Существенность нарушения.

Но релевантно ли данное условие ситуации, когда кредитор решает в ответ на возникновение предвидимого нарушения не отказаться от договора, а приостановить свое исполнение? Думается, что да. Если, например, у покупателя возникли разумные сомнения в том, что поставщик исполнит свое обязательство в срок, но нет никаких весомых оснований предполагать длительную просрочку, покупатель не вправе приостановить внесение предоплаты. Данный вывод тем более очевиден, когда речь идет о предвидимости дефектного исполнения. Если, например, покупатель обоснованно предвидит, что поставляемый ему товар окажется имеющим дефекты, характер которых не будет являться существенным и не будет давать покупателю права отказаться от договора, то вряд ли можно признать право покупателя приостановить внесение предоплаты.

Доказывание предвидимости будущего нарушения.

Самый сложный вопрос, который встает перед кредитором, желающим воспользоваться правом на приостановление исполнения (или расторжения договора) по причине предвидимого нарушения, состоит в доказывании обоснованности своих опасений.

С учетом серьезности таких мер, как приостановление исполнения или тем более отказ от договора, вполне естественно, что должник, сомнения в отношении исполнения которого и стали поводом к их применению, может не согласиться с расторжением или приостановлением исполнения.

При этом опасения кредитора должны быть реальными и опираться на фактические данные, а не на домыслы и предположения. Именно в этом во всех странах мира видится фактор, сдерживающий произвол.

При этом факторы, указывающие на обоснованность приостановления исполнения, должны оцениваться через призму той информации, которой владел или должен был владеть кредитор в момент принятия решения о приостановлении исполнения. Следует признать, что решающее значение будет иметь не тот факт, были ли эти опасения ложными или верными, а то, насколько обоснованной была реакция кредитора на имеющуюся у него информацию. Если разумный участник гражданского оборота на месте кредитора, имея ту же самую информацию, считал бы очевидным (крайне вероятным), что должник существенным образом нарушит договор, то приостановление исполнения должно считаться обоснованным. Иначе мы ввергнем кредитора в положение крайней неопределенности.

В этой связи оценивать обоснованность реакции кредитора необходимо, поставив среднестатистическое разумное лицо на его место и тем самым представив, насколько разумна была оценка кредитором имеющейся у него информации об очевидности будущего нарушения. При этом при определении разумности сделанного кредитором вывода следует учитывать не только саму информацию, делающую очевидным будущее нарушение, но и степень ее достоверности, которая должна была быть учтена кредитором на момент принятия решения о приостановлении исполнения.

При этом интересы должника могут быть защищены, если мы признаем применимым правило, согласно которому кредитор, прежде чем приостанавливать исполнение или расторгать договор на основании предвидимого нарушения, обязан провести с должником переписку, предупредив его о планируемой реакции.

Выше мы пришли к выводу о том, что российскому законодателю следует порекомендовать включить в текст ГК норму, согласно которой кредитор, получивший информацию, указывающую на возможное в будущем существенное нарушение договора, и желающий в связи с этим приостановить исполнение или расторгнуть договор, обязан предупредить должника о своих опасениях и намерениях. При этом он получает право приостановить исполнение или отказаться от договора, только если должник не сможет предоставить достаточные гарантии или развеять опасения кредитора в указанный им разумный срок.

Как мы видели, такое правило широко известно зарубежным правопорядкам. Но действующее российское гражданское законодательство вообще почему-то крайне мало делает для того, чтобы подтолкнуть стороны к добровольному урегулированию конфликтов, что в совокупности с распространенным среди людей постсоветской эпохи недоверием друг к другу (низким уровнем "социального капитала" в терминологии Ф. Фукуямы) и невысокой деловой этикой зачастую приводит к явно неадекватным ситуациям. Так, согласно действующему закону кредитор, получивший информацию о вероятном нарушении договора со стороны должника в будущем, вместо того, чтобы попросить должника подтвердить или опровергнуть данную информацию, развеяв опасения кредитора, может сразу заявить о расторжении договора или приостановить исполнение на основании предвидимого нарушения.

Получив такое предупреждение, должник имеет возможность предоставить кредитору соответствующие гарантии будущего исполнения или сообщить ему информацию, развеивающую опасения кредитора.

