Приостановление исполнения и институт удержания.

Как мы уже отмечали в компаративной части настоящей работы, в зарубежном праве вопрос о дифференциации exceptio поп adimpleti contractus от института удержания является крайне дискуссионным и решается по-разному.

Как же следует решать данный вопрос в контексте российского права?

Вначале следует охарактеризовать то, в чем удержание и приостановление исполнения близки.

Норма ст. 359 ГК говорит о праве лица, у которого находится вещь, подлежащая передаче другому лицу, удержать ее до момента выполнения этим другим лицом своего обязательства по ее оплате или возмещению связанных с ней издержек и других убытков. В случае, когда стороны действуют как предприниматели, удержанием вещи могут обеспечиваться также и иные требования.

Из данных формулировок сразу же возникает вопрос о том, во всех ли случаях удержание вещи с объективной точки зрения представляет собой приостановление исполнения обязательства. Если мы найдем случай, когда лицо, удерживающее вещь, не имеет обязательства по ее передаче, то обнаружится серьезное различие между двумя институтами. Но таких случаев быть не может. Из самой формулировки п. 1 ст. 359 ГК вытекает, что у лица, удерживающего вещь, есть требование об ее оплате. Следовательно, законодатель имеет в виду в первую очередь договоры купли-продажи или подряда, в рамках которых мыслима передача вещи в обмен на ее оплату. В рамках такого рода договоров у продавца и подрядчика, безусловно, есть обязательство по передаче вещи.

Но данная статья говорит также и о том, что кредитор вправе удерживать вещь в обеспечение своих требований о компенсации связанных с этой вещью издержек и иных убытков. В принципе можно допустить, что возможны какие-то случаи, когда кредитор, имеющий право требовать компенсации издержек и убытков, не состоит в договорных обязательствах с должником (например, вещь попала к кредитору по ошибке и он вынужден ее принять на временное хранение). Но если бы у кредитора этого обязательства не было, то какой смысл говорить об удержании? Данное обязательство может быть внедоговорным и вытекать, в частности, из положений о неосновательном обогащении. Но в любом случае речь идет о приостановлении исполнения обязательства.

Нам могут напомнить, что в предпринимательских отношениях лицо может удерживать вещь в обеспечение и иных требований. Но опять же сам факт применения удержания означает, что у кредитора имеется обязанность эту вещь выдать.

В этой связи, на наш взгляд, использование механизма удержания имплицитно предполагает, что кредитор исполнение своего обязательства по передаче вещи приостанавливает. Соответственно, сам механизм применения данных мер достаточно близок.

Но, безусловно, удержание как гражданско-правовой институт обладает и существенной спецификой.

Во-первых, удержание представляет собой приостановление исполнения только такого обязательства, которое состоит в передаче вещи. Не углубляясь в достаточно спорный вопрос о том, какая вещь (движимая или недвижимая) может удерживаться, а также в вопрос о том, возможно ли удержание ценных бумаг, просто отметим, что удержание не применяется в отношении таких объектов, на которые невозможно обращение взыскания в порядке, предусмотренном для обращения взыскания на заложенное имущество. Ведь согласно ст. 360 ГК применение данного механизма является неотъемлемым элементом института удержания.

Во-вторых, по своей правовой природе удержание допустимо применять только в отношении вещи, принадлежащей на праве собственности (или, возможно, ином вещном праве) тому, кто не исполняет свое денежное обязательство, а не тому, кто осуществляет удержание. Если, например, продавец обязан передать покупателю вещь, но не получает за нее оплату, абсурдно говорить о том, что продавец, не передающий вещь, осуществляет удержание. На самом деле продавец просто приостанавливает исполнение своего встречного обязательства. Но никакого удержания тут нет. Иначе следовало бы признать, что продавец, не получивший оплату, вынужден на свой же товар обращать взыскание в порядке обращения взыскания на заложенное имущество, как того императивно требует ст. 360 ГК, что является абсурдным. Соответственно, когда ст. 359 ГК говорит о том, что кредитор вправе удерживать вещь до ее оплаты, имеется в виду исключительно тот случай, когда в силу закона или договора право собственности либо изначально принадлежало должнику, либо согласно договору переходило к нему еще до ее фактической передачи. Поэтому, например, в силу того, что по общему правилу право собственности по договору купли-продажи переходит к покупателю только с момента передачи вещи, продавец, не передающий вещь по причине неполучения предоплаты, не удерживает ее, а просто приостанавливает свое исполнение, и никакой необходимости обращать взыскание на эту вещь у него нет.

