§ 2. Патентные права

Статья 1356. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент. ст. содержит норму, раскрывающую отдельные содержательные аспекты права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

2. Изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются результатами творческой деятельности определенного лица или группы лиц и воспринимаются общественностью как незаурядные достижения человеческой мысли, возвышающиеся над обычными результатами репродуктивной деятельности человека. Указанные достижения в целях общественного признания требуют их официальной идентификации с создавшей их личностью. Право авторства и выступает в качестве официального идентификатора, который обозначает отношение общества к творческой личности и фиксирует духовное присвоение того либо иного нематериального блага.

В содержательном плане право авторства представляет собой юридически обеспеченную возможность признаваться действительным создателем духовного продукта, способного быть объектом правовой охраны. Право авторства принадлежит к разряду абсолютных, имеет самостоятельное значение и не должно смешиваться с другими правами автора, например правом на авторское имя.

Одним из наиболее спорных вопросов, связанных с правом авторства, является вопрос о моменте и основаниях возникновения этого права. И если в отношении права авторства на произведения науки, литературы и искусства особых проблем с установлением момента и оснований его возникновения не существует, поскольку для этого требуется всего лишь наличие объективной формы выражения произведения, то применительно к праву авторства на результаты технического и художественно-конструкторского творчества (объекты патентного права) юридической наукой не выработано единой позиции (см.: Райгородский Н.А.

Не проясняет ситуацию и действующая формулировка подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ, согласно которой гражданские права и обязанности возникают в результате создания произведений науки, литературы, искусства изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Она хороша, в известной степени, для объектов авторского права, но малопригодна для определения момента возникновения права авторства на техническое или художественно-конструкторское решение.

При определении момента возникновения права авторства на техническое или художественно-конструкторское решение главное значение имеет официальное признание того либо иного результата интеллектуальной деятельности изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. До официального признания не будет существовать объекта права авторства как такового. А субъективное право не может быть безобъектным.

3. Ситуации, при которых техническое или художественно-конструкторское решение уже осуществлено, но не заявлено либо было заявлено, но оказалось не признанным в качестве патентоспособного результата, не влияют на установление юридически значимого момента возникновения права авторства. Здесь право авторства также может иметь место, но не на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а на их непризнанные варианты, своего рода фантомные решения, и только при условии, что они выражены в объективной форме, например на бумажном носителе, являются оригинальными и имеют творческий характер.

4. Официальное признание технического или художественно-конструкторского решения охраняемым венчается выдачей патента, который удостоверяет в том числе авторство.

5. Известный интерес представляет вопрос о сроке действия права авторства на результаты технического и художественно-конструкторского творчества. В отличие от действовавшего ранее правила, закрепленного в п. 3 ст. 7 Патентного закона РФ, коммент. ст. не содержит указания на бессрочный характер охраны права авторства.

Такое указание, но не на право авторства, а на авторство сформулировано в п. 2 ст. 1228 коммент. Кодекса.

На наш взгляд, это не лучший прием законотворчества. Авторство не может числиться в ряду общественно значимых интересов, а является юридическим фактором, с которым нормы патентного права связывают определенные правовые последствия авторства, в том числе вступление в права авторства создателя изобретения, полезной модели или промышленного образца

При жизни автора факт авторства при наличии института права авторства не нуждается в правовой охране. Другой вопрос - о судьбе авторства после смерти обладателя авторского права. Здесь на первый план выходит не правовая охрана авторства, а защита правовыми средствами факта авторства.

6. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец является неотчуждаемым и непередаваемым на время личным неимущественным правом. Неотчуждаемость и непередаваемость права авторства обусловлена его связанностью с личностью автора, что делает невозможным участие этого права в процессах товарно-денежного обмена.

Статья 1357. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент. ст. в новой форме закрепляет уже известный для патентного права институт, именуемый правом на получение патента.

Исключение составляла ст. 9.1 Патентного закона, регламентирующая отношения, связанные с получением патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту.

Право на получение патента по смыслу ст. 1345 коммент. Кодекса относятся к числу "других" прав, а по смыслу ст. 1226 - к числу "иных" интеллектуальных прав.

2. Ранее действовавшее патентное законодательство не указывало на автора как на основную фигуру, имеющую право на обладание патентом. Норма, закрепленная в п. 1 коммент. ст., признает автора в качестве таковой фигуры. Такое решение законодателя следует приветствовать, поскольку именно автор выбирает одну из трех правовых возможностей, предопределяющих судьбу созданного им новшества: самому стать обладателем патента, предоставить такую возможность третьему лицу, сохранить результат творчества в секрете.

