ПРАВО ПРИОБРЕТЕНИЯ ЧУЖОЙ НЕДВИЖИМОЙ ВЕЩИ

Известное еще со времен римского права различение титула (основания) перехода права собственности (titulus acquirendi) от способа перехода (modus acquirendi) создает естественный временной разрыв <1> между моментом заключения договора и моментом возникновения права собственности у приобретателя по этому договору.

--------------------------------

<1> Л.Ю. Василевская обозначает данный разрыв немецким термином "дивергенция" (eine Divirgenze zwischen Auflassung und Eintragung) (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 262).

Вместе с тем при таком положении дел трудности, как известно, возникают у приобретателя, обязательственная связь которого с продавцом вовсе не гарантирует первому получения вещных прав на предмет договора. Возникающие в связи с этим вопросы законодатель не обходит своим вниманием, однако как количественная, так и качественная составляющая правового регулирования такова, что говорить о совершенстве и гармонии законодательства в этой области явно преждевременно.

Концепция развития гражданского законодательства (разд. IV "Законодательство о вещных правах"), нацеленная на кардинальные преобразования, предлагает конструкцию права приобретения чужой недвижимой вещи, которая, как представляется, нуждается в подробном рассмотрении.

I

Потребность во введении права приобретения чужой недвижимой вещи возникла прежде всего в связи с распространившейся "практикой" двойных продаж одной и той же вещи. А.Н. Латыев пишет об этом следующее: "Несмотря на состоявшуюся передачу, собственником имущества, согласно данным ЕГРП, остается продавец.

--------------------------------

<1> Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007; СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем бытует мнение, что после заключения договора купли-продажи вещи и до регистрации права собственности на нее за покупателем любые сделки по распоряжению этой вещи должны признаваться недействительными. Такой взгляд возник под влиянием абз. 4 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <1>. В нем, в частности, сказано, что после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец также не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем.

--------------------------------

<1> Аналогичное мнение содержалось и в п. 7 Обзора практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости (приложение к информационному письму ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21).

Следует отметить, что далее в том же пункте Постановления Пленум ВАС РФ указывает, что в случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение. И это наталкивает на мысль, что допустимы и иные, нежели недействительность последующих сделок, последствия продажи недвижимости, ранее переданной покупателю.

Между тем арбитражные суды в ряде случаев в своей практике учитывают лишь первое из указанных разъяснений, игнорируя второе.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7 ноября 2008 г. по делу N Ф08-5589/2008.

Аналогичный подход нашел поддержку и в литературе. Например, В.С. Ем пишет, что "любая последующая сделка, совершенная продавцом после передачи недвижимого имущества покупателю во исполнение ранее заключенного договора продажи, но до момента государственной регистрации перехода права собственности на покупателя, недействительна как совершенная неуправомоченным лицом" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3: Обязательственное право. С. 372.

Сложно понять, почему собственник недвижимости в названных условиях вдруг становится неуправомоченным и каковы основания для "подавления" его управомоченности обязательственной связью. При этом, думается, на действительность волеизъявления едва ли может влиять то обстоятельство, в чьем владении находится вещь, поскольку применительно к недвижимому имуществу значение традиции элиминируется требованием о государственной регистрации.

Между тем вопрос соотношения владения и регистрации для целей приобретения права собственности одним из покупателей в условиях двойной продажи недвижимости на практике решается по-разному. И нередко именно факт владения суды признают ключевым для целей регистрации права собственности.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа указал, что "требовать регистрации перехода права собственности можно только в случае фактического исполнения договора (передачи имущества и произведения оплаты). С учетом изложенного при новом рассмотрении суду необходимо выяснить, осуществлена ли фактическая передача спорных объектов во владение покупателя" <1>. Тот же суд и в более позднем постановлении остался верен этой логике: "При наличии двух действительных договоров купли-продажи недвижимости правовое значение для удовлетворения требования о государственной регистрации перехода права собственности имеет установление факта передачи имущества во владение покупателю" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2005 г. по делу N Ф08-5765/2005.

<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 ноября 2006 г. по делу N Ф08-5680/2006.

<3> См., например: Амбалова С.М. При продаже объекта недвижимости нескольким покупателям преимущество имеет тот, кому объект передан // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 2000. Вып. 7. С. 42 - 45.

В зарубежных правопорядках обнаруживается другой подход. Например, § 440 ГК Австрии так регулирует вопрос двойной продажи: "Если собственник одну и ту же недвижимую вещь продает двум разным лицам, последняя достается тому, кто первый внес запись в поземельную книгу". Иными словами, владеющий покупатель будет лишь до той поры иметь защиту против иных покупателей, покуда один из них не зарегистрирует свое право. Таким образом, в австрийском праве действует принцип "внесения", не предполагающий учета фактического владения (а также внесение оплаты и т.п.).

