Приостановление исполнения и просрочка кредитора.
В случае просрочки кредитора должник автоматически не считается просрочившим (п. 3 ст. 405 ГК). Приостановление же исполнения подразумевает возможность исполнить свое обязательство. Сторона, пострадавшая от нарушения, может по своему усмотрению уклониться от исполнения в качестве меры самозащиты (например, не получив оплату за январскую отгрузку, решить приостановить поставку февральской партии товара). Принципиальное отличие такой меры от ситуации просрочки кредитора в том, что неоплата покупателем предыдущей отгрузки сама по себе никак не делает невозможными дальнейшие поставки. Соответственно, поставщик, принимая решение приостановить отгрузку, имеет возможность и продолжить поставлять товар. Иначе говоря, приостанавливая исполнение, контрагент применяет по собственному усмотрению соответствующий инструмент защиты, не будучи вынуждаем к этому ситуацией.
При этом просрочку кредитора не столь легко отличить от смещения срока встречного исполнения в случаях, когда в силу договора контрагент должен был исполнять свое встречное обязательство только после получения предшествующего исполнения. Например, рассмотрим ситуацию невнесения аванса за товар, когда в договоре срок отгрузки был жестко привязан к получению аванса. В этом случае столь же четко отделить смещение срока поставки в силу отлагательно-условной связи двух обязательств, с одной стороны, от просрочки кредитора, с другой стороны, сложнее.
И в том и в другом случае просрочка не наступает автоматически и неосуществление встречного исполнения не носит дискреционный характер, свойственный средствам правовой защиты. Тем не менее, хотя здесь практические последствия объяснения конкретного случая воздержания от исполнения встречного обязательства смещением его срока или применением правил о просрочке кредитора отсутствуют, думаем, что с формально-догматической точки зрения, возможно, имело бы смысл здесь также проводить некую разделительную линию.В вышеописанном контексте принципиальным является следующее: согласно п. 3 ст. 328 ГК сторона, обязанная к встречному исполнению, вправе при неполучении предшествующего исполнения выйти из тупика, решившись осуществить свое встречное исполнение досрочно (например, не получив аванс, отгрузить товар), т.е. по сути "отозвать" отлагательное условие. Для стороны, обязанной осуществить свое встречное исполнение второй по очереди, предшествующее исполнение имеет самостоятельный экономический интерес. Поэтому в этих условиях досрочное исполнение встречного обязательства ради возможности истребовать неисполненное обязательство в ряде случаев имеет смысл. Кредиторская же обязанность, как мы отмечали, носит организационный характер (например, принять товар, предоставить материалы, из которых его следует изготовить, и т.п.) и сама по себе ценности для контрагента не представляет. Соответственно, норма п.Зет.328 ГК о том, что при досрочном осуществлении встречного исполнения сторона, незаконно уклонившаяся от осуществления предшествующего исполнения, все-таки обязана свое исполнение осуществить, здесь вряд ли применима.
Это предопределяет то, что многие выводы, которые мы сделали или можем сделать о приостановлении исполнения (как в форме дискреционного средства защиты, так и в виде автоматического смещения срока встречного исполнения), автоматически не переносятся на ситуацию, когда должник не исполняет свое обязательство, будучи вынужден к этому просрочкой кредитора.
Например, вполне очевидно, что при просрочке кредитора сторона, лишенная возможности исполнить свое обязательство, не обязана направлять какие-либо извещения об этом кредитору, в то время как такая обязанность, как мы далее покажем, имеет место при реализации права приостановить исполнение.К сожалению, сам законодатель не всегда осознавал наличие этой разницы. Иначе трудно объяснить, почему в п. 1 ст. 719 ГК с прямой отсыпкой к ст. 328 ГК указано, что подрядчик вправе приостановить работы, когда нарушение заказчиком своих обязательств (непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи) препятствует исполнению договора подрядчиком. Для нас вполне очевидно, что в данной статье следовало избегать указания на право подрядчика приостановить работы. А что подрядчику, собственно, еще остается, если ему не передана вещь для переработки! Тут речь должна идти не о праве приостановить исполнение, а о вынужденной невозможности дальнейшего исполнения. Соответственно, ссылку следовало делать не на ст. 328 ГК, а на ст. 406 ГК. Эту позицию абсолютно справедливо занимает и С.В. Сарбаш <1>.
<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 485.
Но есть и обратные примеры путаницы. Иногда суды признают просрочку кредитора там, где следовало бы говорить о реализации права на приостановление. Так, например, в одном из судебных споров заказчик просрочил уплату аванса и передачу необходимых подрядчику материалов, из-за чего подрядчик вовремя не приступил к выполнению работ. В дальнейшем заказчик подал иск о взыскании неустойки за пропуск сроков выполнения работ, но суды в итоге отказали ему, сославшись на то, что несвоевременные уплата аванса и передача нужных материалов есть просрочка кредитора, и в силу п. 3 ст. 405 ГК подрядчик не считается просрочившим выполнение работ. Здесь следует уточнить, что просрочку кредитора могла вызвать только непередача подрядчику материалов, так как только в этом случае было действительно невозможно выполнять работы, не нарушая условия договора об использовании при выполнении работ материалов заказчика. Ссылка же суда на то, что просрочка кредитора возникла в том числе и в связи с неперечислением аванса, не вполне корректна, так как невыплата аванса могла привести либо к появлению у подрядчика дискреционного права не приступать к выполнению работ, либо к автоматическому смещению срока их выполнения (в зависимости от способа установления срока выполнения работ в договоре). Правила о просрочке кредитора, если следовать проведенной нами выше дифференциальной квалификации соответствующих гражданско-правовых категорий, здесь неприменимы.