Юридическая наука

В различные периоды развития человеческого общества роль науки как юридического источника постоянно менялась, то, диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая наука воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник (форма выражения) права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. Пройдя более чем тысячелетний путь от римских предклассических юристов, создавших данный феномен, до современных комментариев к Дигестам Юстиниана, римская юридическая наука сегодня продолжает оставаться востребованной лишь в качестве учебных пособий для студентов-юристов.

Нельзя забывать, что именно деятельность юристов в качестве источника (формы выражения) римского права помогла примирить и сгладить противоречия между другими способами фиксирования и выражения права в Риме. Поэтому юриспруденция – это если и не самый основной источник права в древнем Риме, то один из первостепенных как с точки зрения создания правовых формулировок (способов выражения права), так и с точки зрения придания им обязательной силы (способов официального санкционирования).

Таким образом, представляется, что римская юриспруденция играла объединяющую и преобразовательную роль в системе источников римского права. Римская наука являлась и собственно формой существования и выражения права в древнем Риме (т.е. при принятии судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов), и одновременно идеальным источником правовой материи, из которого черпались затем идеи для законодательной практики.

Сочинения юристов классической эпохи – Ульпиана, Папиниана, Гая, Павла, Модестина – были обязательными для судей периода домината с V в. н.э. Именно римскими юристами было разработано частное право, которое на протяжении многих веков служило и продолжает служить образцом для подражания.

После распада Римской империи, с момента нахождения рукописей с выдержками из кодификации Юстиниана в Ватиканской библиотеке, началось возрождение правовой культуры в Европе. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье, где право создавали юристы, вдохновленные идеями римского права.

В средневековье даже сложились соответствующие правила использования научных доводов для разрешения юридического дела. Так, «общим мнением ученых» («communis opinion doctorum») считалось то, которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолой, и глоссой. Если же таким путем нельзя было сделать выбор, предпочтение отдавалось тому мнению, которое разделялось старейшими учеными: «юрист был тем авторитетнее, чем он древнее»[294]. В период XIII–XIX вв. были разработаны основные принципы права, которые постепенно становились частями законодательной базы. В Германии до начала XX в. судьи должны были ссылаться на сочинения римских юристов. Немецкое право ХIХ в. с его школой так называемых пандектистов до кодификации 1896 г. было «правом профессоров». В Бразилии и Португалии «приговор суда может расходиться с записанными правилами только при условии, что на это было получено согласие всего юридического сообщества, которое включает судей, профессоров и адвокатов»[295].

Лишь в XX в. роль юридической науки вновь значительно снизилась, оставаясь, впрочем, вспомогательным источником права. В некоторых англоязычных странах при вынесении судебных решений можно до сих пор встретить ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. В литературе приводятся имена тех юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права: Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», ХII в.), Брактон («О законах и обычаях Англии», ХIII в.), Литтльтон («О держаниях», ХV в.), Кок («Институции»,

ХVII в.), Блэкстон («Комментарии к законам Англии», ХVIII в.)[296].

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм»[297]. Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского суда о правах человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Вообще в современной литературе и официальных текстах нормативных источников сейчас используется словосочетание «правовая доктрина», а не «юридическая наука». Например, в п. 1 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации говорится: «1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной  в соответствующем иностранном государстве». Кроме этого, данный термин стал использоваться как наименование ряда официальных актов государственных органов[298].

Термин «доктрина» понимается в различных смыслах: а) учение, научная и философская теория; б) мнение ученых-юристов по поводу содержания нормативных актов, по вопросам правотворчества и правоприменения, объяснение ими дискуссионных аспектов права, комментарии действующего законодательства; в) научные труды авторитетных исследователей в области государства и права.

На наш взгляд, только в последнем случае понимания правовой доктрины она приближается к смыслу той юридической науки, которая в прошлом выступала как источник (форма выражения) права, будучи официально санкционированной государством. Сейчас в нашей стране мы не смогли бы привести таких случаев, когда труды каких бы то ни было ученых-юристов приобрели бы такой авторитет, чтобы сами по себе имели решающее влияние на судей или законодателя при принятии ими государственных решений. Такие редкие случаи влияния на законодателя приводит французский теоретик права Ж.-Л. Бержель: «Потье оказал самое непосредственное влияние на Кодекс Наполеона. Современная реформа в сфере семейного права и в вопросах поражения в правах во многом обязана Карбонье»[299]. Однако даже эти примеры убеждают в том, что доктрина способна в современных условиях выступать лишь в качестве идеального (т.е. неюридического) источника права, одного из способов выражения правосознания.

Если же понимать доктрину в более широком смысле, не связывая ее с авторитетностью того или иного ученого или с «общим мнением ученых», то такая правовая доктрина, даже найдя определенное официальное закрепление, тем более не способна образовать самостоятельный источник (форму выражения) права, так как она не обладает необходимым авторитетом, а использует лишь авторитет того государственного органа, который делает ее официально признанной.

Пожалуй, только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) права. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. – «путь следования»), складывается из четырех частей: Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда); Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками); Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны) и Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области права по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы»[300].

Так в чем же заключается роль юриспруденции в современном мире? Доктрина влияет на законодателя, и в этом случае она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права[301]. Не нужно забывать и о том, что законы пишут именно юристы, кроме того, многие научные изыскания часто опережают законодательные тексты, наука более динамично реагирует на изменения в общественной жизни, а затем опосредованно влияет на законодателя. В этом смысле юридическая наука является не формальным источником права, а источником в идеальном смысле, той базовой правовой материей, из которой право возникает, принимая форму закона, судебного прецедента и других источников права. Можно согласиться с мнением М.М. Рассолова: «В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее достижения юридической науки влияют на совершенствование законодательства, формирование юридических понятий, особенно на толкование Конституции РФ, в результате чего делаются выводы нормативного содержания»[302]. Однако с учетом той роли, которую весьма успешно сыграла римская юриспруденция в создании и развитии римского права, приходится констатировать, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал. При этом речь должна идти не только о том, что она должна стать непосредственным источником (формой выражения) российского права.

В юридической литературе справедливо отмечается: «Общие идеи и суждения должны составлять единый корень, источник всех многообразных форм права. Доктринальные основания должны иметь и законодательство, и судебная практика, и другие источники права»[303]. В условиях многообразия юридических источников, при котором каждый источник обладает своей ценностью, только юридическая наука смогла бы, как в свое время в Древнем Риме, стать объединяющим началом, средством преодоления возникающих коллизий и пробелов во всем массиве источниковой базы современного российского права, придав ему целостность и законченность.

Кроме более или менее официальных источников права, признанных государством, отечественные и зарубежные теоретики часто говорят еще об одном источнике права – основополагающих принципах права[304]. Необходимость в применении принципов права возникает в правоприменительной практике, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующей нормы права, которая помогла бы разрешить казус, нет ни в одном из официальных источников права. В этой ситуации юрист обращается к исходным принципам права – общим началам, отражающим подчинение права справедливости. Выделяют три функции справедливости: «помощь праву, доставляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющихся в праве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых последствий юридических норм»[305]. Достаточно сложно дать четкий перечень принципов права, а также их единое понимание, так как понимание справедливости в конечном итоге для каждого человека, для каждой эпохи, для каждого народа – свое. Однако нельзя отрицать, что это своего рода «высшее право», оно имеет универсальное значение, особенно в области прав человека.

В юридической науке и практике часто говорится о «правовых принципах» и «принципах права». Это хотя и тесно связанные, но, тем не менее, не тождественные понятия, относящиеся друг к другу скорее как общее к особенному. Под правовыми принципами подразумеваются все те исходные руководящие начала (положения, идеи), которые пронизывают всю правовую материю, все правовые явления в обществе. Они вбирают и впитывают в себя всё то прогрессивное, что накоплено в передовом правовом мышлении на протяжении многих веков.

Правовые принципы охватывают всю правовую материю и идеи, и нормы, и отношения – и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В них как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы – как бы «сухой осадок» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей.

Правовые принципы в изложенном понимании не являются достоянием права одной какой-либо страны или даже права какого-то конкретного исторического периода. Они коренятся во всей истории права.

В наши дни в обращении к принципам права законодатель как бы избавляет нормативный правовой акт от его главного недостатка – косности, излишней абстрактности, невозможности предусмотреть все жизненные ситуации. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (как, например, сделал законодатель в ст. 7 Австрийского гражданского уложения) или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка[306]. Даже когда принципы права находят свое отражение в законодательных текстах, они не растворяются там, и неправомерно указывать на нормативный правовой акт как на единственный в этом случае источник права, не признавая данное качество за принципами права.

Как пишет Ж.-Л. Бержель, общие принципы права господствуют над позитивным правом. При этом он различает природную основу принципов конституционного значения, которые являются принципами письменного права, «включенными» в тексты конституций, и природную основу «общих принципов права», которые «могут применяться даже в отсутствие текстов»: «Для того чтобы нормы, управляющие жизнью общества, образовывали стройную систему, они должны быть организованы согласно определенному порядку, который предписывает каждой норме свое место среди других… Существует единый корпус неписанных принципов, которые управляют одновременно всеми сферами права»[307].

Но для того чтобы определить их юридическую силу, необходимо найти источник, из которого они эту силу черпают. Их корни можно найти в письменном праве, в обычае и в судебной практике. В конечном счете

Ж.-Л. Бержель приходит к выводу, что источником власти для общих принципов является судебная практика. На основе этого вывода он дает такое определение: «Общие принципы – это положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером». Общие принципы должны быть сформулированы по крайней мере судебной властью; они наделены такими качествами, как власть, строгость и применимость, и именно благодаря этому такими же качествами обладают размытые желания законодателя, выражаемые и конкретизируемые общими принципами. Однако не все правила, которые судебная практика решается применять «без текста», можно отнести к разряду общих принципов права. Многие из них оказываются всего лишь решениями, сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смутные места и противоречивость закона. Именно на уровне общих принципов права различные сферы юридического порядка и разные юридические системы обнаруживают свое единство. Поэтому такие общие принципы следует считать правообразующими принципами.

Таким образом, существуют, по крайней мере, две категории общих принципов, одни из которых в силу их конституционной значимости можно считать фундаментальными, и они являются обязательными для самого законодателя и a fortiori для исполнительной власти, тогда как другие, если можно так выразиться, просто общие принципы, обязательны для выполнения только на уровне исполнительной власти и не распространяются на уровень законодательной власти[308].

К числу таких фундаментальных принципов следует отнести общепризнанные принципы международного права, под которыми следует понимать устоявшиеся в течение длительного периода и долгое время применяемые на практике основные, исходные правовые положения, общие основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых в правоприменительной практике недопустимо. Некоторые из них содержатся в ст.ст. 1 и 2 Устава ООН, в Декларации «О принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами», принятой 24 октября 1970 г. Среди общепризнанных принципов международного права называют принципы:

-всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех;

-добросовестного выполнения международных обязательств;

-равного права на защиту;

-баланса публичного и частного интересов;

-верховенства права и др.

Как справедливо отмечают В.В. Ершов и Е.А. Ершова, общепризнанные принципы международного права отражают объективные общемировые закономерности общественного развития и не должны зависеть от субъективного усмотрения каких-либо национальных правотворческих органов. Их перечень не может быть исчерпывающим и только нормативно закрепленным[309]. Как представляется, общепризнанные принципы международного права могут применяться как непосредственно, являясь своеобразной формой выражения права, так и определять вектор развития иных источников международного, а также национального права.