Возможность самому автору стать обладателем патента и носителем соответствующего права на его получение базируется на "генетической" связи личности с творческим результатом, ею созданным. Поэтому не случайно законодатель закрепляет первоначальную принадлежность права на получение патента за автором изобретения, полезной модели или промышленного образца.

3. Правило о первоначальной принадлежности права на получение патента, сформулированное в п. 1 коммент. ст., в известной степени колеблет норма, закрепленная в п. 3 ст. 1370 коммент. Кодекса, согласно которой право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работодателю, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.

4.

Случаи и основания такого перехода или передачи права устанавливаются законом. Так, согласно п. 2 ст. 1371 коммент. Кодекса право на получение патента может быть передано по договору, заключенному между исполнителем и заказчиком.

Аналогичное правило сформулировано и в п. 1 ст. 1373 коммент. Кодекса, в соответствии с которым право на получение патента может быть передано по контракту, заключенному между организацией, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителем), и государственным (муниципальным) заказчиком.

Определенные сомнения вызывает позиция законодателя, касающаяся возможности перехода (передачи) права на получение патента от автора к работодателю по трудовому договору. Анализ нормы, закрепленной в п. 2 коммент. ст., во взаимосвязи с нормой, установленной в п. 3 ст. 1370 коммент. Кодекса, показывает, что в трудовом договоре нет необходимости формулировать условие о передаче права на получение патента от работника работодателю.

5. Допуская принципиальную возможность отчуждения права на получение патента, законодатель тем самым включает указанное право в разряд имущественных и способных участвовать в гражданско-правовом обороте.

Форма отчуждения права на получение патента определена в п. 3 коммент. ст.

6. Право на получение патента может быть реализовано как автором, так и лицом, которому оно передано, при наличии определенных к тому предпосылок. Главнейшей из них является патентоспособность заявленного технического или художественно-конструкторского решения, условия которой подвергаются экспертной оценке. Результаты указанной оценки могут быть как положительными для заявителя, так и отрицательными. Поэтому существует известная степень риска неполучения положительного результата, которую законодатель именует риском непатентоспособности. Указанный риск несет приобретатель, если договором об отчуждении права на получение патента не предусмотрено иное.

Статья 1358.

1. Коммент. ст. в содержательном плане повторяет нормы, закрепленные ранее в ст. 10 Патентного закона РФ. Традиционно законодатель наделяет патентообладателя исключительным правом использования изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Право на использование указанных объектов является главенствующим среди имущественных прав на результаты технического и художественно-конструкторского творчества. Оно имеет абсолютный и исключительный характер. Значимость исключительного права на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов обусловлена прежде всего тем, что оно призвано к установлению режима использования последних. А использование объектов патентного права является основной сферой их приложения в условиях открытого рынка товаров и услуг.

2. Под использованием изобретений, полезных моделей или промышленных образцов следует понимать:

- действия, имеющие своим содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических или художественно-конструкторских решений в соответствующие материальные носители;

- действия, имеющие своим содержанием акты применения материальных носителей, в которых реализованы (воплощены) те либо иные технические или художественно-конструкторские решения.

Таким образом, понятие "использование изобретения, полезной модели или промышленного образца" имеет двоякий смысл. Использование указанных объектов в первом значении можно условно назвать техническим, а во втором значении - хозяйственным. Использование в техническом смысле должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле, хотя в ряде случаев законодатель допускает их переплетение.

3. Сущность хозяйственного использования раскрывается в п. 2 коммент. ст.

Под ввозом на территорию РФ продукта, в котором воплощены те либо иные охраняемые технические или художественно-конструкторские решения, следует понимать фактическое пересечение указанным продуктом таможенной границы и все последующие действия с этим продуктом до его выпуска таможенными органами, предусмотренные Таможенным кодексом РФ (п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ // РГ. 2003. 3 июля).

Под изготовлением продукта следует понимать фактические действия производственного характера, результатом которых является продукт с воплощенным в нем запатентованным техническим или художественно-конструкторским решением.

Под применением продукта, в котором воплощены те либо иные охраняемые технические или художественно-конструкторские решения, следует понимать реализацию указанного продукта в соответствии с его назначением.

Под предложением о продаже следует понимать оферту, в которой достаточно определенно выражено намерение лица, ее сделавшего, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет эта оферта принята.

Под продажей продукта, в котором воплощено то либо иное техническое или художественно-конструкторское решение, следует понимать договор купли-продажи указанного продукта.