В то же время § 372 ГК Австрии гласит: "Если доказательств права собственности истца на приобретенную им вещь недостаточно, однако вещь приобретена на основании действительного титула и законным способом, то в отношении иных владельцев, не имеющих титула или могущих сослаться только на более худший титул, он рассматривается как настоящий собственник". При этом А. Слама пишет следующее: "При продаже недвижимости может случится так, что вещь хотя и передана покупателю, однако право на нее пока не зарегистрировано. Приобретатель, хотя и приобретает владение (натуральное владение), собственником все же не становится. Лишь по истечении 30-летнего срока приобретательной давности приобретает он собственность <1>. Пока же этого не произошло, он защищается Публициановым иском" <2>.

--------------------------------

<1> Обращает на себя внимание приверженность австрийского законодателя классическим канонам, в соответствии с которыми отсутствие основания возникновения права собственности может привести к его возникновению лишь по давности.

<2> Slama A. Erzitzung und Verjarung // Immobilien-Journal. Nr. 49. Janner 2009. S. 4.

Публицианов иск (Actio Publiciana) является формой не петиторной, а владельческой защиты. Он был введен для защиты давностного владения: либо в виде иска (actio) - когда вещь утрачена давностным владельцем, либо в виде возражения (exceptio) - когда иск предъявлен давностному владельцу. Истцу отказывается в иске, если ответчик владеет вещью на лучшем или на равном праве (в частности, на лучшем праве владеет собственник; на равном праве владеет тот, кто добросовестно приобрел вещь от того же продавца, что и истец, но раньше последнего, либо тот, кто приобрел вещь от другого продавца, чем истец, хотя бы даже позже последнего <1>).

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 261 - 262.

В настоящее время государство, заинтересованное в скорейшем решении проблемы двойных продаж, обнаружило очевидную неэффективность своих попыток в этом направлении. И в арсенале властей начинают преобладать организационно-административные методы. Например, Постановлением правительства Ставропольского края от 25 августа 2008 г. N 137 утверждено Положение о Комиссии по вопросам защиты прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства жилья, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками обязательств по строительству жилья на территории Ставропольского края <1>. В этом Положении к функциям Комиссии отнесено ведение реестра обманутых граждан, разработка комплексных мероприятий по вопросам защиты прав граждан и информирование правительства края о результатах мониторинга. Очевидно, что такие, заранее обреченные на провал, меры обусловлены недостаточной эффективностью гражданско-правового инструментария, который (и только который) способен привнести в эту сферу равновесие.

--------------------------------

<1> Ставропольская правда.

Проблема двойных продаж могла бы быть эффективно решена путем наделения приобретателя особым вещным правом. И в этом смысле предлагаемая Концепцией развития гражданского законодательства конструкция права приобретения чужой недвижимой вещи представляется имеющей очевидный практический смысл.

Общая схема, предлагаемая Концепцией, такова: приобретатель вещи, заключив договор с отчуждателем, подает в регистрирующий орган заявление вместе с договором (который, собственно, и определяет содержание права приобретения). На основании заявления в реестр вносится запись о праве приобретения чужой недвижимости. Поскольку с момента принятия документов до внесения записи проходит определенное время, необходимо установить, что сведения в реестр вносятся с учетом очередности подаваемых документов.

Предлагаемая схема пригодна как для уже созданных объектов недвижимости, так и объектов незавершенного строительства, права на которые зарегистрированы. Регистрация же права приобретения чужой недвижимости при долевом участии в строительстве будет обладать определенной спецификой, на которую следует обратить внимание.

На сегодняшний день предусмотренная п. 3 ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве государственная регистрация самих договоров долевого участия не решает проблем, поскольку отказ от исполнения такого договора влечет для должника лишь обязанность по возмещению убытков. Специфика же отношений долевого участия состоит в том, что для застройщика к моменту создания объекта строительства выгоднее уклониться от передачи объекта строительства, поэтому он с большим "удовольствием" возмещает убытки, сохраняя за собой сам объект, чья рыночная стоимость намного превышает совокупную сумму выплаченных убытков. Введение права приобретения чужой недвижимости в качестве вещного права исключало бы такое поведение должника (застройщика).

Поскольку право приобретения чужой недвижимости является правом вещным <1>, его объектом должна быть индивидуально-определенная вещь - объект долевого участия (ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве). Поэтому важно определить, в какой момент помещение возникает как объект права. Таким моментом будет описание соответствующего объекта в документах технического учета и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При этом важно подчеркнуть, что до этого момента существует лишь объект незавершенного строительства, которым является здание в целом, а не отдельные помещения, - помещения как производные объекты права возникают лишь вместе с построенным зданием. Данное замечание весьма актуально, поскольку иногда можно встретить решения судов, признающих именно квартиру объектом незавершенного строительства <2>.

