствий в результате совершения преступления и совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «б» и «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ), - единственно отражающие степень общественной опасности преступления - способны претендовать на повышение минимального размера наказания. С учетом положений Особенной части уголовного законодательства о влиянии на наказание одноименных квалифицирующих обстоятельств можно предложить назначать основное наказание при наличии отягчающих обстоятельств не ниже половины наиболее строгого исчислимого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Однако, принимая во внимание положения Общей части о запретах назначения отдельных наказаний определенным лицам, приведенное предложение должно иметь оговорку о том, что наиболее строгим исчислимым наказанием является лишь то, которое допустимо назначить лицу. Половина же наказания определяется путем деления на два суммы значений минимального и максимального размеров данного наказания.
Наконец, следует отметить, что вряд ли верно называть назначение наказания по правилам ст. 62 УК РФ чрезвычайным смягчением[33]. Ведь наказание определяется в отличие от ст. 64 УК РФ в урезанных за счет понижения верхнего размера, но пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства.
Приведенные решения о влиянии на наказание учета степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств свидетельствуют о необходимости, прежде всего, принятия во внимание качественное своеобразие соответствующих факторов. И только распределив их по соответствующим группам, можно переходить к количественному их учету в рамках каждой группы, ибо понятно, что, например, чем больше имеется смягчающих обстоятельств, тем меньше при прочих равных условиях должно быть назначенное наказание.
Установление влияния на наказание степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств ставит вопрос об очередности их учета при назначении наказания. В теории уголовного права все эти факторы предлагается принимать во внимание либо в той последовательности, в которой они указаны в законе, либо от более значимых в данном случае к менее значимым, либо применять первый или последний порядок в зависимости от ситуации[34]. Однако, скорее всего, последовательность учета степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств должна быть иной.
«При установлении меры уголовной ответственности и наказания, - справедливо отмечается в литературе, - в соотношении «деяние - личность» первое звено является определяющим»[35]. Поскольку наказание назначается за содеянное, ясно, что в начале следует принимать во внимание степень общественной опасности преступления.
В связи с тем, что наказание назначается лицам, совершившим преступление, а они не всегда адекватно проявляются в содеянном, личность виновного может только корректировать учет степени опасности преступления. Значит, личность виновного необходимо принимать во внимание только после учета степени общественной
54
опасности преступления .
По терминологии закона смягчающие и отягчающие обстоятельства учитываются при назначении наказания «в том числе». Отсюда те из них, которые относятся к опасности преступления, скорее всего, должны приниматься во внимание вместе с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления, а те из них, которые относятся к личности, - вместе с иными обстоятельствами, характеризующими личность виновного.
Стало быть, учет предусмотренных законом факторов, включенных в общие начала назначения наказания, желательно производить в следующем порядке. Сначала принимается во внимание степень общественной опасности преступления, в том числе соответствующие смягчающие и отягчающие обстоятельства, затем - личность виновного, в том числе оставшиеся смягчающие и отягчающие обстоятельства.
Предложенный порядок обеспечивает возможность учесть отдельно друг от друга, но сразу вместе, с одной стороны, все то, что относится к степени общественной опасности преступления, с другой - все то, что относится к личности виновного. Причем, он проще, ибо не усложняется отдельным от степени общественной опасности преступления и личности виновного совместным принятием во внимание смягчающих и отягчающих обстоятельств, отличающихся своим происхождением и соответственно ролью при назначении наказания.
4. Для принятия во внимание при назначении наказания степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, нужна определенная исходная база, точка отсчета. Понятно, что она не может браться произвольно. В то же время ее поиски в минимуме или максимуме санкции статьи Особенной части уголовного законодательства, среднем между ними значении либо среднем наказании[36], если не иметь в виду единичные санкции, влекут существенные сложности в подсчетах и потому неприменимы на деле. В настоящее время такие поиски, кроме того, частично утратили актуальность в связи с урегулированием избрания вида наказания в ч. 1 ст. 60 УК РФ.
Установлению названной точки отсчета на начальном этапе, видимо, должны служить другие (помимо учета соответствующих факторов) правила, составляющие общие начала назначения наказания. В этом, скорее всего, и заключается их основная роль[37].