Если же право собственности на находящуюся у кредитора вещь изначально принадлежало должнику или перешло к нему ранее, то кредитор, у которого данная вещь находится (например, комиссионер, хранитель, продавец, утративший титул собственника ранее передачи товара в силу соответствующей оговорки договора, лицо, получившее имущество должника по ошибке, и т.п.), при желании приостановить исполнение обязательства по передаче этой вещи сталкивается с серьезной проблемой определения дальнейшего порядка действий на случай, если должник не погасит свой встречный долг.

В-третьих, в ст. 359 ГК по сути устанавливается еще одна важная особенность, отличающая удержание от приостановления встречного исполнения. Согласно п. 1 ст. 359 ГК при помощи удержания может обеспечиваться требование об оплате вещи, а также о возмещении издержек или других убытков. Иначе говоря, удержание обеспечивает денежное требование. Хотя в абз. 2 того же пункта применительно к предпринимательским отношениям данный критерий несколько размывается и законодатель указывает на то, что обеспечиваться может и иное требование, очевидно, что даже и в этом случае данное требование должно касаться уплаты денег. Для такого вывода достаточно обратиться к ст. 360 ГК, которая предусматривает, что обеспечиваемое при помощи удержания вещи требование кредитора удовлетворяется из ее стоимости "в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом". Если закон предполагает, что кредитор получает удовлетворение путем обращения взыскания на удержанную вещь, значит, имеется в виду, что само первоначальное требование кредитора имело денежный характер. Ведь если бы должник должен был, например, оказывать услуги, то обращение взыскания на находящуюся у кредитора вещь должника привело бы к тому, что кредитор получил бы совсем не то, на что он имел право (деньги вместо услуг).

В-четвертых, удержание предполагает другие критерии допустимости приостановления, чем режим приостановления исполнения, предусмотренный в ст. 328 ГК. Действительно, в ст. 328 ГК речь идет о ситуации, когда приостанавливаемое кредитором исполнение имеет встречный характер по отношению к нарушенному обязательству, что, как мы писали, подразумевает наличие определенного рода взаимосвязи.

В отношениях же предпринимательского характера требования максимально либерализованы и удержание допускается в обеспечение любого требования, направленного к должнику. Таким образом, критерий встречности при удержании в предпринимательских отношениях напоминает скорее встречность при зачете. Напомним, что в правилах о зачете встречность понимается как встречная направленность требований, а не как их взаимообусловленность. Удержание от зачета отличается тем, что в случае удержания встречные требования сторон не носят однородный характер. Поэтому просто пропорционально прекратить оба встречных обязательства технически невозможно. Но закон дает одной из сторон, у которой оказалось на руках имущество должника, механизм погашения долга, дозвол яя обратить взыскание на данное имущество. Соответственно, институт удержания, в особенности в сво ем предпринимательском варианте, требует простой встречности требований (по передаче вещи и уплат е соответствующей денежной суммы), в то время как институт приостановления исполнения требует ква лифицированной встречности, согласно которой встречные требования должны быть взаимообусловлен ы (т.е. находиться в синаллагматической связи или быть взаимосвязанными настолько, что приостанови ение исполнения было бы оправданно, исходя из принципов соразмерности и добросовестности).