--------------------------------

<1> Технически оговорка о праве приобретения чужой недвижимости могла бы включаться в договор долевого участия или содержаться в заявлении дольщика, прилагаемом к договору, - документах, подаваемых дольщиком в регистрирующий орган самостоятельно. В противном случае не будет исключена возможность застройщика уклоняться от регистрации права приобретения чужого недвижимого имущества.

<2> Определение судебной коллегии по гражданским делам Магаданского областного суда от 13 января 2009 г. по делу N 33-44/09.

II

Действующее гражданское законодательство предусматривает регистрацию договоров с недвижимостью (купля-продажа жилого помещения, рента), что создает определенные гарантии для сторон такого договора. При этом судебная практика рассматривает регистрацию такого договора как обстоятельство, исключающее регистрацию другого договора, предметом которого является то же самое недвижимое имущество <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Вместе с тем данная мера не лишена известных недостатков. Кроме того, на практике регистрация договора осуществляется одновременно с регистрацией права собственности, а так как потребность в защите вещных интересов приобретателя нередко возникает уже после заключения договора (и до момента регистрации права собственности), является очевидным, что эти меры явно недостаточны <1>.

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить, что сегодня возобладала идея о необходимости устранения "двойной" регистрации: и договоров, и прав. Она нашла отражение и в разделе Концепции, посвященном реформированию системы вещных прав.

Другой институт, который по своим функциональным характеристикам мог бы сгодиться для решения обозначенных проблем, - преимущественное право покупки. Определенное сходство между преимущественным правом и вещным правом приобретения чужой вещи можно увидеть в том, что продажа вещи не обладателю преимущественного права (а третьему лицу), равно как и продажа "уже проданной" вещи, не дает оснований для признания недействительным заключенного договора <1>. И если во втором случае мы сталкиваемся с типичным правом следования, то при нарушении преимущественного права наступают последствия в виде перевода прав и обязанностей по договору купли-продажи, т.е. своеобразный аналог следования <2>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав собственности и других вещных прав".

<2> Правда, такое "следование" имеет весьма серьезные ограничения. Во-первых, оно не распространяется на последующие договоры, а во-вторых, даже в рамках первого договора действует лишь постольку, поскольку сам договор еще не исполнен (см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2009. С. 486. Такое же решение содержалось и в проекте Русского гражданского уложения (Русское гражданское уложение. Кн. V. Т. 1: Обязательственное право. Ст. 232. С. 506). Именно поэтому принято говорить о правовых последствиях особого рода.

Вместе с тем представляются неприемлемыми любые попытки "подогнать" конструкцию преимущественного права под те нужды, которые удовлетворяются правом приобретения чужой недвижимой вещи. Данный вывод с неизбежностью вытекает из юридической сущности преимущественного права, которое направлено на охрану интересов участников общего дела, с целью недопущения введения в это дело постороннего лица <1>, поскольку, как выразился Д.И. Мейер, "путем отчуждения доли (участникам долевой собственности. - Ж.С.) может быть навязан беспокойный товарищ" <2>.

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 159.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 43.

Следующей значимой для целей настоящей работы конструкцией является предусмотренная ст. 398 ГК РФ возможность кредитора требовать отобрания вещи (предмета договора) у должника и передачи ее кредитору, с оговоркой, что право это отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления <1>.

--------------------------------

<1> Рассматриваемый институт не является чем-то принципиально новым для отечественного законодательства. Так, ГК РСФСР 1922 г. (ст. 150) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 217) содержали схожие формулировки. Однако нельзя не обратить внимание на то, что интенсивность и характер сделок с недвижимостью в советском правопорядке не сопоставимы с оборотом недвижимых вещей в рыночных условиях. Игнорирование этого обстоятельства не могло не породить целый ряд проблем.

Применительно к недвижимости, где возникновение права собственности увязано с актом государственной регистрации, возникает вопрос: может ли по ст. 398 ГК РФ вещь быть отобрана кредитором у законного владельца (третьего лица), не успевшего зарегистрировать свое право собственности?

Формулировка нормы ст. 398 ГК РФ оставляет данный вопрос открытым, что, по нашему мнению, является следствием элементарного упущения. Надо признать также и отсутствие единообразного понимания этой нормы как в правоприменительной практике, так и в теории.

С.Г. Певницкий, например, считает (вероятно, опираясь на судебную практику), что в рассматриваемой ситуации вещь может быть отобрана у третьего лица - законного владельца, и, в частности, пишет: "...в данном случае закон защищает право первой покупки. Исходя из нормы ст. 398 ГК РФ невозможно истребовать купленное имущество лишь от тех последующих приобретателей, которые уже владеют им на праве собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Певницкий С.Г. Договор купли-продажи недвижимого имущества // Нотариус. 2007. N 4. С. 37.

