3. Экспертиза заявки на выдачу патента. Временная правовая охрана изобретения, полезной модели или промышленного образца

Статья 1384. Формальная экспертиза заявки на изобретение

1. Среди объектов интеллектуальной собственности различают две их группы, отличающиеся друг от друга юридически значимыми элементами результата творческой деятельности.

Те объекты, для которых юридическое значение имеет форма выражения результата интеллектуальной деятельности, в принципе никем, кроме автора, неповторимая, получают правовую охрану в силу факта объективации результата.

Поскольку техническое решение задачи может быть осуществлено независимо от первоначального автора этого решения другими лицами, изобретения как результаты интеллектуальной деятельности получают правовую охрану по второй из указанных схем, т.е. через специальную процедуру оформления.

2. Система оформления прав на изобретения зародилась еще в позапрошлом веке. В настоящее время она базируется на конкретных юридических механизмах процедурного характера, исторически оформившихся в относительно самостоятельные подсистемы, отличающиеся друг от друга объемом и глубиной проверки существа изложенных в заявочных материалах технических решений.

В РФ с момента введения в действие Патентного закона РФ 1992 г. применяется система отсроченной экспертизы заявки на изобретения. Ее существо состоит в следующем. Поступившая в патентное ведомство заявка подвергается проверке только с точки зрения ее соответствия формально установленным требованиям (формальная экспертиза заявки). Квалификация заявленного предложения по существу содержащихся в нем притязаний на патент не проводится автоматически в порядке поступления заявок, как это делается в рамках обычной проверочной системы экспертизы заявок.

Указанное ходатайство может быть подано в течение определенного законом срока с момента подачи заявки либо ее публикации. Этот срок в разных странах, использующих отсроченную систему экспертизы, неодинаков. В РФ указанный срок исчисляется тремя годами с даты подачи заявки.

Таким образом, исследование патентоспособности заявленного изобретения может быть отложено (отсрочено) на установленный законодателем срок, который предоставляется заявителю для более полного изучения вопроса о целесообразности его практической реализации.

3. Этап формальной экспертизы заявки на изобретение занимает весьма важное место в процессе ее рассмотрения в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Указанный этап является обязательным, и, собственно, с него начинается экспертная процедура. Вместе с тем следует иметь в виду, что к формальной экспертизе допускается не любая заявка, а лишь та, которая в установленном порядке зарегистрирована при ее поступлении в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Порядок обращения с поступившими документами заявки определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. На стадии регистрации поступившие в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности документы регистрируются как заявка на изобретение с проставлением даты их поступления, если эти документы содержат как минимум заявление о выдаче патента, составленное на русском языке. Заявке присваивается десятизначный регистрационный номер федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, построенный по следующим правилам: первые четыре цифры означают год поступления заявки, пятая цифра - код, используемый для обозначения заявок на изобретения.

Зарегистрированная заявка возврату не подлежит, а о дате поступления документов заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявитель уведомляется с сообщением ему даты поступления документов и регистрационного номера заявки.

4. В п. 1 коммент. ст. содержится правило, устанавливающее необходимость проведения на этапе формальных исследований ряда процедур оценочного характера. В число указанных процедур включены:

- проверка наличия заявления о выдаче патента с указанием автора изобретения и лица, на имя которого испрашивается патент, а также места жительства или места нахождения каждого из них;

- проверка наличия описания изобретения;

- проверка наличия формулы изобретения;

- проверка наличия чертежей и иных материалов, если они необходимы для понимания сущности изобретения;

- проверка наличия реферата;

- проверка соответствия поступивших документов установленным требованиям.

Требования к форме документов заявки и их содержанию определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

5. В п. 2 коммент. ст. содержатся правила, регламентирующие характер проверки дополнительных материалов к заявке на изобретение. Дополнительные материалы проверяются на предмет их влияния на сущность заявленного изобретения.

По общему правилу дополнительные материалы признаются изменяющими сущность заявленного изобретения, если они содержат подлежащие включению в формулу признаки, не раскрытые на дату подачи заявки в описании, а также в формуле, если она содержалась в заявке на дату ее подачи.

Если на дату подачи заявки признак изобретения был выражен в документах заявки общим понятием без раскрытия частных форм его выполнения, то представление такой формы выполнения в дополнительных материалах с отнесением ее к признаку, подлежащему включению в формулу изобретения, является основанием для признания дополнительных материалов изменяющими сущность заявленного изобретения.

Если заявленное изобретение относится к применению продукта или способа по определенному назначению, то изменяющими сущность признаются дополнительные материалы, содержащие указание назначения применяемого объекта и (или) иных признаков, используемых для характеристики этого объекта, отсутствующие на дату подачи заявки в описании, а также в формуле, если она содержалась в заявке на дату ее подачи.

Дополнительные материалы, содержащие наряду с отсутствующими на дату подачи заявки в документах заявки признаками, подлежащими включению в формулу изобретения, а также иные сведения, необходимые для рассмотрения заявки (дополнительные примеры реализации изобретения, указание на возможность получения дополнительного технического результата, уточненные графические материалы и т.п.), признаются изменяющими сущность лишь в части.

6.

7. В п. 3 коммент. ст. содержится норма, определяющая последствия положительного результата формальной экспертизы и установления даты подачи заявки на изобретение.

8. В п. 4 коммент. ст. содержится норма, определяющая последствия экспертной оценки документов заявки, в результате которой было выявлено их несоответствие установленным требованиям.

Порядок представления исправленных или недостающих документов в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а равно порядок продления срока их представления устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

На решение о признании заявки отозванной по основанию непредставления в установленный срок запрашиваемых документов заявитель вправе подать возражение, которое рассматривается в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

9. В п. 5 коммент. ст. содержится норма, регламентирующая отношения, складывающиеся в связи с подачей заявки, в которой нарушено требование единства изобретения.

По общему правилу единство изобретения признается соблюденным, если:

а) в формуле изобретения охарактеризовано одно изобретение;

б) в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений:

- одно из которых предназначено для использования другого (в другом);

- одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого;

- одно из которых предназначено для осуществления другого;

- относящихся к объектам одного вида.