Как отмечается зарубежными цивилистами, на практике простое уверение в надежности своего будущего исполнения крайне редко будет являться адекватным ответом, лишающим кредитора права на приостановление исполнения <1>. Поэтому в большинстве случаев от должника потребуется нечто большее, чем простые словесные заверения. Но и заверения в отдельных случаях могут оказаться достаточными: например, когда угроза будущего нарушения вытекала из ренансации или иного заявления должника, в котором тот ставил под сомнение свое собственное исполнение. В данных случаях дезавуирование собственных предыдущих заявлений может оказаться достаточным <2>.

<1> Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations ConventioNon Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the ConventioNon Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 II http://www.cisg.law.pace.edu.

<2> Bennet T. Commentary to Article 71 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 521 - 522.

Как мы уже отмечапи, в ответ на предупреждение должник может также доказательно опровергнуть опасения своего контрагента, сообщив, например, о ложности имеющейся у того информации или об изменении обстоятельств. Впоследствии наличие этого опровержения может использоваться судом при оценке очевидности и степени вероятности предполагаемого нарушения. Так, например, если поводом для приостановления стала информация о начавшейся забастовке на заводе должника, то достаточной гарантией будет доведение до своего партнера достоверной информации о прекращении забастовки <1>.

<1> Ibidem.

Также, безусловно, нельзя забывать, что в ответ на предупреждение должник может предоставить дополнительные гарантии того, что кредитор получит положенное исполнение.

<1> Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations ConventioNon Contracts for the International Sale of Goods. New York, 1992. P. 288 - 289 // http://www.cisg.law.pace.edu.

Наконец, в качестве адекватного ответа должником может быть предложено и досрочное исполнение встречного обязательства <1>. Конечно же, заемщик не может вернуть банку заемные средства, прежде чем он их получит. Но в ряде других случаев такой вариант реагирования на сомнения контрагента вполне возможен. Например, если по договору поставки товара с отсрочкой платежа поставщик приостановил отгрузку из-за возникших сомнений в платежеспособности покупателя, последний может уплатить ему свой долг вперед и тем самым снять все сомнения и "разблокировать" обязательство поставщика.

<1> Ibidem.

В случае получения кредитором адекватного ответа от должника (включая случаи предоставления достаточных гарантий) дальнейшее уклонение от исполнения договора будет уже его нарушением. Равным образом сторона, уже приостановившая исполнение, обязана немедленно приступить к исполнению, если ей была предоставлена заслуживающая уважения информация об отпадении соответствующих рисков. Например, представим, что заказчик приостановил внесение предоплаты в связи с тем, что на заводе подрядчика произошла авария, и это вывело из строя значительную часть техники, на которой подрядчик планировал исполнять заказ. В конкретных обстоятельствах такое приостановление может оказаться вполне обоснованным. Но если впоследствии подрядчик оперативно заменит испорченное оборудование на средства, полученные в виде страхового возмещения за гибель оборудования, и допустит представителя заказчика с инспекцией, дабы подтвердить устранение данных препятствий, заказчик, убедившись в этом, теряет право не исполнять свое обязательство по внесению предоплаты в дальнейшем.

Но здесь следует уточнить, что должник отнюдь не обязан предоставлять забеспокоившемуся кредитору какие-то гарантии или вообще что-то отвечать.

<1> Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations ConventioNon Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the ConventioNon Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 II http://www.cisg.law.pace.edu.

Если должник ответит на предупреждение, но предложит кредитору не те гарантии, которые могут того устроить, или посчитает достаточным простого заверения или опровержения, то право кредитора приостановить исполнение или отказаться от договора зависит от того, насколько предоставленные должником гарантии, информация или заверения являлись достаточными и разумными в данных обстоятельствах. Если разумный участник гражданского оборота на месте кредитора снял бы свои опасения в ответ на получение соответствующих гарантий, заверений и информации, то кредитор не вправе приостановить исполнение или отказаться от договора, даже если ответ должника отличался от того, что сам кредитор затребовал в запросе в качестве гарантий. Так, например, суд вряд ли признает приостановление или отказ от договора обоснованными, если вместо требуемого кредитором в качестве гарантии будущего надлежащего исполнения поручительства должник предоставил банковскую гарантию. В этом случае хотя должник и не выполнил пожелания кредитора, но предложил вполне достаточное обеспечение будущего исполнения.