Применяя правило о назначении наказания в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и Общей частью Уголовного кодекса недостаточно следовать обычному пониманию указанных пределов как «минимума и максимума наказания»[38]. Такой подход сориентирован опять-таки на единичные санкции, но в уголовном законодательстве немала доля альтернативных, имеющих по несколько видов наказания, и кумулятивных, содержащих не только основные, но и дополнительные наказания, санкций. Поэтому в качестве пределов, о которых идет речь, необходимо рассматривать как приведенные границы размеров наказания, так и минимальное и максимальное по степени строгости виды наказания, предусмотренные статьей Особенной части уголовного законодательства. «Нижний предел санкции - нижний предел наиболее мягкого наказания, указанного в санкции; верхний предел - верхний предел наиболее строгого наказания, указанного в санкции»[39].
Стало быть, учет степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, производится в пределах минимального и максимального размеров и (или) видов наказаний, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Если же минимальный размер какого-то наказания в статье не указан, он определяется, как выше отмечалось, исходя из показателя, установленного статьей Общей части, регулирующей данный вид наказания. Однако при таком решении устанавливается лишь в самом общем виде то, где искать точку отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания.
Конкретизировать поиск точки отсчета позволяет правило о назначении наказания в точном соответствии с характером его определения в статье Особенной части Уголовного кодекса. Е[ри применении данного правила нужно иметь в виду деление всех наказаний на основные и дополнительные, а последних - на обязательные к назначению и факультативные. Это означает в рамках требований общих начал, что, во-первых, наказание, названное в статье Особенной части в качестве основного, не может быть назначено как дополнительное (даже при условии, что в принципе способно быть и тем и другим - ч. 2 ст. 45 УК РФ). Точно так же и дополнительное наказание не должно назначаться в виде основного. Во-вторых, дополнительное наказание, названное в статье Особенной части как обязательное, в отличие от факультативного, нельзя не назначать в соответствующем случае.
Отсюда учет степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, нередко осуществляется раздельно в отношении основных и дополнительных наказаний. Тем самым уточняется, что точка отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания может быть не одна.
Переход от санкции статей Особенной части уголовного законодательства в целом к ее элементам позволяет сделать правило о том, что более строгий вид наказания из числа установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Применение названного правила означает необходимость определения в каждом случае только минимально необходимого вида наказания.
Конечно, можно было исходить из того, что чем назначен более строгий вид наказания, тем с большей гарантией будут достигнуты цели наказания. Но законодатель разумно выступил против назначения наказания с так называемым запасом[40]. Определенное с ним наказание не будет восприниматься как справедливое.
Кроме того, при таком подходе к назначению наказания облегчается переход к применению ст. 64 УК РФ. Если только будет установлено, что для достижения целей наказания излишне определение даже самого мягкого вида из числа установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса, то в соответствующем случае следует назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.
Итак, точка отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания должна находиться в указанном в санкции статьи Особенной части уголовного законодательства минимально необходимом в данном случае виде наказания (основного и дополнительного). Остается выяснить, какому размеру данного наказания она соответствует.
В литературе имеется суждение о том, что «недопустимо и некорректно смотреть на верхний предел наказания как на первый, начальный проект наказания». И с этим нельзя не согласиться. Иначе возможность учета будет относиться только к смягчающим и другим уменьшающим наказание обстоятельствам. Вопреки требованию закона принять во внимание имеющиеся отягчающие и прочие увеличивающие наказание обстоятельства уже будет невозможно. Однако, когда после приведенного заявляется о том, что «первые размышления о наказании для осужденного и тем более итоговые расчеты его
60
конкретного... размера нужно начинать с минимума...» , логика изменяет автору. Возникает обратная картина, при которой наличие любого смягчающего или другого облегчающего обстоятельства неминуемо должно вести к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, хотя ст. 64 УК РФ предусматривает для этого далеко не любые обстоятельства.
Отсюда нельзя не прийти к иному решению об искомой точке отсчета. Она должна находиться между полюсами границ минимально целесообразного в данном случае вида наказания из числа установленных в соответствующей статье Особенной части уголовного законодательства и составлять среднюю его величину. Таковая получается в результате деления пополам суммы нижнего и верхнего размеров данного вида наказания.