Статья 1385. Публикация сведений о заявке на изобретение

1. Коммент. ст. содержит нормы, регламентирующие отношения, связанные с публикацией сведений о заявке на изобретение.

Публикация сведений о заявке на изобретение является неотъемлемым элементом системы отсроченной экспертизы заявок и имеет целью своевременное доведение содержания изобретения до предпринимательских кругов и иных заинтересованных лиц.

2. В п. 1 коммент. ст. определяется юридически значимое последствие прохождения заявки на изобретение формальной экспертизы с положительным результатом. Таким последствием является публикация сведений о заявке на изобретение в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Указанные сведения подлежат публикации по истечении восемнадцати месяцев со дня подачи заявки. Публикация сведений о заявке имеет три цели.

Во-первых, ознакомить общественность и главным образом предпринимательские круги с новым техническим решением еще на предвыдачной стадии рассмотрения заявки.

Во-вторых, подвергнуть заявленное изобретение профессиональному анализу на критерии патентоспособности вне рамок официальной экспертной процедуры.

В-третьих, в условиях конкурентной борьбы между патентными заявками публично зафиксировать первенство на вновь разработанное техническое решение.

Состав публикуемых сведений, а это, как правило, номер заявки, дата ее подачи, имя и наименование заявителя, имя автора изобретения, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, индекс рубрики МПК, название изобретения, первоначальная формула изобретения, определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Исправления, уточнения и изменения документов заявки не учитываются при публикации сведений о ней, если они оформлены с нарушением установленных требований или представлены в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности после поступления ходатайства, предусмотренного абз. 3 п.

3. Отказ автора изобретения быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке учитывается при публикации этих сведений, если он представлен до завершения технической подготовки к публикации.

4. Публикация сведений о заявке на изобретение по истечении восемнадцати месяцев с даты подачи заявки производится автоматически без дополнительного ходатайства об этом со стороны заявителя. Публикация сведений о заявке на изобретение ранее восемнадцати месяцев с даты подачи заявки может иметь место по ходатайству заявителя, поданному до истечения двенадцати месяцев со дня подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Если до истечения двенадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение она была отозвана или признана отозванной либо на ее основании состоялась регистрация изобретения, публикация сведений о заявке не производится. При этом считается, что если на дату публикации сведений о патенте публикация сведений о заявке не состоялась, сведения о ней рассматриваются в качестве опубликованных на дату публикации сведений о выдаче патента.

5. После публикации сведений о заявке на изобретение федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании правила, закрепленного в п. 2 коммент. ст., предоставляет документы заявки для ознакомления с ними любому лицу. Указанное предоставление может иметь место, если заявка не отозвана и не считается отозванной на дату публикации сведений о ней.

Как правило, ознакомление с документами заявки происходит путем допуска заинтересованного лица к выложенным федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности описанию изобретения, его формуле, чертежам и реферату, а также к дополнительным материалам в виде заменяющих листов, содержащих исправления и уточнения документов заявки. Копии выложенных документов заявки могут быть предоставлены заинтересованному лицу при условии соответствующей оплаты.

6. В п. 3 коммент. ст. сформулировано правило об исключении из уровня техники опубликованных сведений о заявке на изобретение в отношении последующих заявок того же заявителя. Указанное правило имеет срочный характер и действует до истечения двенадцати месяцев со дня публикации сведений о заявке на изобретение.

На третьих лиц правило об исключении опубликованных сведений о заявке из уровня техники не распространяется.

Статья 1386. Экспертиза заявки на изобретение по существу

1. Коммент. ст. содержит нормы, регламентирующие отношения, связанные с экспертизой заявки на изобретение по существу.

В ранее действовавшем законодательстве указанные отношения регулировались правилами, содержащимися в ст. 21 Патентного закона РФ. Детальная регламентация порядка проведения экспертизы заявки на изобретение по существу закрепляется в специальных правилах, принимаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

2. Экспертиза заявки на изобретение по существу содержащихся в ней притязаний является, как, впрочем, и формальная экспертиза, административной процедурой, детально регламентированной нормами патентного законодательства.

Экспертиза заявки по существу проводится не автоматически, а при наличии ряда условий.

Первым условием является прохождение заявкой этапа формальной экспертизы с положительным результатом.

Вторым условием выступает подача заявителем или третьим лицом ходатайства о проведении экспертизы по существу. При этом указанное ходатайство может быть подано либо непосредственно при подаче заявки, либо в течение трех лет с даты подачи заявки с возможностью продления указанного срока не более чем на два месяца по ходатайству заявителя, поданному до истечения трех лет с даты подачи заявки.

И наконец, третьим условием является представление вместе с ходатайством о проведении экспертизы по существу документа, подтверждающего уплату патентной пошлины в установленном размере.

Последнее из названных условий отсутствует в коммент. ст., но оно, очевидно, будет включено в соответствующие правила, регламентирующие особенности проведения экспертизы заявок на изобретения.

3. В отличие от ранее действовавших правил (абз. 1 п. 7 ст. 21 Патентного закона РФ) норма, закрепленная в абз. 1 п. 1 коммент. ст., предусматривает возможность для заявителя и третьих лиц подавать ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу непосредственно при подаче заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если для заявителя указанная возможность вполне естественна, то для третьих лиц, за исключением, пожалуй, тех, кому передано или перешло в порядке правопреемства право на получение патента, такая возможность является не более чем декларацией.

4. В п. 2 коммент. ст. закреплены нормы, отражающие содержание экспертной процедуры.

Первым элементом экспертизы заявки на изобретение по существу законодатель называет информационный поиск. Целью информационного поиска является определение уровня техники, в сравнении с которым будет осуществляться оценка новизны и изобретательского уровня заявленного изобретения.