Кроме того, предоставление должником дополнительных гарантий, заверений или информации лишает кредитора права приостановить исполнение (или отказаться от договора) на основании предвидимого нарушения даже тогда, когда эти гарантии, заверения или информация не исключают саму возможность нарушения, но минимизируют вероятность того, что данное нарушение будет существенным <1>. Так, например, если покупатель предоставляет поставщику банковскую гарантию в обеспечение поставленного под вопрос исполнения им своего денежного обязательства, то это неминуемо означает, что небольшая просрочка в оплате все же вполне может произойти. Ведь воспользоваться данным средством обеспечения поставщик сможет только после того, как покупатель в обозначенный договором срок не сможет уплатить долг, т.е. после того, как произойдет нарушение. Но д анное нарушение очевидным образом не будет существенным, и поэтому у поставщика не возникает пра во приостановить отгрузку товара на основании предвидимого нарушения срока оплаты.

<1> Liu С. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd cd.: Case annotated update, March 2005 // http://www.cisg.law.pace.edu.

Кроме того, заверения, гарантии и информация будут считаться достаточными, если они не снимают полностью вероятность нарушения, но при этом снижают степень очевидности будущего нарушения ниже соответствующего порога. Так, например, поручительство отнюдь не гарантирует, что кредитор получит положенное от поручителя, но добавляет кредитору уверенности и снимает критическую степень вероятности будущего нарушения.

Как мы видим, правило о необходимости направления предупреждения выполняет крайне важную функцию, подталкивая стороны к координации своих действий и создавая дополнительные возможности для сохранения договора и реализации договорных обязательств в том виде, как они были согласованы сторонами. Закон при применении данного правила будет предотвращать неожиданные реакции со стороны кредиторов и подталкивать уточнять беспокоящую их информацию у "первоисточника". Такой механизм, во-первых, будет предотвращать "сюрпризы" и делать отношения сторон более предсказуемыми; во-вторых, даст должнику шанс избежать соответствующей реакции кредитора путем снятия его опасений или предоставления гарантий, а в-третьих, позволит кредитору с большей уверенностью применять такие средства защиты, как приостановление исполнения и отказ от договора.

Важность применения правила о необходимости предупреждения можно легко проиллюстрировать на примере, когда заказчик узнает об отзыве у подрядчика необходимой лицензии и в связи с этим решает не перечислять предоплату на основании предвидимого нарушения. На первый взгляд такая реакция заказчика кажется вполне оправданной. Но впоследствии может выясниться, что на момент, когда заказчик решил не приступать к оплате, подрядчик уже выиграл судебное дело о восстановлении лицензии. Если бы заказчик сделал запрос, прежде чем принимать решение воздержаться от оплаты, то он мог бы получить полную информацию из первых рук и, вероятнее всего, перечислил бы предоплату в срок, потеряв основания для опасений. Правило о необходимости предупреждения, принятое практически во всех странах мира, подталкивает кредитора именно к такому цивилизованному и экономически эффективному взаимодействию со своим контрагентом.

Здесь следует напомнить, что, как мы выше установили, приостановление исполнения по общему правилу должно сопровождаться соответствующим извещением. В связи с этим возникает резонный вопрос: необходимо ли кредитору, направившему своему контрагенту предупреждение о желании реализовать право на приостановление при предвидимом нарушении, направлять впоследствии еще и извещение о принятом им решении?

Думаем, что ответ на этот вопрос должен быть дифференцированным. Когда конечной реакцией кредитора на соответствующую угрозу является отказ от договора, то, безусловно, он обязан вначале сделать предупреждение о своем намерении отказаться от договора и только потом, если переговоры ни к чему не приведут, направить извещение об отказе от договора. Но в случае, когда кредитор решает приостановить исполнение, могут быть два сценария.

В первом кредитор узнает о соответствующих угрозах задолго до наступления срока осуществления им своего обязательства. В такой ситуации у него есть время направить предупреждение и провести переговоры. Если в случае их неудачи он примет решение все-таки к назначенной дате хотя и не отказываться от договора, но и не приступать к исполнению (например, не вносить предоплату), он должен заявить о своем решении приостановить исполнение контрагента. Иначе предсказуемость взаимоотношений сторон будет существенно подорвана.