Судебная практика пока не создала надежных ориентиров. Так, Президиум ВАС РФ по одному делу указал, что "суд сделал вывод о наличии права у кредитора - истца по делу требовать отобрания квартир у должника - ответчика, поскольку третьи лица (физические лица) не зарегистрировали право собственности на квартиры, а факт передачи их по актам приема-передачи не имеет правового значения" <1>. Однако спустя год Президиум ВАС РФ высказывает другое мнение, разъясняя, что "удовлетворение иска об изъятии индивидуально-определенных вещей возможно лишь при соблюдении требований названной статьи: наличия объекта обязательства у продавца и отсутствия приоритетных требований иных кредиторов в отношении данной вещи (вещей)" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 марта 2004 г. N 15533/03.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 8815/04.

Практика окружных судов развивается по второму сценарию. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что "суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о возложении обязанности передать построенные по договору долевого участия квартиры, поскольку спорные объекты недвижимого имущества находятся во владении третьих лиц" <1>. С этих же позиций (хотя и с иной формулировкой) рассуждает ФАС Уральского округа: "Установив отсутствие в материалах дела доказательств наличия у должника спорного имущества, руководствуясь ст. 398 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения исковых требований об обязании ответчика исполнить обязательства по договору купли-продажи и передать истцу индивидуально-определенный товар не имеется" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2004 г. по делу N А33-16785/03-С2-Ф02-4700/04-С2.

<2> Постановление ФАС Уральского округа от 16 октября 2008 г. по делу N Ф09-7474/08-С4.

Такой подход следует признать верным исходя из толкования ст. 398 ГК РФ в системной связи со ст. 463 ГК РФ. Пункт 2 ст. 463 ГК РФ устанавливает, что при отказе продавца передать индивидуально-определенную вещь покупатель вправе предъявить продавцу требования, предусмотренные ст. 398 ГК РФ. Это означает, что ответчиком может быть только продавец. Данный вывод подтверждается и В.А. Беловым: "Пассивными субъектами правоотношений по принудительному исполнению обязательства в натуре и виндикационных правоотношений могут быть только строго определенные лица. К исполнению обязательства в натуре может быть понужден только должник (п. 1 ст. 396, ст. 398 ГК)" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учеб. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 865.

Таким образом, можно заключить, что ст. 398 ГК не дает возможность покупателю истребовать предмет договора от третьих лиц - законных владельцев, а как институт исключительно обязательственного характера сохраняет за покупателем лишь право требования к продавцу.

III

Абсолютная новизна для российской цивилистики права приобретения чужой недвижимой вещи затрудняет формирование представления о нем. Однако тот факт, что аналог этого института - Anwartschaftsrecht или право ожидания - имеется в германском праве, создает достаточно надежные ориентиры <1>.

--------------------------------

<1> В пособии для немецких инвесторов и экспортеров указывается, что в российском праве институт, аналогичный Anwartschaftsrecht, пока отсутствует (http:// 209.85.229.132/ search?q= cache:yYQ8i_FUqEgJ:www.coface.sk/ CofacePortal/ ShowBinary/ BEA%2520Repository/ SK/ sk_SK/ documents/ CountryReport2008_ RU_ German_ web.pdf+anwartschaftsrecht+Russland&cd= 3&hl= ru&ct= clnk&gl= ru).

Необходимо обратить внимание, что Anwartschaftsrecht является субъективным правом, не нашедшим отражение в позитивном праве: своим существованием оно обязано судебной практике. Верховным судом Германии это право определяется следующим образом: "...из элементов сложного юридического состава возникновения права должны уже быть столько требований выполнены, что отчуждатель уже не может в одностороннем порядке разрушить правовую позицию приобретателя" <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 45, 186, 188; 49, 197, 201.

Несмотря на то что сам термин "Anwartschaftsrecht" уже содержит слово "право" (recht), определение этого института как субъективного вещного права является спорным. Главный аргумент против признания Anwartschaftsrecht субъективным вещным правом основан на том, что перечень вещных прав является закрытым (numerus clausus) и данное требование императивно <1>.

--------------------------------

<1> Правда, против такого аргумента выдвигаются возражения, основанные на том, что закрытый перечень вещных прав закрыт в том смысле, что не допускается создавать новые виды вещных прав на основании сделок. В рамках же развития права (Rechtsfortbildung) формирование новых вещных прав не противоречит принципу numerus clausus (Brehm W., Berger C. Sachenrecht. Mohr Siebeck, 2006. S. 480). В этом отношении интерес представляет мнение Д. Медикуса: "Принципиально, никакое правовое последствие не может вытекать из основанных на теоретических допущениях посылок; иначе - порочный круг: из права ожидания выводится юридически обеспеченная позиция приобретателя, в то время как она в то же время является предпосылкой для самого права ожидания" (Medicus D. Burgerliches Recht, Rn 487). С другой стороны, поскольку для возникновения права ожидания необходимо помимо действительного вещного договора заявление приобретателя в орган, ведущий поземельную книгу (§ 17 Порядка ведения поземельной книги), рядом авторов указывается, что процедурные нормы, т.е. нормы, регулирующие порядок внесения записи, не могут служить основанием возникновения вещных прав.