Информационный поиск проводится в отношении неотозванных и не признанных отозванными заявок, прошедших этап формальной экспертизы с положительным результатом. При этом следует иметь в виду, что информационный поиск может проводиться не только по ходатайству заявителя или третьих лиц о проведении экспертизы заявки по существу, но и по отдельному ходатайству заявителя или третьих лиц, заинтересованных в результатах такого поиска для целей определения дальнейшей судьбы заявки на изобретение (п. 4 коммент. ст.).

5. Информационный поиск не проводится в отношении объектов, которые не могут быть объектами патентных прав (способы клонирования человека, способы модификации генетической целостности клеток зародышевых линий человека, использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях, решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали), не являются изобретениями (научные открытия, научные теории и математические методы, решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, программы для ЭВМ, решения, заключающиеся только в представлении информации), которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения (сорта растений, породы животных и биологические способы их получения, за исключением микробиологических способов и продуктов, полученных такими способами, топологии интегральных микросхем) (см. коммент. к ст. 1349 и 1350 ГК РФ).

6. Информационный поиск проводится в отношении изобретения, которое охарактеризовано в принятой к рассмотрению формуле изобретения, с учетом описания и чертежей в случае необходимости толкования терминов, используемых в формуле изобретения.

Порядок проведения информационного поиска и предоставления отчета о нем устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В ходе информационного поиска, который проводит федеральный орган по интеллектуальной собственности, устанавливается объем информации, противопоставляемой заявленному изобретению.

7. Как правило, поиск осуществляется с ретроспективой, где это возможно, с 1920 г. Примерный перечень документов, анализируемых в ходе проведения информационного поиска, определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В указанный перечень, как правило, включаются:

- официальные бюллетени федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также бывшего патентного ведомства СССР (Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий);

- описания к охранным документам СССР и РФ;

- описания к евразийским патентам;

- заявки на выдачу патентов РФ на изобретения и патентов и свидетельств РФ на полезные модели, доступные для ознакомления третьим лицам;

- опубликованные заявки на выдачу евразийских патентов;

- патентная документация США, Великобритании, Германии, Франции, Японии, Швейцарии, Австрии, Австралии и Канады;

- патентная документация Европейского патентного ведомства, ВОИС, Африканской организации интеллектуальной собственности и Африканской региональной организации промышленной собственности;

- непатентная литература по списку, опубликованному международным бюро ВОИС.

В объем информационного поиска, кроме того, могут быть включены любые общедоступные документы.

8. Проверка соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности заключается в исследовании экспертным органом вопроса о том, отвечает ли представленное заявителем техническое решение всем установленным законом условиям, а именно - промышленной применимости, новизны и изобретательского уровня.

При этом экспертное исследование осуществляется в указанной последовательности. В отношении изобретения, для которого установлено несоответствие условию промышленной применимости, проверка новизны и изобретательского уровня не проводится.

Порядок проведения экспертных исследований на соответствие заявленного изобретения требуемым по закону условиям устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

9. Норма, закрепленная в п. 3 коммент. ст., повторяет, по существу, правило, сформулированное в прежнем законодательстве (абз. 5 п. 7 ст. 21 Патентного закона РФ). Речь в ней идет об установлении срока, по истечению которого федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю отчет об информационном поиске. Направление указанного отчета по истечении шести месяцев со дня начала экспертизы по существу имеет место, когда информационный поиск проводится в рамках экспертной процедуры и если по такой заявке не испрашивается более ранний приоритет, чем дата подачи заявки.

Буквальное толкование словосочетания "и если ходатайство о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу подано при подаче заявки" во взаимосвязи с первой частью предложения, содержащегося в абз. 1 п. 3 коммент. ст., показывает, что направление заявителю отчета в указанный срок возможно лишь в случае подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу одновременно с подачей заявки.

Законодатель допускает возможность продления срока направления заявителю отчета об информационном поиске. Условиями такого продления являются:

- необходимость запроса в других организациях источника информации, отсутствующего в фондах федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

- невозможность проведения информационного поиска в установленном порядке вследствие особенностей формулы изобретения, его характеризующей.

10. В п. 4 коммент. ст. содержится норма, предоставляющая заявителю и третьим лицам право ходатайствовать перед федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности о проведении информационного поиска в отношении заявки на изобретение, прошедшей этап формальной экспертизы с положительным результатом вне рамок экспертизы заявленного предложения по существу.

11. В п. 5 коммент. ст. содержится норма, устанавливающая возможность запроса федеральным органом исполнительной власти у заявителя дополнительных материалов, в том числе измененной формулы изобретения. Запрос направляется заявителю в случае, если без указанных материалов невозможно провести экспертизу заявки по существу.

Основаниями для запроса могут являться, в частности, следующие обстоятельства:

- необходимость уточнения формулы изобретения по результатам ее проверки на предыдущей стадии экспертного исследования;

- необходимость решения вопросов, связанных с проверкой патентоспособности заявленного изобретения;

- необходимость уточнения формулы изобретения по результатам проверки патентоспособности заявленного изобретения;

- необходимость решения вопросов, связанных с рассмотрением заявок на идентичные изобретения или изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета.

Запрос направляется, как правило, и в случае когда в отношении изобретения получен вывод о его патентоспособности, но заявитель возражает против исключения из формулы признака, не обеспечивающего возможность его понимания специалистом исходя из существующего уровня техники, либо нового пункта, предложенного заявителем после подачи заявки и не принятого во внимание на основании правил о проверке дополнительных материалов.

12. Дополнительные материалы, которые не колеблют сущности заявленного изобретения, представляются заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в срок, не превышающий двух месяцев с даты получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявочным материалам, при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца с даты получения им запроса.

При нарушении заявителем установленного срока предоставления дополнительных материалов, не изменяющих сущность заявленного изобретения, либо неподаче им в установленном порядке ходатайства о продлении указанного срока заявка признается отозванной.

Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может продлить срок представления заявителем запрашиваемых экспертным органом материалов не более чем на десять месяцев.