Под иным введением в гражданский оборот, помимо ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи, следует понимать конкретные акты отчуждения, присвоения или передачи на время продукта, в котором воплощено то либо иное охраняемое техническое или художественно-конструкторское решение, оформленные по правилам, установленным гражданским законодательством.

Под хранением следует понимать совокупность действий хранителя, объектом совершения которых является продукт либо изделие, воплощающее в себе охраняемые решения.

При этом юридическое значение для квалификации хранения в качестве действия, посягающего на юридическую монополию патентообладателя, имеют цели хранения. Хранение продукта или изделия без разрешения патентообладтеля будет противоправным, если оно осуществляется для целей их ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи.

Под осуществлением способа, в котором используется запатентованное изобретение, следует понимать фактические действия (приемы, операции) над материальным объектом, которые произведены с помощью материальных средств (устройств, веществ, штаммов микроорганизмов).

4. Все указанные действия в отношении материальных носителей, в которых реализованы те либо иные технические или художественно-конструкторские решения, могут беспрепятственно совершаться самим патентообладателем, что отражает позитивную сторону содержания исключительного права на пользование изобретением, полезной моделью или промышленным образцом.

5. В отличие от ранее действовавшей нормы, закрепленной в п. 1 ст. 10 Патентного закона, в коммент. ст. не получила отражение негативная сторона содержания исключительного права на использование, проявляющаяся в юридически обеспеченной возможности запрета другим лицам использовать запатентованный объект. Указанная возможность установлена в общих положениях об исключительном праве, содержащихся в ст. 1229 коммент. Кодекса.

6. Сущность технического использования изобретения, полезной модели или промышленного образца раскрыта в п. 3 коммент. ст. В содержательном плане указанный пункт фактически повторяет нормы, закрепленные ранее в п. 2 Патентного закона РФ.

При раскрытии содержания использования изобретения или полезной модели законодатель опирается на необходимость отражения при установлении факта использования каждого признака изобретения или полезной модели, приведенного в независимом пункте соответствующей формулы, либо признака, эквивалентного ему. При этом признак будет являться эквивалентным, если сущность изобретения или полезной модели при замене признака не изменится, а достигаемый результат останется прежним.

Указанный прием решает важную практическую задачу, позволяющую избежать указаний множества вариантов заявляемых технических решений, которые в данном случае автоматически подпадают под действие правовой охраны. Таким образом, снимается проблема несанкционированного использования вариантов заявленного изобретения или полезной модели.

7. Правилами, закрепленными в коммент. ст., сохранен введенный ранее действовавшим патентным законодательством (абз. 3. п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ) принцип косвенной охраны продукта, сущность которого сформулирована в подп. 2 п. 2 коммент. ст.

8. В п. 4 коммент. ст. еще раз подтверждается возможность самостоятельного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца соавторами как в техническом, так и в хозяйственном смыслах при условии обладания ими патентом.

Поскольку право на получение патента может быть передано другому лицу или лицам, соавторы могут и не являться патентообладателями. В роли последних будут выступать лица, которым передано право на получение патента. В этом случае они наделяются правом использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

К отношениям таких лиц, связанным с распределением доходов от использования охраняемых объектов, применяются правила п. 3 ст. 1229 коммент. Кодекса, согласно которому доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Статья 1359. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент ст. содержит нормы, ограничивающие исключительное право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Необходимость установления ограничений на патентную монополию, именуемых иначе случаями свободного использования запатентованных объектов, продиктована главным образом потребностями общества, заинтересованного при определенных обстоятельствах в беспрепятственном доступе своих членов и их предпринимательских объединений к охраняемым результатам творческой деятельности.

Основными принципами, положенными в основу введения ограничений, являются принцип неумаления личных неимущественных прав авторов технических и художественно-конструкторских новшеств и принцип неисключительного характера свободного использования.

Устанавливаемые законодателем изъятия из сферы патентной монополии определяются исчерпывающим образом.

Общие требования к случаям свободного использования охраняемых результатов технического и художественно-конструкторского творчества, на которые ориентируется законодатель, закреплены на международном уровне в ст. 30 и 31 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Согласно указанным статьям страны-члены могут предусматривать ограниченные изъятия из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие изъятия не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и с учетом законных интересов третьих лиц необоснованно не ущемляют интересы патентообладателя.

2. Коммент. ст., как и ранее действовавшие правила ст. 11 Патентного закона РФ, устанавливает шесть разновидностей действий, не признаваемых нарушением патентной монополии.