В строгом смысле de lege lata Anwartschaftsrecht вещным правом не является, будучи лишь обеспеченной законом правовой позицией, но расценивается как таковое для целей предоставления лицу, в этой позиции находящемуся, вещно-правовой защиты. С одной стороны, Anwartschaftsrecht противопоставлено обязательственному притязанию, вытекающему из договора об отчуждении, с другой стороны - полному вещному праву (праву собственности); оно рассматривается в качестве "ступени" к приобретению полного права (Vorstufe zum dinglichen Recht), на которую распространяется режим вещных прав <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. Mohr Siebeck, 2006. Rn 1282.

Рассматривая Anwartschaftsrecht в контексте намеченного к созданию в отечественном правопорядке права приобретения чужой недвижимой вещи, необходимо обратить внимание на универсальность немецкого института. Так, германское право ожидания может возникать в самых разнообразных правовых ситуациях: у покупателя при удержании права собственности за продавцом до момента исполнения покупателем определенных договором купли-продажи условий (Eigentumsvorbehalt); при находке, в наследственных правоотношениях, при ожидании ипотеки, до момента регистрации договора, обеспечиваемого ей, при отчуждении земельных участков <1> и в ряде других случаев.

--------------------------------

<1> Говоря о земельных участках, мы, конечно, имеем в виду и все то, что на них находится, поскольку немецкая цивилистическая традиция под недвижимостью понимает только земельные участки, а возведенные на ней постройки рассматриваются в качестве составной части земельных участков (Bestandteil).

Верховный суд Германии признает право ожидания за покупателем недвижимого имущества с момента заключения вещного договора и до момента его регистрации в поземельной книге. Более того, по аналогии закона (§ 925, 1274 ГГУ) право ожидания, возникающее из вещного договора (Auflassung), является передаваемым и может быть предметом залога.

Отсутствие единой концепции института Anwartschaftsrecht дает основания утверждать об обязательности только такой предпосылки, как вещный договор (Auflassung). Необходимость второй предпосылки - подачи заявления на основании § 17 Порядка ведения поземельной книги - признается далеко не всеми: правоведы, указывая на процедурный характер данной нормы, говорят о необходимости внесения предварительной записи (Vormerkung), хотя есть и те, которые считают, что право ожидания требует помимо вещного договора как заявления о внесении записи, так и самой предварительной записи. Преобладающим же стало мнение, которое ставит возникновение права ожидания в зависимость от состава: вещный договор плюс внесение предварительной записи в поземельную книгу.

На практике в договор купли-продажи, заверяемый нотариально, вносятся как согласие на внесение предварительной записи (Vormerkungsbewilligung), так и содержание вещного договора (Auflassungserklarung), что дает приобретателю возможность установить право ожидания в одностороннем порядке, т.е. без специального согласия продавца (отчуждателя) на внесение предварительной записи в поземельную книгу <1>.

--------------------------------

<1> Assman D. Die Vormerkung (§ 883 BGB). Mohr Siebeck, 1998. S. 295.

Предварительная запись (Vormerkung) служит интересам первого покупателя и позволяет избежать неблагоприятных для него последствий (в форме "двойной продажи"). В то же время предварительная запись не создает абсолютной недействительности распоряжений продавца, последовавших за ней. Таковая будет иметь лишь характер относительной недействительности (relative Unwirksamkeit). Это означает, что такое распоряжение недействительно в той мере, в какой оно повлияло или воспрепятствовало осуществлению требования, обеспеченного предварительной записью. То же правило действует и в случае, когда распоряжение последовало в порядке принудительного исполнения или наложения ареста либо было сделано конкурсным управляющим (§ 883 (2) ГГУ). Предварительной записью могут быть обеспечены любые вещные притязания: существующие, будущие, основанные как на сделках, так и возникающие в силу закона. Но данный институт не обеспечивает фактические ожидания на приобретение вещи (например, договор об установлении завещательного отказа - Erbvertrag).

От предварительной записи, предусмотренной § 883 ГГУ, отличается предварительная запись, которая осуществляется земельным ведомством в соответствии с § 18 (2) Порядка ведения поземельной книги. В соответствии с § 17 Порядка ведения поземельной книги, если на регистрацию поступило несколько заявлений, касающихся права на один и тот же земельный участок, то внесение записей в поземельную книгу допускается не ранее погашения предшествующих заявлений, т.е. сила записей в отношении одного и того же объекта определяется календарной очередностью поданных заявлений. Параграф 18 (2) Порядка ведения поземельной книги в этом случае говорит о внесении официальной предварительной записи.