Статья 1387. Решение о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче

1. Коммент. ст. содержит норму, регламентирующую отношения, связанные с принятием решения о выдаче патента на изобретение или об отказе в его выдаче, принимаемого федеральным органом исполнительной власти по результатам экспертизы заявки на изобретение по существу.

В ранее действовавшем законодательстве указанные отношения регулировались правилами пп. 8 и 9 ст. 21 Патентного закона РФ.

2. В п. 1 коммент. ст. определены правовые последствия установления экспертным органом соответствия или несоответствия заявленного изобретения, выраженного его формулой, условиям патентоспособности, предусмотренным коммент. Кодексом.

3. При установлении соответствия заявленного изобретения, выраженного формулой, которая предложена заявителем, всем условиям патентоспособности (новизне, изобретательскому уровню, промышленной применимости) принимается решение о выдаче патента с этой формулой.

Как правило, при наличии отдельных недостатков в описании изобретения и (или) чертежах, о необходимости устранения которых заявитель не уведомлялся ранее, ему может быть предложено представить уточненное описание и (или) чертежи в установленный срок.

Если это заявителем не сделано, при подготовке решения о выдаче патента из текста описания исключаются соответствующие сведения или недопустимые элементы. В том случае, когда предложенная заявителем формула изобретения содержит орфографические ошибки, ошибки в пунктуации и т.п., в нее также вносятся соответствующие исправления.

4. При установлении несоответствия заявленного изобретения, выраженного формулой, предложенной заявителем, хотя бы одному условию патентоспособности (новизне, изобретательскому уровню, промышленной применимости) принимается решение об отказе в выдаче патента.

Как правило, решение об отказе в выдаче патента принимается, если установлено, что заявленное изобретение, охарактеризованное в многозвенной формуле, имеющей один независимый пункт и зависимые пункты, не соответствует одному из условий патентоспособности в отношении независимого пункта, и заявитель отказывается скорректировать этот пункт формулы.

Решение об отказе в выдаче патента может быть принято и в том случае, когда установлена патентоспособность изобретения, охарактеризованного в независимом пункте формулы, не имеющей других независимых пунктов, а характеристика изобретения, содержащаяся в зависимых пунктах, такова, что она препятствует осуществлению изобретения или реализации указанного заявителем назначения либо является основанием для отнесения изобретения к решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали, и заявитель отказывается скорректировать либо исключить из формулы такие зависимые пункты.

5. В абз. 3 п. 1 коммент. ст. закреплена норма, дающая заявителю право на представление в федеральный орган исполнительной власти своих доводов относительно результатов проверки условий патентоспособности заявленного изобретения. Основанием указанного представления является уведомление заявителя федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности о необходимости приведения соответствующих доводов, которые будут учтены при принятии решений о выдаче либо об отказе в выдаче патента. Доводы заявителя, представленные согласно полученному уведомлению, учитываются при условии их поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев с даты получения заявителем соответствующего уведомления.

6. Пункт 2 коммент. ст. содержит правило о признании заявки на изобретение отозванной на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Из этого правила следует вывод о том, что федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявка на изобретение по указанным в коммент. гл. основаниям может быть признана отозванной, но не отзывается. Отзыв заявки может иметь место со стороны заявителя, т.е. по его инициативе. Факт признания заявки отозванной следует отличать от факта отзыва заявки не только по субъекту инициативы отзыва, но и по правовым последствиям. На решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о признании заявки отозванной лицом, подавшим заявку, может быть подано возражение. По результатам рассмотрения возражения Палата по патентным спорам может как принять решение о его удовлетворении, так и отменить решение о признании заявки отозванной.

7. В п. 3 коммент. ст. содержится правило о возможности оспаривания заявителем решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Заявителем могут быть оспорены:

- решение об отказе в выдаче патента на изобретение;

- решение о выдаче патента на изобретение;

- решение о признании заявки на изобретение отозванной.

Указанные решения оспариваются путем подачи соответствующих возражений в Палату по патентным спорам. Возражения подаются заявителем.

Возражение на решение о выдаче патента на изобретение не следует смешивать с возражением против выдачи патента на изобретение. Последнее может быть подано любым заинтересованным лицом.

8. Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, указанные в п. 3 коммент. ст., могут быть оспорены в течение шести месяцев со дня получения заявителем оспариваемого решения или запрошенных заявителем копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента.

Условием рассмотрения Палатой по патентным спорам соответствующих возражений является наличие запроса копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента со стороны заявителя, представленного в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на изобретение.

Очевидно, что указанный двухмесячный срок имеет значение лишь при подаче возражения на решение об отказе в выдаче патента.

9. Порядок подачи возражений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Статья 1388. Право заявителя знакомиться с патентными материалами

1. Коммент. ст. содержит норму, предоставляющую заявителю право на ознакомление со всеми относящимися к патентованию изобретений материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В ранее действовавшем законодательстве аналогичная норма содержалась в п. 11 ст. 21 Патентного закона РФ.

2. Способ ознакомления с патентными материалами коммент. ст. не устанавливает, однако по смыслу ее второго предложения знакомство может иметь место лишь с копиями запрашиваемых заявителем материалов. Указанные копии материалов предоставляются заявителю по его запросу. Запрос удовлетворяется путем направления заявителю копий испрошенных патентных документов в срок, не превышающий одного месяца со дня получения запроса.

Статья 1389. Восстановление пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение

1. Коммент. ст. включает нормы, определяющие общий порядок восстановления пропущенных заявителем сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на изобретение.

В ранее действовавшем законодательстве такой порядок определялся правилами, содержащимися в п. 12 ст. 21 Патентного закона РФ.