Во-первых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец применение запатентованных объектов, являющихся частью транспортных средств, при условии, что эти транспортные средства либо космическая техника временно или случайно находятся на территории РФ.

Указанное изъятие перекликается с правилом ст. 5-ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности, распространяющей свое действие на патентообладателей из стран - участниц Парижского союза.

Указание законодателя на применение продукта или изделия исключительно для нужд транспортного средства выводит из области действия этого правила иные случаи использования запатентованных объектов, например их изготовление, продажу, хранение для целей введения в гражданский оборот.

3. Во-вторых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над таким продуктом, способом или изделием.

Действующее законодательство выделяет два вида научных исследований: фундаментальные и прикладные (ст. 2 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137).

Фундаментальные научные исследования представляют собой экспериментальную или теоретическую деятельность, направленную на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды.

Прикладными являются научные исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач.

Очевидно, что правило, дозволяющее третьим лицам научные исследования продукта, способа или изделия и эксперименты с ними, следует толковать ограничительно, исключая указанные объекты из числа средств, с помощью которых проводятся исследования и эксперименты.

4. В-третьих, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование указанных объектов при чрезвычайных обстоятельствах при условии незамедлительного уведомления об этом патентообладателя и с последующей выплатой соразмерной компенсации.

К чрезвычайным обстоятельствам согласно абз. 4 коммент. ст. отнесены стихийные бедствия, катастрофы и аварии. По своему содержанию понятие "чрезвычайные обстоятельства", используемое в патентном законодательстве, близко, но не совпадает с понятием "непреодолимая сила", применяемом в ст. 202 и 401 ГК РФ в качестве чрезвычайных и непреодолимых при данных условиях обстоятельствах.

Данное правило об ограничении патентной монополии, как и предыдущее, также следует толковать ограничительно, т.е. не в смысле использования продуктов и изделий, содержащих запатентованные изобретения, полезные модели и промышленные образцы, для ликвидации последствия стихийных бедствий, катастроф, аварий, а в смысле использования запатентованных объектов и средств, применяемых в процессе ликвидации чрезвычайной ситуации.

5. В-четвертых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование указанных объектов для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли (дохода).

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При этом гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и не зарегистрированный в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем.

6. В-пятых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения.

Данное правило касается случаев использования изобретений в интересах здоровья людей и животных. Указанные случаи могут иметь место в экстренных ситуациях, когда возникает необходимость оказания срочной медицинской помощи. Разовым изготовление лекарственных средств может считаться лишь в том объеме, который указан в рецепте.

7. В-шестых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец ввоз на территорию РФ и иные действия по введению в гражданский оборот продукта, в котором использованы указанные объекты, если этот продукт или изделие ранее были введены в оборот на территории РФ патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.

Указанное правило реализует широко применяемый в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности принцип исчерпания прав. В его основу положена идея обхода искусственных барьеров для свободной торговли, которые могут возводиться обладателями исключительных прав.

Существо правила об исчерпании прав, основанных на патенте, заключается в том, что патентообладатель или иное лицо, действующее с разрешения патентообладателя, утрачивает юридическую монополию на использование охраняемого объекта в хозяйственном смысле после первого случая его законного введения в гражданский оборот. Последующее движение материальных носителей с реализованными в них техническими и художественно-конструкторскими решениями будет находиться за пределами патентной монополии.

Статья 1360. Использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах национальной безопасности

1. Коммент. ст. содержит норму, регламентирующую отношения, складывающиеся в связи с использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах обороны и безопасности. Указанная статья почти дословно повторяет п. 4 ст. 13 Патентного закона РФ.

Изменен лишь объект интересов. Прежде это была национальная безопасность. В коммент. ст. это оборона и безопасность, хотя в названии статьи сохранен прежний термин.

Под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита РФ, целостности и неприкосновенности ее территории (Федеральный закон "Об обороне" // РГ. 1996. 6 июля.)

Под безопасностью понимается состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз. Она достигается проведением единой государственной политики, системой мер экономического, политического, организационного и иного характера, адекватных угрозам жизненно важным интересам личности, общества и государства (Закон РФ "О безопасности" // Ведомости ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 769).

2. Законодательство большинства государств предусматривает ограничение прав патентообладателей в интересах безопасности и обороны. При этом ограничения могут выражаться в самых различных формах- от конфискации патента до простой принудительной лицензии.