Проведенный анализ института предварительной записи подводит к выводу о большом сходстве этого института с правом ожидания. Поэтому вызывает интерес и вопрос их разграничения, что требует уяснения двух существующих позиций. Согласно первой позиции Vormerkung квалифицируется, собственно, в качестве Anwartschaftrecht. Вторая позиция основана на том, что лицо, в пользу которого внесена предварительная запись (Vormerkung), приобретает Anwartschaftsrecht с момента заключения вещного договора (Auflassung), и, таким образом, эти два понятия не рассматриваются как тождественные.

Главным аргументом против отождествления Vormerkung и Anwartschaftsrecht выступает совокупность предпосылок, которых требует судебная практика и научная литература. Согласно господствующему воззрению о праве ожидания можно говорить тогда, когда фактический состав возникновения права реализован настолько, что допустимо признать определенную, юридически обеспеченную позицию приобретателя, которая не позволяет продавцу (отчуждателю) разрушить ее в одностороннем порядке <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 27, 360 (368); 37, 319 (321); 45, 186 (188 f.); 49, 197 (201); 83, 395 (399); 89, 41 (44). Право ожидания определяется также в литературе как такая правовая позиция, которая закрепляет обеспеченное ожидание (gesicherte Aussicht) на приобретение вещи (Marotzke W. Das Anwartschaftsrecht, ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung? 1977. S. 13).

Предварительная же запись сама по себе явно недостаточна. И если обязательственное притязание о переносе права собственности на покупателя обеспечивается одной лишь предварительной записью (Vormerkung), это хотя и препятствует распоряжению вещью, но не создает права ожидания.

Таким образом, предварительная запись существует лишь как инструмент защиты обязательственного притязания и всецело зависит от последнего. Тогда как право ожидания рассматривается как имеющее вещный характер, что делает его независимым от существования обязательственного притязания.

Весьма интересно в этом отношении решение австрийского законодателя. Так, § 438 ГК Австрии говорит о приобретении условного права собственности при внесении предварительной записи (Vormerkung (Pranotation)). Данная формулировка, вводящая понятие условного права собственности (bedingtes Eigentumsrecht), на наш взгляд, размывает границы между вещными правами и обязательственным обеспечительным средством, поэтому ориентирование на эту модель может привести к сложностям при построении системы вещных прав.

Рассмотрение системы прав, дающих возможность приобретения чужой вещи в Германии, будет не полным, если не упомянуть о преимущественном праве покупки, которое в немецком праве, в отличие от российского, может быть не только обязательственным (das schuldrechtliche Vorkaufsrecht), но и вещным (das dingliche Vorkaufsrecht) <1>.

--------------------------------

<1> Вещно-правовой характер признается за преимущественным правом и в ЮАР. Так, анализируя правовую систему этой страны, Р. Циммерман и Д. Виссер пишут о том, что притязания покупателя недвижимости на ее приобретение обеспечиваются правом преимущественной покупки (right of pre-emption), которое имеет силу против третьих лиц, если только это третье лицо добросовестно не получило вещь во владение (Zimmermann R., Visser D.P. Southern cross: civil law and common law in South Africa. Oxford: University Press, 1996. P. 386).

Несмотря на использование одного и того же термина, эти две модели принципиально и максимально четко отделены друг от друга: первая урегулирована § 463 ГГУ и сл., вторая - § 1094 и сл. Общим для их конструкций является то, что обязательственное право связывает только стороны соответствующего договора, в то время как вещное распространяется на всех третьих лиц. Это означает, что в случае нарушения обязательственного права управомоченное лицо может предъявить требование покупателю только в случае его недобросовестности (§ 932, 936 ГГУ); обычный способ защиты - взыскивание убытков с продавца. При возникновении вещного преимущественного права управомоченное лицо вправе, уплатив покупателю покупную цену, требовать передачи ему земельного участка в собственность.

Изложенное позволяет говорить о том, что именно вещная модель преимущественного права дает основания для проведения некоторых аналогий с правом приобретения чужой недвижимой вещи <1>. Во-первых, вещное преимущественное право, так же как и право ожидания (Anwartschaftsrecht), относится к группе так называемых вещных прав приобретения (dingliche Erwerbsrechte <2>). Во-вторых, вещное преимущественное право имеет в отношении всех третьих лиц силу предварительной записи (Vormerkung), которая, как известно, по своей функции направлена на обеспечение притязания, на получение права собственности на земельный участок (§ 1098(2) ГГУ).

--------------------------------

<1> Л.Ю. Василевская, анализируя природу и назначение вещной модели преимущественного права, указывает на потребность оборота в преодолении возможного "сбоя" (порок формы договора, неуправомоченность продавца и т.п.) при исполнении договора купли-продажи, гарантом которого и выступает данная конструкция (Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 430).

<2> Zerres T. Burgerliches Recht: Ein einfuhrendes Lehrbuch in das Zivil- und Zivilprozessrecht. Springer, 2004. S. 302.