2. В п. 1 коммент. ст. определены следующие пропущенные заявителем сроки, которые могут быть восстановлены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности:

- основной двухмесячный срок представления исправленных или недостающих документов по запросу федерального органа исполнительной власти в случае несоответствия материалов заявки установленным требованиям в процессе проведения формальной экспертизы заявки на изобретение;

- продленный не более чем на десять месяцев основной срок представления исправленных или недостающих документов по запросу федерального органа исполнительной власти в случае несоответствия материалов заявки установленным требованиям в процессе проведения формальной экспертизы заявки на изобретение;

- основной двухмесячный срок представления дополнительных материалов, не изменяющих сущность заявленного изобретения, по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в процессе проведения экспертизы заявки на изобретение по существу;

- продленный не более чем на десять месяцев основной срок представления дополнительных материалов, не изменяющих сущность заявленного изобретения, по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в процессе проведения экспертизы заявки на изобретение по существу;

- трехлетний со дня подачи заявки на изобретение срок подачи ходатайства о проведении ее экспертизы по существу;

- шестимесячный со дня получения заявителем решения или запрошенных у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности копий материалов, противопоставленных заявке, срок подачи возражения в Палату по патентным спорам на решение об отказе в выдаче патента на изобретение, о выдаче патента на изобретение или о признании заявки на изобретение отозванной.

Условиями восстановления указанных выше сроков являются представление заявителем доказательств уважительности причин, по которым не был соблюден той либо иной подлежащий восстановлению срок и факт уплаты патентной пошлины в установленном размере, подтвержденный соответствующим документом.

3. Пункт 2 коммент. ст. содержит нормы о сроке, в течение которого может быть подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока, и времени, к которому может быть приурочена такая подача.

По аналогии с ранее действовавшим правилом, содержавшимся в абз. 2 п. 12 ст. 21 Патентного закона РФ, законодатель допускает возможность подачи ходатайства о восстановлении пропущенного срока одновременно с документами или дополнительными материалами, для предоставления которых необходимо восстановление срока, или ходатайством о продлении срока их представления, или ходатайством о проведении экспертизы заявки по существу, или с возражением в Палату по патентным спорам не позднее двенадцати месяцев со дня истечения пропущенного срока.

4. Последствия рассмотрения ходатайства о восстановлении пропущенного срока федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности коммент. ст. не определяет.

Очевидно, что о таком восстановлении заявитель должен быть уведомлен, равно как и об отказе в восстановлении.

Статья 1390. Экспертиза заявки на полезную модель

1. Коммент. ст. содержит нормы, определяющие общие правила проведения экспертизы заявки на полезную модель. Их детализация должна быть произведена федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В ранее действовавшем законодательстве указанные правила были закреплены в ст. 23 Патентного закона РФ.

2. Российский законодатель сохранил избранную ранее и общепринятую в мире систему экспертизы заявок на полезные модели, в рамках которой проверка соответствия заявленного технического решения условиям патентоспособности, установленным законом, не осуществляется. Указанная система экспертизы является одной из модификаций явочной системы выдачи патентов, которая характеризуется упрощенной процедурой квалификации технических решений, что, в свою очередь, обусловливает высокий процент выданных решений экспертного органа по данным заявкам.

Упрощенный вариант квалификации заявленных объектов отнюдь не означает, что выдача патента осуществляется без предварительного отбора технических решений. Такой отбор безусловно проводится и проводится по модели, аналогичной формальной экспертизе заявок на изобретения, но полностью не совпадающей с ней.

3. Процедуре экспертизы заявки на полезную модель предшествует этап приема документов заявки, которые регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности как заявка на полезную модель с проставлением даты ее поступления.

4. В п. 1 коммент. ст. помещен перечень действий, осуществляемых федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности при поступлении заявки на полезную модель. В число указанных действий включены:

- проверка наличия предусмотренных законом документов;

- проверка соответствия поступивших документов установленным требованиям;

- проверка соблюдения требования единства полезной модели;

- проверка заявленного решения на предмет его отнесения к полезной модели.

5. В качестве документов, которые должны содержаться в заявке, законодатель называет заявление о выдаче патента, описание полезной модели, формулу полезной модели, чертежи, если они необходимы для понимания сущности полезной модели, реферат.

Требования к указанным документам определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (см. коммент. к ст. 1376).

Требование единства полезной модели состоит в том, что заявка на выдачу патента на полезную модель должна относиться к одной полезной модели или к группе полезных моделей, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел.

В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству (см. коммент. к ст. 1351 ГК РФ).

6. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. закреплено правило, отражающее существо явочной системы экспертизы заявок, заключающееся в том, что патент выдается без проверки соответствия заявленной полезной модели условиям новизны и промышленной применимости.

Полная проверка соответствия заявленной полезной модели условиям патентоспособности проводится в случаях возникновения споров о действительности выданного патента.

7. Заявитель вправе внести в документы заявки на полезную модель исправления и уточнения, в том числе путем подачи дополнительных материалов, до принятия по этой заявке решения о выдаче патента либо об отказе в выдаче патента, если эти исправления и уточнения не изменяют сущность полезной модели.

Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленной полезной модели, в процессе экспертизы заявки во внимание не принимаются. Указанные материалы могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.

8. Если заявка на полезную модель не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. При непредставлении в указанный срок запрашиваемых документов или неподаче ходатайства о продлении установленного двухмесячного срока заявка признается отозванной.

9. Если заявка на полезную модель подана с нарушением требования единства полезной модели, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности предлагает заявителю в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего уведомления сообщить, какая из заявленных полезных моделей должна рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки. Другие заявленные в этой заявке полезные модели могут быть оформлены выделенными заявками. Если заявитель в установленный срок не сообщит, какую из заявленных полезных моделей необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости соответствующие документы, рассмотрению подлежит полезная модель, указанная в формуле полезной модели первой.

10. Заявка на полезную модель может быть признана отозванной на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Решение о признании заявки на полезную модель отозванной, равно как и решение об отказе в выдаче патента на полезную модель или о выдаче такого патента могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в Палату по патентным спорам. Срок для подачи возражений определен законодателем в шесть месяцев со дня получения заявителем соответствующего решения или запрошенных у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении об отказе в выдаче патента, при условии, что заявитель запросил копии этих материалов в течение двух месяцев со дня получения решения, принятого по заявке на полезную модель.

11. По смыслу нормы, закрепленной в абз. 3 п. 1 коммент. ст. во взаимосвязи с правилом ст. 1388 ГК РФ, заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентованию полезной модели материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Копии запрашиваемых заявителем патентных документов направляются ему федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца со дня получения запроса (см. коммент. к ст. 1383 ГК РФ).

12. Пропущенный заявителем основной или продленный срок представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, срок подачи возражения в Палату по патентным спорам могут быть восстановлены указанным органом при условии, что заявитель представит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере (см. коммент. ст. 1389 ГК РФ).

13. В п. 2 коммент. ст. закреплена норма, предоставляющая заявителю и третьим лицам право на ходатайство о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться патентоспособность полезной модели.

Второе предложение п. 2 коммент. ст. указывает на компетентный федеральный орган исполнительной власти, наделенный полномочиями по установлению порядка и условий проведения информационного поиска и предоставления сведений о его результатах.

Как правило, информационный поиск для определения уровня техники, в сравнении с которым будет осуществляться квалификация новизны полезной модели, проводится по заявкам, по которым вынесено решение о выдаче патента, при условии соответствующей оплаты, зависящей от срока завершения поиска.

Если ходатайство о проведении информационного поиска поступило от третьего лица, то заявитель уведомляется о таком поступлении.

Информационный поиск проводится в отношении полезной модели, которая охарактеризована в формуле полезной модели, приведенной в решении о выдаче патента, с учетом описания и чертежей (если таковые имеются).

При определении уровня техники общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источниках информации, с которыми любое лицо может ознакомиться само либо о содержании которых ему может быть законным способом сообщено.

Даты, определяющие включение источника информации в уровень техники, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В качестве характеристики области информационного поиска, под которой понимается совокупность разделов науки и техники, просматриваемых экспертным органом для установления уровня техники по данной заявке на полезную модель, используются соответствующие индексы рубрик Международной патентной классификации (МПК).

По общему правилу информационный поиск в отношении полезной модели не прекращается и проводится до конца в полном объеме, даже если в ходе его проведения обнаружено средство того же назначения, характеризующееся признаками, идентичными всем признакам полезной модели, в отношении которой проводится поиск.

По завершении информационного поиска отчет о нем направляется лицу, подавшему ходатайство.

14. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, определяющую последствие наличия в формуле полезной модели, предложенной заявителем, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании полезной модели либо в ее формуле (см. коммент. к п. 3 ст. 1376 и п. 1 ст. 1378 ГК РФ). Таким последствием является запрос федерального органа исполнительной власти в адрес заявителя, содержащий предложение об исключении отсутствовавших на дату подачи заявки признаков полезной модели.

15. В абз. 1 п. 4 коммент. ст. содержится норма, определяющая последствие установления в результате экспертизы соответствия заявленного технического решения охраняемому в качестве полезной модели и соответствия документов заявки установленным требованиям. Таким последствием является принятие федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения о выдаче патента с указанием даты подачи заявки на полезную модель и установленного приоритета.

В абз. 2 п. 4 коммент. ст. содержится норма, определяющая последствие установления в результате экспертизы несоответствия заявленного технического решения охраняемому в качестве полезной модели. Таким последствием является принятие решения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на полезную модель.

По общему правилу заявленное техническое решение не признается относящимся к объектам, охраняемым в качестве полезных моделей, если оно в целом в том виде, как охарактеризовано в пункте формулы, не является техническим решением, относящимся к устройству (не является конструкцией или изделием) (см. коммент. к ст. 1351 ГК РФ), или подпадает под перечень объектов, указанных в п. 5 ст. 1351 (решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, топологии интегральных микросхем).

16. Пункт 5 коммент. ст. содержит правило, рассчитанное на случай установления в документах заявки на полезную модель при рассмотрении их в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений, составляющих государственную тайну.

В случае такого установления наступают три юридически значимых последствия.

Во-первых, документы заявки засекречиваются в порядке, установленном законодательством о государственной тайне.

Во-вторых, заявитель уведомляется о возможности отзыва заявки на полезную модель или преобразования ее в заявку на секретное изобретение.

В-третьих, рассмотрение такой заявки приостанавливается до получения от заявителя соответствующего заявления или до рассекречивания заявки.

17. Общие правила засекречивания сведений и их носителей определены в ст. 11 Закона РФ "О государственной тайне" (СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673; РГ. 2003. 1 июля, 19 нояб.; 2004. 1 июля, 31 авг.), а конкретные механизмы засекречивания установлены Правилами отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 870 (СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3619).

Срок засекречивания сведений, составляющих государственную тайну, не должен превышать тридцати лет. В исключительных случаях этот срок может быть продлен по заключению Межведомственной комиссии по защите государственной тайны (см. коммент. к ст. 1401 ГК РФ).

18. Преобразование заявки на полезную модель в заявку на секретное изобретение осуществляется по правилам, установленным ст. 1379 ГК РФ с учетом особенностей, предусмотренных § 7 коммент. гл.

Отзыв заявки на полезную модель осуществляется в соответствии с требованиями ст. 1380 ГК РФ с учетом правил обращения с секретными сведениями.

19. Рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну, представляет собой регламентированную процедуру снятия ранее введенных в предусмотренном законодательством о государственной тайне порядке ограничений на их распространение и на доступ к их носителям. Исчерпывающий перечень оснований, по которым сведения, составляющие государственную тайну, могут быть рассекречены, сформулирован в ст. 13 Закона РФ "О государственной тайне" (см. коммент. к ст. 1403 ГК РФ).

Статья 1391. Экспертиза заявки на промышленный образец

1. Коммент. ст. включает нормы, определяющие общие правила проведения экспертизы заявки на промышленный образец. Их детализация должна быть произведена федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В ранее действовавшем законодательстве указанные правила были закреплены в ст. 24 Патентного закона РФ.

2. Рассмотрение заявки на промышленный образец в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляется по системе проверочной экспертизы, включающей два этапа:

- формальную экспертизу заявки;

- экспертизу заявки по существу.

Сам процесс экспертизы заявки на промышленный образец имеет много общего с процессом экспертизы заявки на изобретение, но, разумеется, не совпадает с последним. Главное отличие состоит в том, что квалификация заявленного промышленного образца проводится в рамках обычной, а не отсроченной проверочной системы экспертизы. Это означает, что заявка на промышленный образец, прошедшая формальную экспертизу с положительным результатом, не подлежит публикации, поскольку этап экспертизы по существу начинается непосредственно по завершении первого этапа квалификации, а не по специальному ходатайству заявителя или третьих лиц.

3. Процедуре экспертизы заявки на промышленный образец предшествует этап приема документов заявки, предусмотренных п. 2 ст. 1377 ГК РФ, которые регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности с присвоением заявке соответствующего регистрационного номера.

О факте поступления документов заявки заявитель уведомляется.

4. В п. 1 коммент. ст. раскрывается содержание формальной экспертизы заявки на промышленный образец, которое сводится к проверке наличия заявления о выдаче патента, комплекта изображений изделия, чертежа общего вида, эргономической схемы, конфекционной карты, описания промышленного образца и перечня существенных признаков промышленного образца (см. коммент. к п. 2 ст. 1377).

Как правило, дополнительно проверяется соответствие размера уплаченной патентной пошлины установленному размеру, соблюдение порядка подачи заявки, соблюдение требования единства промышленного образца без анализа существа заявленного художественно-конструкторского решения, правильность классифицирования промышленного образца по Международной классификации промышленных образцов, осуществленного заявителем, а также соблюдение установленного порядка представления дополнительных материалов.

5. При положительном результате формальной экспертизы, срок проведения которой законодатель не устанавливает, проводится экспертиза заявки на промышленный образец по существу, которая включает проверку соответствия заявленного художественно-конструкторского решения условиям новизны и оригинальности (см. коммент. к ст. 1352 ГК РФ).

6. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает применимые при проведении экспертизы заявки на промышленный образец положения ГК РФ, предусмотренные в отношении экспертизы заявки на изобретение.

Эти положения касаются:

- проверки дополнительных материалов на соответствие их установленным требованиям;

- проверки соблюдения единства промышленного образца;

- запроса у заявителя дополнительных материалов, без которых невозможно проведение экспертизы по существу;

- возможности оспаривания заявителем решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на промышленный образец, о выдаче патента на промышленный образец или о признании заявки на промышленный образец отозванной;

- права заявителя на знакомство с патентными материалами;

- восстановления пропущенных сроков, связанных с проведением экспертизы заявки на промышленный образец.

7. Согласно п. 1 ст. 1378 ГК РФ заявитель вправе внести в документы заявки на промышленный образец исправления и уточнения, в том числе путем подачи дополнительных материалов, до принятия по этой заявке решения о выдаче патента либо об отказе в выдаче патента, если эти исправления и уточнения не изменяют сущность заявленного промышленного образца. Поэтому в процессе проведения формальной экспертизы в случае представления заявителем дополнительных материалов к заявке экспертный орган проверяет их на предмет изменения сущности заявленного промышленного образца (см. коммент. к ст. 1378). Дополнительные материалы в части, изменяющей сущность заявленного промышленного образца, при рассмотрении заявки на промышленный образец во внимание не принимаются.

Указанные материалы могут быть представлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.

8. Если заявка на промышленный образец подана с нарушением требования единства промышленного образца (см. коммент. к п. 1 ст. 1377 ГК РФ), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности предлагает заявителю в течение двух месяцев со дня получения им соответствующего уведомления сообщить, какой из заявленных промышленных образцов должен рассматриваться, и при необходимости внести изменения в документы заявки.

Другие заявленные в этой заявке промышленные образцы могут быть оформлены выделенными заявками.

Если заявитель в двухмесячный срок не сообщит, какой из заявленных промышленных образцов необходимо рассматривать, и не представит в случае необходимости соответствующие документы, рассматривается промышленный образец, указанный в перечне существенных признаков первым.

9. О положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки на промышленный образец заявитель незамедлительно, после завершения формальных процедур, уведомляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Если заявка на промышленный образец не соответствует установленным требованиям к документам заявки, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет заявителю запрос с предложением в течение двух месяцев со дня получения им запроса представить исправленные или недостающие документы. Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые документы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Срок представления исправленных или недостающих документов может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, но не более чем на десять месяцев.

10. В процессе экспертизы заявки на промышленный образец по существу федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности может запросить у заявителя дополнительные материалы, в том числе измененный перечень существенных признаков, без которых проведение экспертизы невозможно.

В этом случае дополнительные материалы без изменения сущности промышленного образца должны быть представлены в течение двух месяцев со дня получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке, при условии, что заявитель запросил указанные копии в течение месяца со дня получения им запроса.

Если заявитель в установленный срок не представит запрашиваемые материалы или не подаст ходатайство о продлении этого срока, заявка признается отозванной. Срок, установленный для представления заявителем запрашиваемых материалов, может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности не более чем на десять месяцев.

11. По смыслу нормы, закрепленной в п. 2 коммент. ст. во взаимосвязи с правилом ст. 1388 ГК РФ, заявитель вправе знакомиться со всеми относящимися к патентованию промышленного образца материалами, на которые имеется ссылка в запросах, отчетах, решениях, уведомлениях или иных документах, полученных им из федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Копии запрашиваемых заявителем патентных документов направляются ему указанным органом в течение месяца со дня получения запроса (см. коммент. к ст. 1388).

12. Пропущенный заявителем основной или продленный срок представления документов или дополнительных материалов по запросу федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, срок подачи возражений в Палату по патентным спорам могут быть восстановлены указанным органом при условии, что заявитель представит доказательства уважительности причин, по которым не был соблюден срок, и документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере (см. коммент. к ст. 1389 ГК РФ).

Статья 1392. Временная правовая охрана изобретения

1. Коммент. ст. посвящена институту временной правовой охраны изобретения, который является сравнительно новым приобретением отечественного патентного законодательства.

В Патентном законе РФ институту временной правовой охраны была посвящена ст. 22. Первая попытка закрепления правил о временной правовой охране была предпринята в нашей стране в Законе СССР 1991 г. "Об изобретениях в СССР" (Ведомости ВС СССР. 1991. N 25. Ст. 703).

2. Институт временной правовой охраны достаточно хорошо известен в мировой патентной практике. Он применяется главным образом в странах, использующих в процессе квалификации заявленных технических решений отсроченную систему экспертизы заявок, начиная примерно со второй половины 60-х годов прошлого века. Возникновение временной правовой охраны изобретений как специального института патентного права связано с публикацией (выкладкой) заявки, осуществляемой патентным ведомством, главной целью которой является ознакомление общественности и предпринимательских кругов с новыми техническими решениями на предвыданной стадии рассмотрения заявки.

Коль скоро заявленное техническое решение после публикации или выкладки становится общедоступной информацией еще до выдачи охранного документа, заявитель должен иметь определенные гарантии на случай использования третьими лицами заявленного им технического решения.

Определенная сложность заключается в установлении объема указанных гарантий. Здесь можно идти двумя путями, а именно:

- предоставлять охрану заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке, аналогичную охране, удостоверяемой патентом;

- предоставлять ограниченную охрану, предусматривающую соразмерную компенсацию за использование заявленного изобретения, после того, как будет выдан патент.

Как первый, так и второй пути имеют преимущества и недостатки.

Так, предоставление временной охраны, которая по объему тождественна окончательной, затруднено тем обстоятельством, что объем прав по выданному впоследствии патенту, определяемый формулой изобретения на этапе публикации сведений о заявке еще не известен. Кроме того, у заявителя может возникнуть намерение не проводить экспертизу заявки на изобретение по существу вообще.

Недостатком ограниченной правовой охраны является то, что весьма непросто установить лицо, использующее заявленное изобретение до выдачи на него патента, и добиться от него уплаты соразмерной компенсации.

В целом факт ранней (до выдачи патента) публикации заявки на изобретение может произвести негативный эффект.

Дело в том, что решение об отказе в выдаче патента, принимаемое после публикации заявки, дает конкуренту заявителя возможность безвозмездного использования сведений, близких по характеру к ноу-хау, содержащихся в материалах заявки. Этот эффект наиболее ощутимо проявляет себя в том случае, когда заявка на изобретение удовлетворяет критерию новизны, но не квалифицируется по параметру изобретательского уровня. Новая информация и будет тем ноу-хау, с которым может легально ознакомиться любое третье лицо.

Несмотря на всю спорность механизма установления объема гарантий заявителя на период после публикации заявки до выдачи патента, практически все страны, где применяется институт временной правовой охраны, идут по пути предоставления ограниченной охраны. Такой путь избран и российским законодателем.

3. В отличие от ранее действовавших правил о временной правовой охране, содержавшихся в ст. 22 Патентного закона РФ, нормы коммент. ст. не содержат указания на распространение указанного института по отношению к полезным моделям и промышленным образцам. Такое решение законодателя следует приветствовать, поскольку временная правовая охрана имманентна отсроченной системе экспертизы заявок и за ее рамками не имеет смысла. Заявки на полезные модели и промышленные образцы, как известно, проходят квалификационные процедуры соответственно по явочной и простой проверочной системам оценки заявленных предложений.

Вместе с тем следует отметить, что в названии разд. 3 § 5 коммент. главы содержится ошибочная формулировка, указывающая на распространение правила о временной правовой охране по отношению к полезным моделям и промышленным образцам.

4. В п. 1 коммент. ст. законодатель фиксирует:

- примерные временные рамки действия правовой охраны;

- примерный объем правовой охраны.

Временные рамки действия правовой охраны ограничены, с одной стороны, днем публикации сведений о заявке, а с другой - датой публикации сведений о выдаче патента. Как первая из указанных дат (именуемая, кстати, датой публикации сведений о заявке по смыслу ст. 1385 ГК РФ), так и вторая не имеют жесткой фиксации. Первая, к примеру, приурочена к истечению восемнадцатимесячного срока со дня подачи заявки на изобретение, прошедшей формальную экспертизу с положительным результатом, но может наступить при условии подачи заявителем соответствующего ходатайства и раньше (см. абз. 3 п. 1 ст. 1385 ГК РФ). Вторая дата будет зависеть от времени подачи заявителем или третьим лицом ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу и сроков проведения указанной экспертизы.

Объем правовой охраны ориентирован на опубликованную формулу предполагаемого изобретения, но окончательная его корректировка может быть осуществлена по объему охраны, установленному формулой в решении о выдаче патента.

Разница между указанными объемами есть не что иное, как разница между предметным пределом прав обладателя "условного патента" и предметным пределом прав обладателя "реального патента". Первый из названных пределов, определяемый заявочными притязаниями, как правило, шире второго. Из этого следует, что использование заявленного изобретения и использование запатентованного изобретения не одно и то же по правовым последствиям действие.

5. В п. 2 коммент. ст. формулируются условия, при которых временная правовая охрана считается ненаступившей. В качестве указанных условий законодатель называет:

- отзыв заявки;

- признание заявки отозванной;

- принятие по заявке на изобретение решения об отказе в выдаче патента, возможность подачи возражения против которого исчерпана.

6. В п. 3 коммент. ст. закреплена норма, обязывающая лицо, использующее заявленное изобретение в период с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента, выплачивать патентообладателю после получения им патента денежную компенсацию. По общему правилу размер компенсации определяется соглашением сторон.

Поскольку объем правовой охраны по максимуму фиксируется в выдачной, а не в заявительной формуле изобретения, постольку денежная компенсация должна рассчитываться исходя из презумпции использования запатентованного изобретения, хотя фактически в период действия временной охраны может использоваться только заявленное изобретение.