Обычно государство реализует свои возможности по использованию охраняемых результатов технического и художественно-конструкторского творчества в интересах обороны и безопасности посредством применения инструментов засекречивания соответствующих сведений либо предоставления так называемых официальных лицензий, которые могут предоставляться в отношении любого из выданных в стране патентов.

Российская модель использования охраняемых патентом результатов интеллектуальной деятельности в интересах обороны и безопасности достаточно либеральна и основывается на простой официальной лицензии.

3. Коммент. ст. не определяет ни порядок уведомления патентообладателя, ни сроки такого уведомления. Величина компенсации должна быть соизмерима с убытками, которые может понести патентообладатель в результате использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах обороны и безопасности.

Статья 1361. Право преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент. ст. содержит нормы о праве преждепользования, сохраняя в известном смысле правопреемство в этой части как ранее действовавшего патентного законодательства РФ, так и советского изобретательского права, которому была известна так называемая оговорка о преждепользовании.

2. Право преждепользования относится к числу изъятий из сферы патентной монополии. Оно хорошо известно патентным системам многих государств, в которых установление приоритета заявленного решения поставлено в зависимость от даты подачи заявки в патентное ведомство. Если приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца устанавливается по дате создания того либо иного охраняемого результата технического или художественно-конструкторского творчества, право преждепользования по понятным причинам не имеет смысла.

3. По смыслу п. В ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности при подаче конвенционной заявки право преждепользования возникает в том случае, когда использование изобретения было начато третьим лицом до подачи первоначальной заявки. При этом применение изобретения, которое имело место с момента подачи первоначальной заявки до подачи конвенционной, не является основанием для возникновения права преждепользования. Согласно указанной статье права, приобретенные третьими лицами до дня подачи первой заявки, которая служит основанием для права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны-участницы.

4. Из содержания п. 1 коммент. ст. следует, что предпосылками возникновения права преждепользования являются следующие обстоятельства:

- во-первых, наличие фактов использования или приготовления к использованию технического либо художественно-конструкторского решения;

- во-вторых, использование должно иметь место на территории РФ, а приготовление к использованию - на территории РФ либо вне ее территориальных границ;

- в-третьих, используемое или приготовляемое к использованию техническое или художественно-конструкторское решение должно быть создано независимо от автора охраняемого решения;

- в-четвертых, используемое или приготовляемое к использованию техническое или художественно-конструкторское решение должно быть тождественным охраняемому решению;

- в-пятых, факты использования или приготовления к использованию должны иметь место до даты приоритета заявленного охраняемого решения;

- в-шестых, использование должно быть добросовестным, т.е. лицо, которое использовало техническое или художественно-конструкторское решение, не знало и не должно было знать о сущности заявленного охраняемого решения.

Указанные обстоятельства могут сложиться и складываются, как правило, при параллельных разработках одних и тех же научно-технических или дизайнерских проблем различными организациями либо изобретателями. При этом по смыслу п. 1 коммент. ст. лицо, наделенное по закону правом преждепользования, и автор используемого технического либо художественно-конструкторского решения могут быть разными лицами.

5. Содержанием права преждепользования выступает юридически обеспеченная возможность физического или юридического лица, преждепользователя по продолжению эксплуатации технического или художественно-конструкторского решения и после выдачи на него патента другому лицу. Условием такой эксплуатации или использования является масштаб использования. Согласно п. 1 коммент. ст. преждепользователь сохраняет право на дальнейшее после даты приоритета безвозмездное использование впоследствии заявленного другим лицом решения без расширения объема такого использования.

6. В коммент. ст. не оговорены варианты правомерного расширения объема использования, которое может допустить преждепользователь с согласия патентообладателя. Представляется, что схема, согласно которой преждепользователь может на условиях возмездности выходить за первоначальный объем использования, имеет право на существование. При этом законодатель мог бы определиться с вопросом о том, подпадает под условие о возмездности весь объем использования с учетом его превышения либо только та его часть, которая превысила первоначальный объем.

Логичным было бы решение о сохранении в данном случае безвозмездного характера первоначального объема использования.

7. Субъективное право преждепользования не следует отождествлять с исключительным правом на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, удостоверяемым патентом. Патентообладатель вправе давать разрешение на использование посредством заключения лицензионного договора или посредством отчуждения патента, а равно запрещать использование охраняемого технического или художественно-конструкторского решения третьими лицами.

У преждепользователя подобных возможностей нет. Право преждепользования не может свободно участвовать в гражданском обороте наряду с исключительным имущественным правом на использование. Оно согласно п. 2 коммент. ст. может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к тому приготовления. Речь в данном случае идет об отчуждении или передаче на время права преждепользования в составе имущественного комплекса в целом, которое может иметь место при продаже предприятия, передаче его в аренду или доверительное управление.