IV

Подобно рассмотренному праву ожидания, вводимое в отечественный правопорядок право приобретения чужой недвижимой вещи должно основываться на, во-первых, нотариально удостоверенном договоре и, во-вторых, заявлении приобретателя в орган государственной регистрации прав <1>. Между тем авторами Концепции развития гражданского законодательства в качестве альтернативы были предложены договор в простой письменной форме плюс регистрация права на основании заявления обеих сторон <2>.

--------------------------------

<1> Исключение необходимо сделать для договоров долевого участия в строительстве: целесообразно вносить запись об этом праве одновременно с регистрацией самого договора (см. выше). Также отдельно должен решаться вопрос о возникновении права приобретения при упомянутых еще проектом Концепции о вещном праве публично-правовых повинностях вещи.

<2> Здесь также обращает на себя внимание нестыковка предложенной авторами Концепции возможности простой письменной формы сделки для возникновения права приобретения с другим предложением - о необходимости введения нотариальной формы для всех сделок с недвижимостью.

Такой механизм представляется малоэффективным, поскольку не исключается возможность злоупотреблений со стороны продавца (отчуждателя): вполне вероятно, что он будет злонамеренно уклоняться от регистрации права приобретения, подобно тому как сейчас он уклоняется от регистрации права собственности, и именно в период этого "уклонения" производятся новые отчуждения <1>. А ведь именно в упрощенном порядке регистрации права приобретения чужой недвижимой вещи (путем подачи заявления одним лишь приобретателем) и состоит одно из главных преимуществ этого института.

--------------------------------

<1> Правда, и здесь можно было бы исправить ситуацию включением согласия на регистрацию обременения вещи в текст договора.

Надо сказать, что одностороннее заявление на регистрацию права приобретения как ограниченного вещного права не противоречит общим принципам ведения реестра. Так, в соответствии со ст. 27 Закона о регистрации государственная регистрация сервитутов проводится в ЕГРП на основании заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого установлен сервитут, при наличии у последнего соглашения о сервитуте. Такой же порядок действует и при регистрации аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 26 Закона о регистрации); и хотя аренда и не является вещным правом, но в качестве обременения вещи годится для целей иллюстрации.

Интерес вызывает обозначенный в проекте Концепции о вещном праве вопрос о возможности возникновения права приобретения чужой недвижимой вещи без регистрации. Допустимость такой ситуации обусловливается необходимостью соблюдения принципа публичности иным путем. Но возникает следующая сложность: если для движимостей принцип публичности может выражаться не только через традицию (например, и при помощи знаков, налагаемых на вещь), то применительно к вещам недвижимым принцип внесения должен быть непреложным <1>. И отступления от этого принципа <2> должны быть прямо ограничены установленными законом случаями.

--------------------------------

<1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Walter de Gruyter, 2005. S. 896.

<2> Например, возникновение права собственности при наследовании, удержание недвижимой вещи и т.д. (подробнее см.: Бевзенко Р.С. Принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество: опыт построения системы // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 48 - 49).

Содержанием права приобретения чужой недвижимой вещи является обеспеченная законом возможность управомоченного лица приобрести вещь на условиях, указанных в договоре об отчуждении.

Как право вещное, право приобретения чужой недвижимой вещи обладает принципом следования. Это означает, что любое последующее распоряжение вещью первоначальным собственником не влечет за собой недействительности соответствующего договора, но последующий приобретатель получает в собственность вещь, обремененную правом приобретения. Здесь усматривается расхождение с немецкой моделью права ожидания, которое благодаря императивным предписаниям о предварительной записи (Vormerkung) влечет за собой недействительность любого промежуточного распоряжения (Zwischenverfugung), в той мере, в какой оно повлияло или воспрепятствовало осуществлению требования (§ 883(2) ГГУ).

В том случае, когда вещь приобретена вторым покупателем и его право зарегистрировано, в содержание права приобретения чужой недвижимой вещи будет входить также обязанность последующего собственника заключить договор с управомоченным лицом (ст. 445 ГК РФ), потому как отношения по "приобретению" вещи, имея при этом обязанность уплаты покупной цены, ее сроков и т.д., можно выстроить лишь в рамках договора. Условия такого договора будут соответствовать условиям первоначального договора <1>.

--------------------------------

<1> Любопытно, что отечественные юристы имевшееся в русском праве право родового выкупа (а оно однозначно квалифицировалось как вещное право приобретения чужого имущества) отделяли от купли-продажи, ссылаясь на его принудительный характер; осуществление выкупа подводилось, таким образом, под экспроприацию, но в частном интересе (Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В 3 т. / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. Т. 2. С. 416). Характерно, что и современное законодательство при регулировании отношений по принудительному выкупу тех или иных вещей (ст. ст. 240, 241, 282 ГК РФ) избегает термина "договор купли-продажи", заменяя его более общим термином "соглашение". Тем не менее наличие договора, как бы он ни назывался, современный законодатель предполагает.