Поэтому поставщик не вправе приостановить поставку товара на основании того, что покупатель просрочил оплату по не связанному с нарушенным контрактом договору, так как обязательство одной стороны по поставке никак не взаимосвязано с обязательством другой стороны по оплате. В то же самое время в рамках коммерческих отношений комиссионер вправе удерживать вещь, принадлежащую на праве собственности комитенту, в обеспечение, например, своего требования о возврате ранее предоставленного тому же комитенту займа.

Изложенные сходства и особенности институтов приостановления и удержания позволяют нам наконец понять те затруднения, которые вызывает данный вопрос за рубежом, а также немецкого законодателя, который разрешает данную коллизию путем введения в гражданское право странного на первый взгляд более общего института удержания исполнения, рассматривая и удержание вещи в привычном для нас смысле, и приостановление встречного исполнения как две разновидности данной более общей категории.

Если еще раз просмотреть все указанные сходства и различия данных институтов, становится понятным, что в принципе допустимы два подхода к решению проблемы таксономии. При желании логически можно обосновать как подход, при котором удержание будет рассматриваться как специфический подвид приостановления встречного исполнения, так и идею об абсолютной самостоятельности данных институтов. Но с точки зрения логики нам представляется наиболее оправданным последний вариант.

То, что предметом удержания могут быть только вещи, да притом еще только те вещи, которые принадлежат на праве собственности должнику, а также исключительно денежный характер защищаемого (обеспечиваемого) требования, - все это в принципе с точки зрения внутренней логики права можно при желании отнести к особенности удержания как разновидности приостановления встречного исполнения. Но более узкое понимание категории встречности в правилах о приостановлении исполнения лишает идею о признании удержания разновидностью приостановления исполнения достаточного логического основания. Как можно считать удержание хотя и особым, но видом приостановления встречного исполнения, если удержание может быть и не связано с фактором взаимообусловленности встречных обязательств? Так как понятие встречности в случае удержания (особенно в его предпринимательском варианте) кардинально отличается от смысла, который придается критерию встречности в правовом режиме приостановления исполнения, думается, лучшим выходом является признание сепаратности двух данных институтов.

В принципе при желании на основе наличия двух этих институтов можно на немецкий манер индуцировать более общую гражданско-правовую категорию (например, воздержание от исполнения обязательства). Она будет раскрываться в двух частных своих проявлениях - институте приостановления встречного исполнения при нарушении или предвидимом нарушении договора и институте удержания вещи.

Но здесь нужно оговориться, что вышеприведенные рассуждения носят чисто логический и формально-догматический характер. Мы достаточно скептически относимся к научному анализу, построенному исключительно на соображениях внутренней логики права. Такой анализ может привести к результатам, не совсем оправданным с практической точки зрения. Так как право есть сфера сугубо практическая и утилитарная, то во главу угла должны ставиться соображения практического свойства. Соответственно, решая вопрос о том, стоит ли в качестве общей категории, которая претендует на подчинение себе института удержания в качестве своего подвида, рассматривать институт приостановления встречного исполнения, следует оценить разумность субсидиарного применения к удержанию норм ст. 328 ГК.

По сути речь идет о (1) норме п. 2 ст. 328 ГК, которая дает стороне право приостанавливать исполнение даже до того, как наступил срок исполнения контрагентом своего обязательства, если имеются очевидные свидетельства в пользу того, что этот контрагент в означенный срок свое исполнение не произведет, а также о (2) норме п. 2 ст. 328 ГК, которая предусматривает, что на случай исполнения обязательства не в полном объеме кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение пропорционально тому, что было не исполнено.

Применение первой из указанных норм к институту удержания позволит лицу удерживать вещь даже тогда, когда еще не наступил срок исполнения обязательства по ее оплате или иных обязательств, против которых ст. 359 ГК позволяет применить удержание в качестве обеспечения, если, конечно, у ретентора (лица, удерживающего вещь) есть очевидные свидетельства того, что его должник впоследствии свое денежное обязательство не исполнит.