По смыслу п. 2 коммент. ст. передача права преждепользования в составе части предприятия (имущественного комплекса) не допускается.

8. В коммент. ст. оставлен открытым вопрос о документе, который бы свидетельствовал о наличии права преждепользования и о том объекте использования тождественного охраняемому решения, расширение которого может повлечь нарушение патентной монополии.

Опыт промышленно развитых стран показывает, что в зарубежных моделях правил о преждепользовании применяются либо свидетельства, получаемые преждепользователем от патентообладателя или патентного ведомства, либо простые безвозмездные лицензии. Введение в РФ в обиход подобных документов способствовало бы урегулированию возможных разногласий и дисциплинировало участников патентно-правовых отношений.

Статья 1362. Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. Коммент. ст. раскрывает содержание института принудительного лицензирования на случаи неиспользования или недостаточного использования патентообладателем охраняемых технических или художественно-конструкторских решений.

В прежнем законодательстве отношения, связанные с принудительным лицензированием, регламентировались нормами пп. 3 и 4 ст. 10 Патентного закона РФ.

2. Институт принудительного лицензирования известен законодательству многих стран. Он закреплен и в международных соглашениях. Так, согласно п. А(2) ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности каждая страна-участница имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставленного патентом, например в случае неиспользования изобретения.

Вопросы принудительного лицензирования в рамках контроля за антиконкурентной практикой получили отражение в ст. 40 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.

3. По смыслу п. 1 коммент. ст. условиями предоставления принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец являются:

- во-первых, неиспользование либо недостаточное использование изобретения или промышленного образца в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезной модели - в течение трех лет с указанной даты;

- во-вторых, неиспользование или недостаточное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке;

- в-третьих, отказ патентообладателя от заключения лицензионного договора с лицом, желающим и готовым использовать неиспользуемое либо недостаточно используемое патентообладателем техническое или художественно-конструкторское решение;

- в-четвертых, соответствие условий лицензионного договора, который отказывается заключить патентообладатель с лицом, желающим и готовым использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, установившейся практике.

Указанные условия должны присутствовать одновременно.

4. Сроки неиспользования либо недостаточного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, выступающие одним из условий предоставления принудительной лицензии, по своей продолжительности отвечают требованиям к указанным срокам, предъявляемым п. А(4) ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Согласно названному пункту принудительная лицензия не может быть потребована по причине неиспользования или недостаточного использования до истечения четырех лет, считая с даты подачи заявки на патент, или трех лет с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее.

5. Понятия "недостаточное использование", "недостаточное предложение", "установившаяся практика" являются оценочными и в случае спора подлежат в каждом конкретном случае доказыванию в суде лицом, желающим и готовым использовать соответствующее техническое или художественно-конструкторское решение.

6. Желание и готовность лица использовать запатентованные, но неиспользуемые либо недостаточно используемые объекты могут быть подтверждены наличием у него необходимых для освоения производства финансовых средств, материально-производственной базы, сырья, квалифицированных работников и т.п.

7. Принудительная лицензия имеет возмездный характер и при ее истребовании лицо указывает в исковом требовании приемлемые для него размер, сроки и порядок лицензионных платежей. Окончательный их вариант определяется судом.

При этом суммарный размер платежей по принудительной рецензии, устанавливаемый судом, не должен быть ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.

8. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. для патентообладателя предусмотрена возможность избежать решения суда о предоставлении принудительной лицензии.

Указанная возможность может быть реализована посредством доказательства того, что неиспользование или недостаточное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца обусловлено уважительными причинами.

Вопрос об отнесении причины неиспользования либо недостаточного использования запатентованных объектов к разряду уважительных оценивается судом исходя из обстоятельств конкретного дела.

9. Принудительная лицензия по своей юридической природе считается договорным обязательством sui generis, возникающим из сложного юридического состава, одним из элементов которого выступает судебное решение.

Принудительная лицензия носит неисключительный характер, и за патентообладателем сохраняется право выдачи лицензий, в том числе исключительного характера, другим лицам.

Географическое пространство, на котором может использоваться изобретение, полезная модель или промышленный образец в рамках принудительной лицензии, ограничено территорией РФ.

Срок, на который предоставляется принудительная лицензия, предлагается лицом, желающим и готовым использовать запатентованный объект. Окончательное решение об указанном сроке принимается судом с учетом обстоятельств конкретного дела.