При описанной конструкции возникает вопрос: как быть, если управомоченное лицо уже уплатило продавцу покупную цену, а продавец после этого снова продал вещь и право собственности второго приобретателя зарегистрировано (при этом обременение вещи правом приобретения покупателя не смутило)?

Очевидно, что приобретение вещи предполагает возможность заключить договор на условиях, содержащихся в первом договоре, но при этом действия по исполнению в рамках первого договора, который является совершенно иным правоотношением, с другим субъектным составом не могут иметь никакого значения для второго договора, т.е. возражение второму покупателю по поводу того, что первый уже оплатил стоимость вещи, несостоятельно. В этом случае первый покупатель оказывается незащищенным, поскольку ему придется платить второй раз. Вернуть же деньги, уплаченные по первому договору первым покупателем, будет не всегда просто, поскольку во многих случаях последующие продажи имеют как раз целью получить несколько платежей за одну и ту же вещь и потому продавец может просто заявить о своей неплатежеспособности.

Таким образом, первый покупатель либо должен будет платить вторично, либо отказаться от права приобретения, что никак не будет свидетельствовать об эффективности этого права. В качестве рабочего решения, как нам представляется, можно допустить признание продавца и последующего покупателя солидарными должниками. Оправданием такого решения будет тот факт, что второй покупатель, приобретая вещь, знал о существовании права приобретения и сознательно принял на себя все риски. Конечно, перспектива оказаться солидарным должником делает приобретение вещи, обремененной правом приобретения, значительно менее привлекательным, но, надо сказать, и само по себе приобретение вещи, над которой дамокловым мечом висит право требования, особо привлекательным не назовешь. Поэтому предложенное Концепцией развития гражданского законодательства и поддерживаемое нами сохранение принципа следования диктуется лишь стремлением к обеспечению устойчивости системы принципов вещного права.

Описанная конструкция может показаться чрезвычайно громоздкой, ведь в этом случае используются как минимум три договора купли-продажи. К тому же в ситуации, когда вещь находится у обладателя права приобретения, последующий покупатель, чье право собственности зарегистрировано, оказывается не в состоянии ее истребовать у первого приобретателя - субъекта права приобретения <1>. Поэтому в качестве альтернативы можно было бы рассмотреть возможность оформления реализации права приобретения переводом прав и обязанностей по первому договору, где место первоначального собственника занял бы новый собственник. Разумеется, что такая перемена лиц в обязательстве должна производиться на основании закона в момент регистрации права за новым собственником. В этом случае отпала бы необходимость во введении солидарной ответственности прежнего и нового собственников, поскольку все вопросы разрешались бы исключительно в рамках одного договора.

--------------------------------

<1> Правда, интерес к вещи у нового собственника будет существовать лишь до момента реализации управомоченным лицом своего "ожидаемого" права.

Вообще, при внимательном рассмотрении становится очевидным, что право приобретения чужой недвижимой вещи в контексте приписываемых ему функций направлено главным образом (если не исключительно) на информирование всех третьих лиц о том, что вещь переходит к определенному приобретателю. Именно в этом и состоит его хозяйственная ценность. В то же время принцип следования (который далеко не всегда угрожает, например, позиции собственника заложенной вещи) при праве приобретения чужой недвижимой вещи ставит собственника куда в более худшее положение. И это понятно: если вещь обременена правом приобретения, то последующие ее приобретения другими лицами, по сути, лишены хозяйственной целесообразности (если, конечно, не рассматривать последующие приобретения в контексте сомнительных схем). То есть если иные ограниченные вещные права в большинстве своем лишь стесняют собственника, то право приобретения чужой недвижимой вещи представляет собой "приговор" праву собственности.

Исходя из названных обстоятельств в германском правопорядке, как уже отмечалось, последующие сделки являются относительно недействительными и принцип следования открыто нарушается (хотя сама квалификация немецкого права ожидания как вещного также небесспорна, поэтому обвинять немецкого законодателя в непоследовательности было бы преждевременным). И здесь возникает вопрос: зачем понадобилось немецкой доктрине и судебной практике настаивать на вещной природе права ожидания, если для обеспечения приобретения вещи достаточно и предварительной записи (Vormerkung)?

Германская цивилистика обосновывает необходимость вещности права ожидания тем обстоятельством, что оно может само по себе быть отчуждаемо, передаваемо в залог, быть объектом принудительного исполнения, ареста и подлежать защите в случае причинения вреда самой вещи <1>. Думается, что возможность допущения свободного оборота права приобретения чужой недвижимой вещи в отечественном правопорядке требует дополнительного обсуждения. Пока же нужно признать такой шаг преждевременным, ограничившись признанием обеспечительно-информационной функции данного права и предоставив приобретателю (управомоченному лицу) самостоятельную защиту на случай повреждения вещи.

--------------------------------

<1> Augustin G. Das burgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berucksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band III, 1. Teil - Walter de Gruyter, 1979. S. 140 - 141.