Субсидиарное применение второй нормы к институту удержания может урегулировать ситуацию, когда задолженность должника меньше по стоимости удерживаемой кредитором вещи. В таком случае применение абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК потребует пропорциональности, которая в данном случае может выражаться в том, что ретентор должен будет вернуть должнику вещи, стоимость которых превышает размер оставшейся задолженности должника, оставив себе ровно столько, чтобы обеспечить имеющийся долг. При этом понятно, что применение этого механизма в отношении удержания возможно исключительно тогда, когда удерживаемые вещи носят делимый характер.

На наш взгляд, обе эти нормы из правового режима приостановления встречного исполнения не только могут, но просто должны применяться в отношении удержания. Их отсутствие в ст. ст. 359 - 360 ГК может быть восполнено именно путем их переноса из правового регулирования приостановления встречного исполнения. Необходимость этого шага легко объяснить на примере. Представим себе, что комиссионер должен вернуть комитенту переданную ему на реализацию вещь в связи с отменой комиссионного поручения. Но при этом у комитента перед комиссионером есть обязательство по возмещению расходов, понесенных на исполнение этого поручения (ст. 1001 и п. 2 ст. 1003 ГК). По условиям договора срок уплаты соответствующих расходов наступает после возврата комитенту соответствующей вещи. Исходя из буквы ст. 359 ГК, комиссионер не может удержать вещь, так как еще нет нарушения комитентом своего обязательства по компенсации расходов. Задолженность возникнет позднее - когда истечет срок на оплату расходов. Но представим себе, что комиссионеру становится очевидно, что долг в назначенный срок, скорее всего, не будет погашен (например, операции по счетам комитента были остановлены по требованию налоговых органов). В этих условиях достаточно логично предоставить комиссионеру право удержать пропорциональную часть сданных ему на комиссию вещей в качестве обеспечения на случай в большей степени вероятного будущего нарушения обязательства по оплате расходов. Иначе комиссионер, вернув эти вещи комитенту, потеряет, возможно, единственный способ удовлетворить свое требование о погашении расходов.

Юридически обосновать данный тезис можно при помощи применения соответствующего правила, заложенного в п. 2 ст. 328 ГК, согласно которому приостановление в такого рода случаях возможно, если обстоятельства очевидно свидетельствуют о будущем нарушении, а также нормы той же статьи о пропорциональном приостановлении.

Соответственно, с практической точки зрения есть смысл представлять удержание как особый вид приостановления встречного исполнения для обоснования субсидиарного применения соответствующих норм о приостановлении.

Но как примерить две указанные линии рассуждений? С точки зрения формальной логики более обоснованным выглядит выделение удержания в качестве самостоятельного института. С точки же зрения прагматических последствий более оправданным видится признание удержания разновидностью приостановления встречного исполнения с целью обоснования субсидиарного применения к удержанию ряда вышеуказанных норм п. 2 ст. 328 ГК.

При столкновении теоретических и практических соображений безусловный приоритет должны иметь последние, так как право существует для удовлетворения практических целей. Но в данном конфетном случае можно вполне примирить оба конфликтующих начала, с одной стороны признав, что удержание является институтом самостоятельным, и тем самым удовлетворив требования формальной логики, но, с другой стороны, одновременно оговорив, что два соответствующих правила п. 2 ст. 328 ГК будут применяться к удержанию не субсидиарно, а по аналогии. Таким образом мы достигаем практически важной цели при помощи альтернативной юридической манипуляции. Ведь соподчинение двух гражданско-правовых институтов - не единственный способ юридически обосновать применение норм, установленных в законе в отношении одного из них, к другому. Аналогия закона здесь выступает как вполне допустимая альтернатива, учитывая то, что, как мы выше указали, при всех различиях оба анализируемых института крайне близки. При таком подходе и волки сыты, и овцы целы.