10. Действие принудительной лицензии может быть прекращено. Условие такого прекращения определено в абз. 3 п. 1 коммент. ст. В качестве такового законодатель называет прекращение существования обстоятельств, обусловивших предоставление принудительной лицензии и маловероятность их возникновения вновь. Доказывать названное условие должен патентообладатель.

11. В п. 2 коммент. ст. содержатся правила, касающиеся использования изобретения в условиях существования так называемых взаимозависимых патентов. Указанные правила в известной степени перекликаются с положениями п. (е) ст. 31 Соглашения по торговым актам прав интеллектуальной собственности, но не совпадают с последними. В соответствии с названными положениями, если законодательство страны-члена допускает применение патента (второго патента), который не может, в свою очередь, использоваться без нарушения права на другой патент (первый патент), применяются следующие дополнительные условия:

- изобретение, заявленное во втором патенте, по сравнению с изобретением, заявленным в первом патенте, должно содержать важное техническое достижение, имеющее большое экономическое значение;

- владелец первого патента имеет право на перекрестную лицензию на приемлемых условиях для того, чтобы использовать изобретение, заявленное во втором патенте;

- использование, разрешенное в отношении (первого) патента, не подлежит переуступке, кроме как с передачей прав на второй патент.

12. Правила использования изобретения в условиях существования взаимозависимых патентов основаны на предоставлении принудительной неисключительной лицензии. Условиями такого предоставления являются:

- во-первых, невозможность использования изобретения без нарушения прав на использование обладателя другого патента на изобретение или полезную модель;

- во-вторых, отказ обладателя независимого первого патента на изобретение или полезную модель от лицензионного договора с обладателем зависимого (второго) патента на условиях, соответствующих установившейся практике;

- в-третьих, зависимый патент должен удостоверять право на изобретение, представляющее собой важное техническое достижение, и иметь существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью, право на использование которых удостоверено независимым патентом.

Указанные условия должны существовать одновременно.

13. По своей юридической природе принудительная лицензия на использование изобретения, охраняемого независимым патентом, аналогична принудительной лицензии, предоставляемой в случае неиспользования или недостаточного использования запатентованных объектов.

Условия предоставления принудительной лицензии предлагаются обладателем зависимого патента и окончательно определяются в решении суда с учетом обстоятельств конкретного дела.

14. Право на использование изобретения, охраняемого независимым патентом и полученное по принудительной лицензии, не может быть передано третьим лицам, кроме случая отчуждения зависимого патента. Очевидно, хотя законодатель это специально не оговаривает, что право на использование полезной модели, охраняемое независимым патентом и полученное по принудительной лицензии, также не может быть передано третьим лицам.

15. В абз. 3 п. 2 коммент. ст. регламентированы отношения, связанные с предоставлением обладателю независимого патента так называемой перекрестной лицензии, которая также имеет неисключительный характер и выдается на условиях, соответствующих установившейся практике. Перекрестная лицензия не носит принудительного характера, поскольку праву на ее получение, установленному в коммент. п., корреспондирует обязанность обладателя зависимого патента заключить при наличии соответствующего обращения от обладателя независимого патента лицензионное соглашение.

16. Государственная регистрация принудительных лицензий осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании решения суда.

Статья 1363. Сроки действия исключительных прав на изобретение, полезную модель и промышленный образец

1. Коммент. ст. содержит правила, устанавливающие сроки действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, а равно удостоверяющего это право патента, а также определяет возможность продления указанных сроков.

2. Сроки действия исключительного права на охраняемые результаты технического и художественно-конструкторского творчества характеризуются начальным и конечным моментом.

Начальный момент действия исключительного права и удостоверяющего это право патента приурочен к дате подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это правило распространяется как на изобретения и полезные модели, так и на промышленные образцы. В отличие от ранее действовавших правил (п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ) законодатель оперирует термином "день подачи первоначальной заявки", а не термином "дата подачи заявки". Указанные термины несут одинаковую смысловую нагрузку. Понятие "первоначальная заявка" в коммент. ст. не раскрывается. Обычно первоначальной заявкой (первоначальными документами) признаются документ или несколько документов, представленных на русском языке и содержащих явное или подразумеваемое указание на то, что эти и другие поступившие вместе с ними документы следует рассматривать как заявку на выдачу патента.

Конечный момент действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и удостоверяющего это право патента определяется истечением установленного в абз. 1 п. 1 коммент. ст. количества лет со дня подачи первоначальной заявки.

3. Срок действия исключительного права на изобретение по сравнению со сроком, установленным Патентным законом РФ, не претерпел изменений и составляет двадцать лет.

Срок действия исключительного права на полезную модель изменился с пяти до десяти лет.

Срок действия исключительного права на промышленный образец изменился с десяти до пятнадцати лет.

4. Коммент. ст. устанавливает одинаковые сроки действия исключительного права на охраняемые объекты и сроки действия удостоверяющего это право патента. Между тем в ряде международных соглашений, например Евразийской патентной конвенции, участницей которой является РФ, указанные сроки не совпадают по начальному моменту. Срок действия евразийского патента отсчитывается с даты подачи заявки, а срок действия исключительного права - с даты публикации (выдачи) указанного патента.

Формула исчисления действия исключительного права, установленная в коммент. ст., делает бессмысленным институт временной правовой охраны (см. коммент. к ст. 1392 ГК РФ).

5. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает правило, допускающее возможность продления срока действия исключительного права на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, и удостоверяющего это право патента.

Прежнее законодательство (абз. 2. п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ) допускало возможность продления только срока действия патента на указанные изобретения.

Необходимость продления как срока действия исключительного права, так и удостоверяющего это право патента обусловлена возможной задержкой в использовании лекарственных средств, пестицидов или агрохимикатов патентообладателем, поскольку их применение на практике требует особого разрешения, апробации и проверки.

Сроки действия исключительного права и удостоверяющего это право патента продлеваются по заявлению патентообладателя федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Условиями продления указанных сроков являются:

- во-первых, истечение пятилетнего срока со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, до дня получения первого разрешения на его применение;

- во-вторых, наличие заявления патентообладателя, поданного в период действия патента до истечения шести месяцев с даты получения разрешения на применение изобретения или даты выдачи патента в зависимости от того, какой из этих сроков истекает позднее;

- в-третьих, соблюдение процедуры и условий подачи заявления патентообладателем и требований, предъявляемых к документам, которые определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

6. Срок действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, может быть продлен не более чем на пять лет. Запись о продлении срока действия патента на изобретение вносится в патент. Сведения о продлении срока действия вносятся в Государственный реестр изобретений РФ и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

7. В п. 3 коммент. ст. предусмотрена возможность продления срока действия исключительного права на полезную модель и промышленный образец и удостоверяющего это право патента.

По сравнению с ранее действовавшем законодательством указанные сроки (относящиеся к продлению срока действия патента) не претерпели изменений и составляют не более чем три года для полезных моделей и не более чем пять лет для промышленных образцов. Запись о продлении указанных сроков вносится в патент. Сведения о продлении вносятся в Государственный реестр полезных моделей РФ или в Государственный реестр промышленных образцов РФ соответственно.

8. В п. 4 коммент. ст. определен компетентный федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный устанавливать порядок продления срока действия исключительного права и патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, а также порядок продления срока действия исключительного права и патента на полезную модель или промышленный образец.

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, является Министерство образования и науки РФ.

9. Пункт 5 коммент. ст. содержит отсылочную норму, определяющую порядок и основания признания недействительным или досрочного прекращения действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и удостоверяющего это право патента (см. коммент. к ст. 1398 и 1399 ГК РФ).

Статья 1364. Переход изобретения, полезной модели или промышленного образца в общественное достояние

1. Нормы, содержащиеся в коммент ст., являются новыми для сферы патентно-правовой охраны. Ранее они применялись в сфере авторско-правовой охраны.

2. Установление режима общественного достояния в отношении технических и художественно-конструкторских решений обусловлено ограниченным сроком патентной монополии, в период действия которой общество хотя и получает выгоду от новых решений, обогащающих науку и технику, но такое получение сопряжено с необходимостью делиться этой выгодой с обладателем исключительного права.

3. Переход изобретения, полезной модели или промышленного образца от режима патентной монополии в режим общественного достояния происходит автоматически по истечении срока действия исключительного права и вызывает ряд юридически значимых последствий.

Во-первых, изобретение, полезная модель или промышленный образец могут свободно использоваться любым лицом без согласия бывшего обладателя исключительного права и без выплаты вознаграждения за использование.

Во-вторых, свободное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца допустимо лишь на территории РФ, поскольку принцип независимости патентов, полученных на одно и то же охраняемое решение в разных странах, и территориальный характер действия исключительного права исключают влияние истечения срока действия указанного права в одной стране на срок его действия в другой стране при наличии действующего патента.

4. Истечение срока действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец не влечет прекращения права авторства на указанные технические и художественно-конструкторские решения.