3.1.4. Предварительный договор

Нормы о предварительном договоре, известные еще римскому частному праву, практически полностью были реципированы странами континентальной правовой семьи. При этом в дореволюционной России единственным последствием неисполнения обязательства по предварительному договору в теории и практике признавалось право требовать возмещения убытков, но отнюдь не понуждение к заключению договора*(301).

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Из приведенного легального определения с необходимой ясностью следует, что деление всех гражданско-правовых договоров на основные и предварительные производится исходя из такого критерия, как специфика их юридической направленности: если основной договор всегда направлен на достижение известной (типовой) правовой цели, именуемой в доктрине каузой, то предварительный договор, в конечном счете также преследующий данную цель, вместе с тем всегда имеет еще одну, промежуточную цель в виде возложения на стороны специфических обязанностей заключить основной договор. Иными словами, участники гражданского оборота, имея в виду достижение типовой правовой цели посредством заключения и исполнения основного договора, преследуют совершением предварительного договора и такую непосредственную, но вместе с тем промежуточную в означенном смысле цель, как обеспечение заключения основного договора (создание юридических предпосылок для обязательного его заключения).

Отталкиваясь от изложенных посылок, некоторые авторы делают вывод о том, что предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных обязательств*(302).

Правильность первой половины данного суждения сомнений не вызывает.

Следует признать результатом очевидного недоразумения и мнение о том, что "суд не может трансформировать предварительный договор в основной, если последний является реальным, так как для его заключения необходимо, чтобы одна из сторон произвела предоставление: передала вещь другой стороне"*(303).

Организационный характер предварительного договора вовсе не означает, что уклоняющаяся от заключения основного реального договора сторона во всех случаях не может быть понуждена к совершению действия по передаче имущества, необходимого для заключения такого договора. При этом следует учитывать, что совершение действия по передаче (принятию) имущества в целях заключения реального договора как раз и вытекает из организационной природы предварительного договора, направленного на создание юридических предпосылок для обязательного заключения договора основного (в том числе и реального). Поэтому передача имущества, т.е. совершение специфического действия имущественного характера - заключения основного имущественного договора, производится во исполнение возникшего из предварительного договора обязательства по заключению основного договора (в нашем случае - реального).

Следовательно, поскольку передача имущества есть элемент взаимного волеизъявления сторон, постольку для понуждения стороны к заключению реального договора, равно как и консенсуального, являющихся по своей общей природе соглашениями, принципиальных препятствий не имеется. Более того, при уклонении от заключения реального договора уклоняющаяся сторона может быть понуждена не только к передаче имущества другой стороне, но и к принятию имущества от последней. В противном случае неизбежен вывод о том, что направленность предварительного договора, предусматривающего заключение в будущем основного реального договора, состоит не в обеспечении юридических предпосылок для обязательного заключения последнего, а в предоставлении заинтересованной стороне лишь права требовать возмещения убытков. Такой вывод, как нетрудно заметить, полностью извращает существующую в настоящее время конструкцию предварительного договора.

Следовательно, понуждение к совершению действия по передаче (принятию) имущества производится в рамках обязательства по заключению основного реального договора, добровольно принятого сторонами посредством совершения предварительного договора.

Что касается ситуации, в которой кредитор (должник) изъявляет свою волю совершить реальный договор путем заключения договора предварительного, но впоследствии отказывается от передачи (принятия) имущества, необходимой для совершения реального договора, то применительно к ней приобретает существенное правовое значение причина, по которой субъект не передает (не принимает) имущество.

В случае если у стороны предварительного договора, обязанной в целях заключения реального договора передать (принять) определенное имущество, имеется фактическая возможность для совершения указанного действия, а также отсутствуют юридические препятствия для этого (юридическая невозможность исполнения обязательства по заключению договора), другая сторона вправе обратиться в суд с требованиями о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора.

В случае же фактической или юридической невозможности передачи (принятия) имущества к отношениям сторон применяются правила, предусмотренные соответственно ст. 416 и 417 ГК РФ.

В частности, когда в силу предварительного договора для заключения основного реального договора требуется передача индивидуально-определенного имущества и такого имущества у стороны, обязанной его передать, не имеется, соответствующее исковое требование другой стороны о понуждении заключить договор подлежит отклонению, поскольку обязательство, вытекающее из предварительного договора, прекращается фактической невозможностью его исполнения. Аналогичным образом должна разрешаться ситуация, в которой для заключения реального договора подлежало передаче имущество, хотя и определяемое родовыми признаками, однако отсутствующее на рынке соответствующих товаров, работ и услуг*(305).

Если при этом невозможность исполнения обязательства по заключению реального договора была вызвана обстоятельством, за которое отвечает сторона, обязанная передать (принять) имущество, другая сторона вправе требовать возмещения причиненных ей убытков на основании ст. 15 и 393 ГК РФ.

Что касается обязательства, вытекающего из предварительного договора, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор займа денег, то указанное обязательство невозможностью фактического исполнения никогда не прекращается, что связывается существующей гражданско-правовой доктриной с особыми свойствами денежных средств - их непременным наличием в развитом экономическом обороте. В связи с этим следует признать, что требование заинтересованной стороны предварительного договора о понуждении заключить денежный договор займа подлежит безусловному удовлетворению, кроме случая юридической невозможности исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного в п. 1 ст. 417 ГК РФ.

Таким образом, правовое значение предварительного договора, по которому стороны приняли на себя обязательство заключить в будущем реальный договор, состоит в предоставлении заинтересованной стороне права требовать заключения соответствующего основного договора и компенсации потерь, вызванных задержкой в заключении договора, а в случае, когда заключение договора оказывается невозможным в силу причин, за которые отвечает контрагент, - права на возмещение убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора.

Определенный интерес представляет вопрос об объяснении необходимости использования конструкции предварительного договора для заключения основного консенсуального договора.

Исследуя данный вопрос, М.И.

С точки зрения исключительно практического решения рассматриваемой проблемы такое рассуждение вполне уместно: на самом деле, сторона предварительного договора может сделать расчет на то обстоятельство, что в случае ее уклонения от заключения основного договора другая сторона не обратится в суд с иском о понуждении к заключению основного договора.

Однако нельзя оставить без внимания и то существенное обстоятельство, что социально-экономическое предназначение института предварительного договора выражается в первую очередь в обеспечении гарантированности контрагента путем связывания его обязательством заключить основной договор. В этом смысле конструкция предварительного договора, напротив, направлена на недопущение случаев уклонения участников гражданского оборота от заключения ими основного договора. По крайней мере, такой вывод полностью соответствует интересам самого оборота.

Поэтому необходимость в использовании сторонами конструкции предварительного договора, по которому они обязуются в будущем совершить основной консенсуальный договор, в нормальном гражданском обороте возникает лишь тогда, когда по каким-либо причинам стороны не желают или не имеют возможности заключить основной договор в данный конкретный момент времени, но тем не менее имеют общее намерение заключить такой договор в будущем, для чего обоюдно связывают себя соответствующим обязательством. Таким способом создаются юридические предпосылки для обязательного заключения в будущем основного договора. В случае же если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (т.е. обе стороны откажутся от своего намерения заключить основной договор либо возможность его заключения у них так и не появится), обязательство, предусмотренное предварительным договором, в силу п.

По этой причине следует сделать вывод о том, что никакого принципиального различия в плане обоснования необходимости использования сторонами конструкции предварительного договора для заключения договора реального или консенсуального не имеется.

Заслуживает отдельного рассмотрения и вопрос о содержании предварительного договора. В доктрине сегодня он обычно решается следующим образом: предварительный договор непременно предполагает согласование всех его существенных условий, в состав которых входит и полный набор существенных условий окончательного договора*(307). При этом открытым остается вопрос о том, отличается ли существенное условие предварительного договора от существенного условия основного договора и если отличается, то чем именно?

По мнению автора, на первую часть поставленного вопроса можно ответить только положительно, хотя бы уже потому, что предварительный договор и основной договор по сути различные гражданско-правовые явления.

Действительно, предварительный договор, будучи направленным на заключение основного договора и носящий поэтому организационный характер, непосредственно регулирует лишь конкретные отношения, возникающие по поводу создания сторонами юридических предпосылок для обязательного заключения основного договора. Иными словами, регулирующая функция предварительного договора сводится исключительно к установлению обязанностей его сторон по заключению основного договора.

Совершенно иная картина наблюдается, когда речь идет об основном договоре. Последний, будучи призванным обеспечить самый процесс перемещения материальных благ, содержит в себе правила поведения его сторон, определяющие их взаимные права и обязанности в целях достижения свойственного для основных договоров данного вида правового результата. Следовательно, в основном договоре его регулирующая функция обеспечивает реализацию социального предназначения договора в полном объеме.

Учитывая изложенное, нетрудно заметить, что условия основного договора ни при каких обстоятельствах нельзя рассматривать одновременно как условия предварительного договора, поскольку это качественно отличающиеся друг от друга категории. Поэтому предварительный договор содержит не существенные условия основного договора, а условия, позволяющие установить существенные условия основного договора, т.е. перечень сформулированных существенных условий договора или только порядок их формулирования (п. 3 ст. 429 ГК РФ)*(308).

Наряду с условиями, позволяющими определить существенные условия основного договора, к числу существенных условий предварительного договора следует отнести также условие о сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор. При отсутствии иного соглашения условие предварительного договора о сроке заключения сторонами основного договора будет соответствовать по содержанию диспозитивной норме абз. 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ, а именно срок заключения основного договора будет признаваться равным одному году с момента заключения предварительного договора. Следовательно, речь идет об определимом объективно-существенном условии (условии, необходимом для предварительных договоров как виде).

Третью группу существенных условий предварительного договора составляют все иные условия, в отношении которых сторонами достигнуто соглашение о включении их в предварительный договор. Такими условиями могут быть, например, условия о распределении между сторонами расходов по заключению основного договора (включая условие о полном или частичном возмещении одной из сторон договора другой стороне расходов, связанных с проездом к месту заключения договора) и о взыскании неустойки за просрочку исполнения соответствующей обязанности.

Несущественные условия предварительного договора соответствуют по содержанию диспозитивным нормам, не относящимся к сроку заключения основного договора.