Но в принципе возможен и второй вариант, когда кредитор не будет высылать отдельное предупреждение, а сразу объявит контрагенту о своем решении приостановить свое исполнение из-за тех или иных угроз в отношении встречного исполнения. Данное извещение автоматически провоцирует переговоры и тем самым выполняет функцию искомого предупреждения. Более того, сама сущность приостановления при предвидимом нарушении как раз и состоит в том, чтобы не рубить с плеча, а заморозить ситуацию на время, необходимое для того, чтобы прояснить конкретные обстоятельства и угрозы. Думаем, нет возражений против идеи о том, что извещение о приостановлении исполнения автоматически выполняет роль предупреждения. Но наша позиция сводится к тому, что такое развитие событий возможно только тогда, когда кредитор, узнав соответствующую информацию об угрозах в отношении встречного исполнения в самый последний момент, попросту не имел времени направлять за ранее предупреждение и вести проясняющую положение дел переписку, прежде чем приостанавливать с вое исполнение.

Поясним последний тезис. Исходя из принципа добросовестности, кредитор, узнавший о соответствующих угрозах, не должен тянуть с предупреждением до момента наступлении срока исполнения своего обязательства. Если у него есть время, ему следует направлять предупреждение и начинать переговоры заблаговременно. Ведь, возможно, его опасения являются ложными, и если он будет тянуть до предела и заявит о приостановлении своего исполнения в самый последний момент, перед окончанием срока для осуществления им своего предшествующего исполнения, то контрагенту будет причинен ущерб, которого можно было бы легко избежать. Для этого требовалось только начать общаться сразу же, как только возникла соответствующая информация об угрозах нарушения встречного обязательства.

Так, например, заемщик, заблаговременно получивший предупреждение банка о намерении приостановить выделение согласованного ранее кредитного транша в рамках кредитной линии, получает шанс подготовиться, собрать нужные доказательства, опровергающие опасения банка, или, махнув рукой, переориентироваться на иные источники долгового финансирования. В случае же когда заемщик ставится перед фактом приостановления, он может понести серьезные убытки. Например, не получив вовремя согласованный кредитный транш по кредитной линии из-за имеющихся у банка, но ранее почему-то не раскрытых опасений в платежеспособности заемщика, последний может неожиданно для себя столкнуться со срывом крупной инвестиционной сделки, финансирование которой планировалось на эти кредитные средства, и вытекающими из этого значительными потерями. Будь заемщик поставлен в известность о намерениях банка заранее, у него был бы не только шанс снять опасения банка, предоставив ему достаточные обеспечения или подтвердив свою платежеспособность тем или иным образом, но и возможность минимизировать свои потери. Именно поэтому такое важное значение имеет вытекающая из принципа добросовестности обязанность заблаговременного предупреждения о возникающих опасениях.

Но, как мы выше показали, принцип заблаговременного предупреждения не работает, если кредитор получил соответствующую информацию непосредственно перед наступлением срока для осуществления собственного исполнения. В такой ситуации принцип добросовестности позволяет ставить контрагента перед фактом и начать вести переговоры о дополнительных гарантиях уже после приостановления исполнения. Например, если в вышеописанном примере банк узнал о поданном против заемщика заявлении о банкротстве за день до согласованной даты выдачи кредита, у него при всем желании не хватило бы времени предъявить заемщику предупреждение заранее и провести с ним переговоры.

Наконец, еще одна особенность, на которую стоит обратить внимание, возникает в случае, когда очевидность будущего нарушения вытекает из ренансации, т.е. прямого заявления должника о его нежелании исполнять свое обязательство. Вполне очевидно, что в такой ситуации с политико-правовой точки зрения отсутствует необходимость направлять должнику предупреждение. Нет никакого смысла запрашивать от должника какие-либо дополнительные гарантии, уточнять его реальные возможности исполнить договор и т.п., если должник прямо объявил о своем нежелании исполнять договор. В этом случае кредитор вполне может, приостановив исполнение, поставить должника перед фактом.

В завершение отметим, что приходится сожалеть, что в ГК нет даже намека на правило о необходимости делать предупреждение или необходимости извещения о приостановлении, не говоря уже о каких-то иных вышеупомянутых нюансах. Это особенно удивительно, если учесть, что сам принцип предвидимого нарушения наш законодатель заимствовал из зарубежных источников, во многих из которых такие правила в той или иной форме закреплены.

Как бы то ни было, до внесения в ГК подобных норм их можно выводить на уровне судебной практики из толкования ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом.