§2. Прогалини в позитивному праві

Поняття і вхдж прогялил. Наслідком недоліків правотворчої діяльності е прогалини в позитивному праві.

ІГроеamp;лилою * позитивному праві є повна або часткова відсутність норматйвио-правової регламентації певної групи суспільних відносин,' що потребують правового регулювання.

Існує дві класифікації прогалин у праві - з погляду позити-ввоео права взагалі і а погляду причин виникнення прогалин у законодавстві.

З погляду позитивного права взагалі існують прогалини в поаитивво-правовому регулюванні, прогалини в нормативно-правовому регулюванні, прогалини в законодавстві і прогалини в закові*'

Прогалини в позитивно-правовому регулюванні - це той випадок, коли немає ні закону, ні шдзаконного акта, ні звичаю, ні прецеденти. Наприклад, у РФ тривалий час взагалі не було врегульоване питання з альтернативною цивільною службою.

Прогалини в нормативно-правовому регулюванні - відсутність норм закону і норм незаконного акта. Однак можуть існувати певні звичаї, прецеденти тощо.

Прогалина в законодавстві (у вузькому і точному сенсі цього слова) - відсутність закону (акта вищого органу державної влади) взагалі. Однак можуть Існувати підзаконні акти (укази, постанови, інструкції тощо), звичаї чи прецеденти.

Прогалина в законі - неповне врегулювання питання в даному законі. Так, у Республіці Білорусь 3 червня 1997 року Палатою представників був прийнятий закон «Про заходи боротьби з організованою злочинністю та корупцією». 10 червня закон був затверджений на засіданні Ради Республіки. Цей закон був спрямований на захист прав громадян, .громадських і державних інтересів від організованої злочинності та корупції. 26 червня 1997 року президент Республіки Білорусь О. Лукашенко підписав його, тим самим визначивши державну політику щодо боротьби з цими злочинами. Основним завданням цього закону стало створення організаційних і правових засад для боротьби з організованою злочинністю та корупцією, а також забезпечення при цьому правових гарантій захисту законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Однак, по суті, цей закон виявився недосконалим. Так, відповідно до ч. 6 ст. 1 зазначеного закону під

29'

450 РОЗДІЛ 5. ПВ\ВОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

Проектний етап містить такі «події (тобто етапи, що вирішують проміжні завдання):

внесення в законотворчий орган проекту закону суб'єктом

законодавчої ініціативи. В Україні такими суб'єктами можуть

бути 3 Президент, Кабінет Міністрі», Верховна Рада тощо;

розгляд проекту закону в комісіях 1 комітетах закоясгїворчо-

го органу а кетою проаналізувати його зміст а різних вови-

цій І запропонувати більш надійні засоби правового впливу.

Зазначений розгляд здійснюється згідно з принципами пра-

вотаорчості - науковості, використання правового досвіду,

вв'явок а практикою.

Етап прийняття норми права складається з таких стадій:

1) обговорення законопроекту по палатах або на спільному засі

данні палат законотворчого органа чя в парламенті. Обгово

рення завершується двома варіантами: спрямування законо

проекту на доопрацювання в комісії чи комітети, а потім Його

повторне обговорення чи його підписанням і опублікуванням;

2) прийняття законопроекту в остаточному читанні.

Підписання закону та його опублікування. Найчастіше за

кон підписується Президентом України. Іноді - головою уряду

або спікером парламенту. Щодо опублікування, то акт, який не

публікується, не має юридичної сили. Саме тому може діяти пре

зумпція знання закону: ніхто не звільняється від відповідаль

ності під приводом того, що він ие зиав закону.

Питання для самоконтролю

Що таке правотворчість?

Що таке принципи правотворчості?

8. Що таке правотворчий принцип законності?

Що таке правотворчий принцип науковості?

Що означає принцип використання правового досвіду?

У чому полягає правотворчий принцип демократизму?

Які Існують види правотворчості?

Які існують види підзаконної правотворчості?

У чому полягає безпосередня правотворчість народу?

Що передбачає санкціонування норм, при якому процес їх ство

рення проходить поза державою?

Що таке правотворчий процес?

Що таке допроектний етап?

Що таке стадії?

452РОЗДІЛ 5.

ПРАВОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

корупцією розуміється «навмисне використання особами, що уповноважені на виконання державних функцій, або особами, що прирівнюються до них, свого службового становища і пов'язаних з ним можливостей з метою протиправного придбання для себе або близьких родичів майнових та немайнових благ, пільг та переваг»1. Ч. 7 зазначеної статті серед осіб, що уповноважені на виконання державних функцій, згадує депутатів. Якщо погодитися з цим, то згідно з ч. 2 ст. 8 на термін виконання своїх обов'язків депутат повинен передати цінні папери та інше майно, від володіння, використання І розпорядження яким вони отримують прибутки, у довірче управління іншим особам. Закон не визначає, що є прибутком, а тому в законі є прогалина.

З погляду причин виникнення прогалин у законодавстві прогалина може бути початковою і наступною.

Початкова прогалина має місце в тому випадку, коли обставини, що вимагають правового врегулювання, висе існували, але законодавець їх упустив, не охопивши формулюваннями норма-тинно-правового акта. Наприклад, при підготовці Закону РФ про демонстрації, рухи, збори, законодавці «забули» про таку форму протесту, як пікетування.

Наступна прогалина е наслідком появи нових відносин у предметі правового регулювання в результаті розвитку регульованої соціальної сфери, тобто в тій сфері, на яку законодавець у цілому поширив свою волю. Можна сказати, що поява наступних прогалин в законодавстві - явище закономірне, хоча в таких випадках повинно проявлятися правове прогнозування.

Таблиця 21.1. Класифікація прогалин

Ознака _~[ РІановидТІрогшІини

З погляду позитивного права Прогалина в позитивно-правовому

взагалі регулюванні

Прогалина в нормативно-лравовому

регулюванні

Прогалини в законодавстві

Прогалини в законі

Початкова

Наступна

1 Про заходи боротьба а організованою злочинністю та корупцією. Заков Республіки Білорусь № 47-3 від 26 червня 1997 року // Міжнародне-правові акти та законодавство окремих країв про корупцію / За вед.

Б.В, Ромавюка та М.І. Каи-лика. - К., 1999. - С. 366-367.

Глава 21. Правотворчість 453

Способи усунення прогалин у позитивному праві.

Існує три способи усунення прогалин у праві:

видання нормативно-правового акта, який би врегулював дані

суспільні відносини;

юридична аналогія.

Найкращим варіантом усунення прогалин є прийняття необхідних нормативно-правових актів. Однак унаслідок того, що для видання нормативно-правового акта потрібен час, то для усунення прогалини в праві використовується юридична аналогія, яка, втім, ніколи не допускається при застосуванні норм особливої частини кримінального права та норм про адміністративну відповідальність,

Юридична аналогія - це процес застосування до суспільних відносин, які потребують правового регулювання як прямо не передбачених законом правових норм, що регулюють схожі відносини, так і, за відсутності таких норм, загальних засад та принципів правового регулювання відповідної галузі права і правового інституту.

При застосуванні юридичної аналогії, слід мати за увазі такі вимоги;

рішення за юридичною аналогією передбачається лише у ви

падку повної відсутності або неповноти правових норм;

наявність схожості в істотних в юридичному плані ознак

передбачених існуючою нормою відносин і обставин, що ана

лізуються;

висновки за юридичною аналогією є неприпустимими, якщо

вона прямо заборонена законом (випадки кримінального або

адміністративного права);

розроблені у процесі використання юридичної аналогії про

позиції не повинні суперечити жодному з чинних законів;

рішення аа юридичною аналогією спочатку передбачає по

шук норми в актах однойменної галузі, і лише потім, у разі її

відсутності, слід звертатися до законодавства в цілому.

Юридична аналогії може бути аналогією закону і аналогією права.

Аналогія закону - це застосування до неврегульованих в конкретній нормі відносин норми закону, що регламентує подібні відносини.

Аналогія закону передбачається за наявності певних умов: 1) наявність загальної правової у регул ьован ості зазначеного випадку;

454 РОЗДІЛ 5. ПРАВОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

відсутність адекватної юридичної норми;>

існування аналогічної норми, тобто норми, у гіпотезі якої за

значені обставини, що є аналогічними тим, з якими має спра

ву суб'єкт застосування права.

ПрИІЮМ 11.1

Є. Г/йубецькой про аналогію

Юридичною основою аналог?служить та положення, що до відносин анало

гічних повинні застосовуватися й однакові норми. Ось чому икой мс4ке засто-

сбшумтися м аналогією до випадків. Що < подібними тим, які він передбачає.

Осмовт ускладнення полягав в тому, що випадки, які е абсолютно схожими в

реальному житі, не .зустрічаються; тому, коли потрібно вирішити випадок, що

прямо не передбачений законом, то досить важко підібрати закон, якиЯби пе

редбачав випадки, абсолютно схожі з даними. Для застосуванм аналогії'потріб

ним е випадок, що с подібним хоча б за деякими істотними ознаками, типовими

рисами. Так, юридичні угоди, такі, як купівля, обмн, наймання, які шдрізнчються

багато в чому одна від одноТ, е подібними в одній і досить істотній оанаЖ в усіх

цих угодах одна сторона за певну винагороду повинна надати іншій певні мате

ріальні Вигоди. На цм підставі е можливим деякі положення законодавства сто

совно одних угод поширити й на інші угоди того ж типу. '

Джерело: Трубецкой Е.Н. Лекции по знциклопедии права // Хропа-

нюк 0.Н. Теория государства й права. Хрестоматия: Учеб. пособ. - М.: Интерстапь, 1998.-С. 725.

Аналогія права - це застосування до неврегульоважнх в конкретній нормі спірних відносив за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад І змісту законодавства, тобто принципів права.

Аналогія права передбачається у разі наявності таких умов:

наявність загальної правової урегульованості зазначеного

випадку;

відсутність адекватної юридичної норми;

відсутність аналогічної норми.

Питання для самоконтролю

Що таке прогалина в позитивному праві?

Які існують класифікації прогалин у позитивному праві?

Що таке прогалина в позитивно-правовому регулюванні?

Що таке прогалина в нормативно-правовому регулюванні?

Що твке прогалина в законодавстві?

Що таке прогалина в законі?